Sentencia Social Nº 169/2005, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 9, Rec 2685/2004 de 25 de Enero de 2005

Encabezamiento

SENT

RECURSO Nº: 2685/2004

N.I.G. 48.04.4-04/001556

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veinticinco de Enero de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DON JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, DON EMILIO PALOMO BALDA Y DOÑA MARIA JOSE MUÑOZ HURTADO, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por ALIMENTACION MAS POR MENOS, S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Bilbao de fecha siete de Junio de dos mil cuatro, dictada en proceso seguido a instancia de María Purificación frente a la hoy recurrente y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre despido (DSP).

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).-La actora ha venido trabajando por cuenta y órdenes .del supermercado demandado en el centro de trabajo de Galdakano, en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción, "Acumulación de tareas", de 26/8/03, con la categoría de Dependienta y salario de 700,75 Euros con inclusión de pagas extras (28 horas/semanales).

2).- La actora ha venido desempeñando su cometido en la Sección de Pescaderia.

3).- La empresa demandada se dedica a la actividad de Comercio de Alimentación, y se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Provincial del Comercio de Alimentación en Vizcaya 2002-2004. 4).- Con fecha 10/1/04 se se le notificó a la actora la finalización de contrato el 25/1/04.

5).- En Septiembre y Octubre 2.003 y enero 2.004 la actora estuvo sustituyendo a otras compañeras en los centros de trabajo de Santurce y Derio, respectivamente.

6).- Se tiene por reproducido el Doc. 3 empresa, relativo a las cotizaciones por contingencias comunes y desempleo; Así como el cajón anexo al Doc. 6 Empresa.

7).- La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.

8).- La conciliación previa ha resultado Sin Avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por María Purificación contra ALIMENTACIÓN MAS POR MENOS S.L. y FOGASA, debo declarar y declaro la improcedencia del despido del actor acaecido el 25/1/04, condenando a la demandada a que en el plazo de los 5 días siguientes a la notificación de esta sentencia opte bién por la indemnización de 446,45 Euros bien por la readmisión del trabajador en las mismas condiciones fijadas en el Hecho Primero de esta Sentencia, con abono en ambos casos de los salarios de tramitación a razón de 23,35 Euros/dia, presumiéndose que en caso de no optar dentro del referido plazo, procederá la readmisión. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que al FOGASA le corresponda asumir, dentro de los límites legales. Con fecha 12 de julio de 2004 se dictó Auto de aclaración en el sentido de sustituir la fecha 26/08/04 que figura en los fundamentos de derecho segunfo y tercero de la sentencia por la de 26/98/03.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso Suplicación por la empresa demandada, que fue impugnado por la actora.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora suscribió con la empresa demandada, dedicada al comercio de alimentación, un contrato eventual por circunstancias de la producción de tres meses de duración el día 31 de mayo de 2003, para prestar servicios como dependienta, causando baja voluntaria el siguiente 17 de junio. Con posterioridad, ambas partes celebraron un contrato de la misma naturaleza el 28 de agosto de 2003, de cinco meses de duración. El 10 de enero de 2004 la demandada le notificó el cese por finalización de contrato, con efectos del 25 de dicho mes, que la actora impugnó mediante la demanda origen de las actuaciones. La sentencia de instancia, tras declarar probado que la demandante había firmado el segundo contrato, y constatar que entre su celebración y la terminación del anterior habían transcurrido más de veinte días hábiles, concluye en el sentido de afirmar que la causa de eventualidad del segundo contrato no responde a la realidad en que se desarrolló la prestación de servicios, pues además de que en el contrato no se hacía mención expresa del ramo de actividad en que concurría dicha causa, la empresa no había acreditado que existiese una acumulación de tareas en la sección de pescadería justificativa de la contratación temporal, a lo que se unía la prestación de servicios en otros centros de trabajo en los meses de septiembre y octubre de 2003 y enero de 2004, para sustituir a varias empleadas, por todo lo cual declara que la decisión empresarial constituye un despido improcedente.

Frente a la expresada resolución, la empresa demandada interpone recurso de suplicación, para que se sustituya su pronunciamiento por otro que desestime la demanda, articulando dos motivos, orientados a la modificación de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral.

SEGUNDO.- El motivo de revisión fáctica se divide, a su vez, en dos apartados. El primero, con apoyo en el contrato de trabajo que obra en los folios 45-46 y 89 de los autos persigue la modificación del ordinal primero a fin de que recoja que la causa consignada en el contrato eventual concertado por la trabajadora fue el aumento de clientela, en lugar de la más genérica de "acumulación de tareas" que figura en la versión judicial. Solicitud a la que procede acceder al haber sido expresamente admitida su veracidad por la demandante en su escrito de impugnación y estar debidamente acreditada en el contrato de trabajo suscrito el 26 de agosto de 2003, aportado por ambas partes, debiendo partirse necesariamente de este dato a la hora de valorar la suficiencia y realidad de la causa expresada en el contrato.

