Sentencia SOCIAL Nº 1689/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1299/2018 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20170010223
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 1299/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 13 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 767/2017
Recurrente: Pio
Representante: MIGUEL ANGEL GIL TORO
Recurrido: CEDIPSA (CIA ESPAÑOLA DISTRITUIDORA DE PETROLEO S.A.)
Representante:PABLO GOMEZ BERNAL
Sentencia número 1689/2017
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a diecisiete de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la presente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número trece de Málaga, de 26 de marzo
de 2018 , en el que han intervenido como parte recurrente DON Pio , representado y dirigido técnicamente
por el letrado don Miguel Ángel Gil Toro; y como parte recurrida, COMPAÑÍA ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA
DE PETRÓLEOS, S.A., por el letrado don Pablo Gómez Bernal.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 25 de julio de 2017, don Pio presentó demanda contra Compañía Española Distribuidora de Petróleos, S.A., en la que suplicaba que se declarase nulo o, subsidiariamente, improcedente el despido disciplinario del que afirmaba había sido objeto, con los efectos inherentes a tal calificación.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número trece de Málaga, que incoó el proceso por despido número 767/2017 , en el que, una vez admitida a trámite por decreto de 11 de septiembre de 2017, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 27 de noviembre de 2017.



TERCERO.- El plazo para dictar sentencia se suspendió para que el demandante presentase querella por falsedad de documento, sin que dicha parte la presentase.



CUARTO.- El 26 de marzo de 2018 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por DON Pio frente a la empresa CEDIPSA CIA ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETROLEO (GRUPO CEPSA).



QUINTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:
PRIMERO.- El actor ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada con una antigüedad de 04.11.98, categoría profesional de expendedor- vendedor, y salario día, prorrateado, de 77,18 euros.

La subrogación en la estación de servicios de Manilva, donde presta servicios el actor, se produjo en fecha de 16.12.16.



SEGUNDO.- Al momento de la subrogación los trabajadores subrogados fueron informados del uso y del carácter personalísimo de la tarjeta de fidelización. constando la firma del actor en el documento al efecto con fecha de 16.12.17.

Asimismo, durante el periodo de formación, en la estación de servicios de Manilva, fueron informados los trabajadores de la utilización de la referida tarjeta de fidelización.



TERCERO.- En fecha 15.06.17 la empresa remite al actor carta de despido disciplinario por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza al haber imputado a su tarjeta de fidelización 'Carrefour', con la correspondiente aplicación del 4% en carburante, en 195 ocasiones, durante el periodo comprendido entre el 05.04.17 al 06.06.17, las operaciones de puesta de carburante de los clientes, acumulándose un total de 196,87 euros de descuento para canjear en las compras en centros Carrefour, siendo el importe del volumen acumulado correspondiente al consumo de productos imputados en la tarjeta en el periodo mencionado 4.921,92 litros y 5.888,45 euros.(Consta en la carta extintiva la relación de operaciones debidamente individualizadas, que se dan por reproducidas dada su extensión)

CUARTO.- El actor en el periodo comprendido entre el 05.04.17 al 06.06.17 imputó a su tarjeta de fidelización, en 195 ocasiones, las las operaciones de puesta de carburante de los clientes, acumulándose un total de 196,87 euros de descuento para canjear en las compras en centros Carrefour, siendo el importe del volumen acumulado correspondiente al consumo de productos imputados en la tarjeta en el periodo mencionado 4.921,92 litros y 5.888,45 euros.



QUINTO.- El actor es afiliado a CCOO no teniendo conocimiento la empresa de tal extremo, no constando descuento en cuota sindical.

Al momento de la comunicación de la carta de despido, estaba presente el representante legal de los trabajadores, constando asimismo comunicación fehaciente por carta de 15.06.17.



SEXTO.- Se cumplió el trámite del intento de conciliación previa, con el resultado de sin avenencia.



SEXTO.- El 20 de abril de 2018, el demandante anunció recurso de suplicación, y tras presentar el correspondiente escrito de interposición en el que solicitaba se revocase la sentencia y se calificase el despido como improcedente, e impugnarse por la demandada, se elevaron los autos a esta Sala.

SÉPTIMO.- El 18 de junio de 2018 se recibieron dicha actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 17 de octubre de siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como queda expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda -calificó implícitamente el despido como procedente- y absolvió a la empresa de las peticiones efectuadas en su contra, por considerar esencialmente que los hechos imputados constituían una transgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza.

Contra esa decisión, el trabajador interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase dicha resolución y se declarase improcedente el despido, articulando para ello un solo motivo de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la demandada.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], tras analizar el régimen jurídico de los deberes laborales del trabajador, las facultades directivas empresariales y, particularmente, las de naturaleza sancionadora, invoca la teoría gradualista elaborada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, citando, entre otras, la sentencia de 27 de enero de 2004 [ROJ: STS 380/2004 ], y argumenta que, en el presente supuesto, tanto el importe del perjuicio económico causado (34,46 €), como la indemnización que correspondería al trabajador, en el caso de que se calificase el despido como improcedente, (63.962,63 €), no justificaban que la empresa hubiese optado por la sanción más gravosa, de ahí que despido debía calificarse de ese modo.