La segunda modificación que se pretende consiste en la adición de un nuevo hecho probado que haga constar que "la empresa demandada, formada por varios supermercados contrató a la actora en previsión del aumento de clientela que suele sufrir el sector desde septiembre hasta enero como consecuencia del regreso de las vacaciones de verano y la cercanía de la época navideña y hasta que dicha época navideña llegara a su fin". Fundamenta en este caso la modificación en las facturas de compra de pescado a los proveedores por parte del supermercado de Galdakano, que figuran unidas a los autos en caja aparte, y se extienden desde el julio de 2003 hasta febrero de 2004, y en el cuadro que en base a las mismas ha elaborado la demandada referido a los meses de agosto de 2003 a enero de 2004, incorporado a los folios 118 a 122 de los autos, así como en las testificales practicadas en el acto de juicio.

La modificación no puede ser acogida por las siguientes razones:

a) las facturas invocadas no acreditan por sí sólas, a falta de otros documentos contables, que las únicas compras realizadas en el período en cuestión sean las que en ellas se reflejan;

b) los documentos en que se basa la revisión no son literosuficientes en el sentido de que su simple lectura demuestre de forma clara y terminante el dato que se intenta introducir, puesto que las susodichas facturas sólo acreditan la existencia de compras de pescado en un concreto período de los años 2003-2004, pero para deducir de ello que las realizadas en él son superiores a las del resto del año por ser mayor la demanda de pescado en dicha época, se haría precisa una inferencia posterior que, amen de no resultar directamente de los documentos alegados, carece de soporte fáctico al no haberse aportado los datos de compras de los primeros meses del año 2003 ni los de ejercicios anteriores y, por ello, nada pueden demostrar en orden a las previsiones de incremento de ventas en el momento de la contratación de la actora;

c) la adición que se propugna resulta desvirtuada por otros elementos de prueba y, en particular, por el primer contrato de trabajo concertado por las partes el 31 de mayo de 2003, de tres meses de duración, al tener también como causa el aumento de la clientela, lo que siguiendo el razonamiento de la empresa revelaría que también se produce un incremento de las compras-ventas en los meses de junio a agosto que hace necesario un incremento de su plantilla y desvirtúa su afirmación de que el aumento se produce solo entre septiembre y enero;

d) el resumen unido a los folios 118 a 122 fue impugnado por el actor en el acto de juicio y resulta ineficaz a efectos revisorios al haber sido elaborado unilateralmente por la demandada en base a las facturas aportadas, y la prueba testifical no es hábil a tales efectos;

e) resulta finalmente rechazable la afirmación realizada por la recurrente, al margen de la prueba practicada, en el sentido de que el incremento de ventas que se produce en el sector alimentario en los meses de septiembre a enero es un hecho conocido y notorio, al no haber sido constatado por el juez de instancia y no estar amparado por prueba documental o pericial, no pudiendo estimarse tampoco como un hecho notorio en su vinculación con la concreta relación laboral enjuiciada que justifique la modificación postulada.

TERCERO.- El motivo dedicado a la censura jurídica denuncia infracción del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 3 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, así como de la jurisprudencia que los interpreta. Argumenta en síntesis que el nivel de actividad de la sección de pescadería del centro de trabajo de Galdakano no exige su atención exclusiva por un único trabajador, siendo cubierta habitualmente por todos los dependientes del supermercado de manera indistinta, habiéndose procedido a la contratación de la actora para su atención específica y continuada al preverse un aumento de la clientela en dicha sección a partir del mes de septiembre de 2003 y hasta la finalización de las fiestas de Navidad, por lo que su contratación temporal no se puede considerar irregular ni fraudulenta.

En orden a un correcto enjuiciamiento de la cuestión debatida es conveniente señalar que el válido acogimiento a la modalidad contractual de eventualidad por circunstancias de la producción, regulada en los artículos 15.1 b) del Estatuto de los Trabajadores y 3 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre exige que concurran conjuntamente los siguientes requisitos: 1º) que se produzca una necesidad temporal de mano de obra por exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa; precisando las sentencias de 21 de abril y 5 de mayo de 2004 (RJ 1360 y 4102), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que lo que justifica el recurso a esta modalidad contractual es que en el proceso productivo o en la prestación de servicios se produzca de manera transitoria un desajuste entre los trabajadores vinculados a la empresa y la actividad que deben desarrollar, en cuyo caso la Ley permite la posibilidad de acudir a la contratación eventual para superar esa necesidad de una mayor actividad, sin incrementar la plantilla más de lo preciso, evitando el inconveniente de una posterior reducción de la misma si, superada la situación legalmente prevista, se produjera un excedente de mano de obra; 2º) que se especifiquen e identifiquen en el contrato con claridad y precisión las circunstancias de la producción que constituyen su causa; exigencia que según doctrina unificada contenida, entre otras, en las sentencias de 14 de marzo de 1997 (RJ 2467) y 21 de marzo de 2002 (RJ 3818), pretende garantizar y dar certeza a la contratación temporal eventual; 3º) que se determine en el contrato su duración; 4º) que no se exceda el plazo máximo fijado para esta modalidad contractual.