La parte recurrida se opone al motivo sosteniendo esencialmente que se había producido una pérdida de confianza de tal naturaleza que rompía el equilibrio en la relación entre la empresa y el trabajador.



TERCERO.- El artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre [en adelante, ET], considera incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, que autoriza al empresario a extinguir el contrato de trabajo mediante despido, tanto la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo .

Por su parte, el artículo 49.3 del Convenio colectivo estatal de estaciones de servicio [en adelante, CCOL] considera falta muy grave: El fraude, la deslealtad o el abuso de confianza en las gestiones encomendadas y la apropiación indebida, así como el hurto o robo tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo o a tercera persona, dentro de las instalaciones de la empresa o durante el desarrollo de su actividad profesional en cualquier lugar.



CUARTO.- La interpretación aplicativa del artículo 54.1 y 2.d) del ET , esto es, sobre el incumplimiento grave y culpable del trabajador fundado en la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, como motivo de despido disciplinario, ha llevado a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 19 de julio de 2010 [ROJ: STS 4591/2010 ], a concluir que.

A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual.

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe.

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados.

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas.

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la gravedad con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

Por todo ello, cuando se trata de supuestos de transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, articulados como motivo de despido disciplinario, no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un incumplimiento grave y culpable del trabajador, por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento. En otras palabras, el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto.



QUINTO.- Sentado lo anterior, para dar respuesta al motivo de infracción y, con ello, al propio recurso, parece adecuado destacar los siguientes extremos que cabe extraer del relato de hechos probados -cuya modificación no se ha interesado-, y de las afirmaciones de naturaleza fáctica que se hacen en la parte argumental de la sentencia: 1) Para la empresa -parte recurrida- dedicada a la explotación de estaciones de servicio, prestó servicios el trabajador -parte recurrente- desde noviembre de 1998, como expendedor- vendedor.

2) A dicho trabajador se le informó sobre el uso y el carácter personalísimo de las tarjetas de fidelización que podían utilizarse por los clientes.

3) Entre los meses de abril y junio de 2017, imputó a su tarjeta de fidelización 195 operaciones de suministro de carburante realizadas por clientes de la gasolinera, correspondientes a 4.921,92 litros, y por valor de 5.888,45 euros, acumulando para sí 196,87 euros a canjear en productos de una cadena de supermercado.

4) Por ello, el trabajador fue despedido, decisión contra la que presentó la demanda que ha dado lugar al proceso en el que se ha dictado la sentencia que el objeto de este recurso.



SEXTO.- En la sentencia de instancia, tras justificar el relato de hechos probados que conforma, tal como exige el artículo 97.2 de la LRJS , y tras la cita legal y jurisprudencial sobre la materia, razona lo siguiente: Debe destacarse que, para la valoración que sustenta la presente resolución, se ha tenido en cuenta de forma principal, no sólo los hechos cometidos efectivamente por el actor, de extrema gravedad, sino asimismo, la posición privilegiada que ostentaba el demandante, que aprovechaba el momento en el que se encontraba solo en caja para realizar las operaciones reseñadas en la carta de despido, así como la debida información del uso de la tarjeta de fidelización, acreditada por medio de documental y testifical, extremos que acreditan la quiebra de la buena fe en él depositada y justifican la sanción máxima acontecida.

SÉPTIMO.- La Sala ha de coincidir con el análisis y conclusión alcanzada por el magistrado de instancia pues se está ante unos incumplimientos reprochables al trabajador y de una gravedad justificante de la extinción de su relación laboral.

Sin negar que la antigüedad del trabajador es considerable, y conociendo que la empresa puede modular el ejercicio de su facultad disciplinaria, debe subrayarse que la conducta imputada al trabajador desborda el mero incumplimiento de las instrucciones dadas sobre el uso de las tarjetas de fidelización, ya que el trabajador lo que hace es simular operaciones en su propio beneficio, de lo que cabe inferir -aun cuando ello se haya recogido en la sentencia como tal- que también se haya producido un correlativo perjuicio a los clientes, que no vieron rentabilizados su repostajes.

En definitiva, se trata de un comportamiento altamente reprochable, que justifica que el despido sea declarado procedente, de acuerdo con lo establecido en los artículos 55.4 del ET y 108.1, párrafo segundo, de la LRJS , con los efectos previstos en los artículos 55.7 y 109 de dichos textos legales, respectivamente.

OCTAVO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Pio , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número trece de Málaga, de 26 de marzo de 2018 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 129918; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 129918. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.