Sentado lo anterior, la primera cuestión controvertida consiste en determinar si el contrato temporal celebrado el 26 de agosto de 2003 cumplió la exigencia de identificar con precisión y claridad la causa de la eventualidad, a lo que la sentencia de instancia responde negativamente al no especificarse en el contrato el ramo de actividad del supermercado en que se produce la acumulación de tareas determinante de la contratación. Razonamiento que es combatido por la recurrente sobre la base del reconocimiento realizado por la actora en el escrito de demanda de que las tareas que realizó fueron las de dependiente de pescadería, de lo que deduce que el aumento de clientela se produjo en esa sección. La recurrida sostiene por su parte que la expresión "aumento de clientela" incluida en el contrato no es suficientemente demostrativa de la causa determinante de la temporalidad al no identificar el acontecimiento que la genera, no constando en el contrato que tal incremento obedeciese a la campaña de Navidad ni a un aumento de facturación en la sección de pescadería.

El contrato de trabajo eventual concertado el 26 de agosto de 2003 con una duración de cinco meses no cumple con la exigencia de identificar con precisión y claridad la circunstancia de producción que constituye su objeto, que no ha de entenderse satisfecha con la referencia genérica al aumento de clientela, al no permitir al trabajador tener cumplido conocimiento de la circunstancia objetiva por la que se le contrata y comprobar si existe o no realmente un mayor volumen de actividad que justifique su contratación temporal pues no ilustra sobre la circunstancia singular que determina al aumento de clientela, ni tampoco sobre como se relaciona con el período contractual ni, finalmente, si se produce a nivel de todo el centro de trabajo o de una sección concreta, que es lo que sostuvo la demandada en el acto de juicio. Omisión tanto más grave cuanto que la empresa había contratado a la actora tres meses antes por la misma causa, para otro período distinto, y que, frente a lo que pretende la recurrente, no queda subsanada por la consignación por la trabajadora en la demanda origen del proceso de la sección en que se había producido la prestación de servicios, que no puede confundirse con un reconocimiento de la determinación de un hecho que no había sido concretado en el contrato, y tampoco puede convertirse en una vía para concluir que la demandante la conocía, aunque no figurase en el contrato, porque tal razonamiento circular elimina la garantía del conocimiento concreto del motivo de la contratación temporal por parte de la trabajadora y limita sus posibilidades de defensa.

El incumplimiento en el contrato que se examina del citado requisito genera una presunción favorable a la fijeza de la trabajadora, que la empresa demandada podía haber desvirtuado en el acto de juicio mediante prueba en contrario que acreditase la existencia real de la causa aducida en el acto de juicio para justificar la contratación temporal, consistente en el previsible incremento de la facturación en la sección de pescadería del supermercado de Galdakano durante el período de contratación. Carga probatoria que no ha cumplido al no haber aportado los datos de facturación de la sección previos a la fecha de la contratación, lo que ha impedido comprobar si la causa alegada se basaba en datos objetivos, más allá de la mera manifestación de la empresa en la vista oral. A lo expuesto se ha de añadir que la empresa trasladó a la actora a otros centros de trabajo, con el objeto de sustituir a varios trabajadores, en los meses de septiembre y octubre de 2003 y enero de 2004, sin que consten los períodos concretos, lo que constituye un indicio que opera en sentido contrario a la existencia de la causa invocada por la demandada referida al aumento de la actividad en una determinada sección de un concreto centro de trabajo.

A tenor de lo expuesto, la presunción a favor de la indefinición que surge de la falta de identificación suficiente de la causa de la contratación opera con todas sus consecuencias, por lo que la alegación de cumplimiento del término como amparadora de la extinción contractual ha de entenderse ineficaz, por ser inexistente dicho término. Tal cese, por tanto, manifiesta despido improcedente, por lo que al declararlo así la sentencia recurrida no incurrió en las infracciones denunciadas. Procede, en consecuencia, su confirmación y la desestimación del recurso.

CUARTO.- La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por quien, como la empresa demandada, no goza del beneficio de justicia gratuita, trae consigo que una vez firme esta resolución haya de perder el depósito legal y la cantidad de condena consignada para recurrir en beneficio del Tesoro Público y de la actora, respectivamente, así como su condena al pago de las costas causadas por el recurso, entre las que han de incluirse los honorarios del Letrado de la trabajadora, devengados por su intervención en esta fase del proceso, cuya cuantía fijamos en atención a los niveles de complejidad y trascendencia que tiene, así como el de calidad de su intervención, de conformidad todo ello con lo dispuesto en los artículos 202.1 y 4, y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por ALIMENTACION MAS POR MENOS SL., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Bilbao de 7 de junio de 2004, aclarada por Auto de 12 de julio de 2004, dictada en sus autos nº 170/04, seguidos a instancia de María Purificación , frente a la hoy recurrente y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, por despido, confirmando lo resuelto en la misma.

Se declara la pérdida del depósito de 150,25 euros constituido para recurrir, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresara una vez sea firme esta resolución. Aplíquese, entonces, al cumplimiento de la sentencia la cantidad de condena consignada.

Se impone a la empresa demandada el pago de las costas causadas por su recurso, incluidos trescientos euros como honorarios del Letrado Sr. Ruiz Oliva por su intervención en el mismo.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número

4699-000-66-2685/04 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-2685/04 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.