Sentencia Social Nº 169/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1776/2007 de 18 de Enero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00169/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0101823, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 1776/2007

Materia: RECARGO DE ACCIDENTE

Recurrente/s: EUREST COLECTIVIDADES S.A.

Recurrido/s: INSS, TGSS, Marí Luz

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO de DEMANDA 92/2007

SENTENCIA Nº: 169/2008

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVÍN

En Oviedo a dieciocho de enero de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 1776/2007, formalizado por el Letrado Don Julio Fernández-Quiñones García, en nombre y representación de la empresa EUREST COLECTIVIDADES S.A., contra la sentencia de fecha veintidós de marzo de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 92/2007, seguidos a instancia de la indicada empresa frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social y DÑA. Marí Luz , representada por el Letrado D. Indalecio Talavera Salomón, en reclamación de RECARGO DE ACCIDENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVÍN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintidós de marzo de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- Marí Luz , nacida el 3 de mayo de 1.973 y afiliada a la Seguridad Social con el número NUM000 prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Eurest Colectividades S.A. desde el 1 de abril del año 2.005 con la categoría profesional de limpiadora, realizando su labor en el centro de trabajo que esta empresa tiene en el Colegio English School of Asturias, sito en Pruvia de Abajo en Llanera. El servicio que Eurets Colectividades S.A. tiene concertado en ese colegio consiste en la recepción, almacenamiento, preparación y cocinado, servicio de comedor y limpieza en general tanto de utensilios como locales.

2º.- El día 6 de junio del año 2.005, la demandada tenía encomendada la preparación del comedor, y tras haber cortado pan en una meseta de la cocina para posteriormente colocarlo en las mesas, aproximadamente a las 12 horas, cuando portaba el pan en la mano derecha y atravesaba la cocina para acceder al comedor, sin que el suelo se encontrase húmedo, al pasar al lado de la freidora, en la que se estaban friendo escalopes, mientras la cocinera Almudena se encontraba de espaldas a la misma, troceando los que ya estaban fritos, resbaló hacia atrás, por lo que al intentar agarrarse a algo para evitar caerse introdujo la mano izquierda, en la que llevaba colocado un guante de fibra, en la freidora, comenzado a gritar siendo auxiliada en ese momento por su compañera Almudena , quién le extendió una crema en el brazo afectado, se lo envolvió y lo introdujo debajo del grifo de agua fría, siendo trasladada posteriormente al Hospital Central de Oviedo.

3º.- Como consecuencia de estos hechos la actora fue declarada, por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 3 de noviembre de 2.006, afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual, al presentar extensa área cicatricial, prácticamente toda la región flexora brazo, antebrazo, extensión muñeca y mano superior izquierda y región anterior muslo izquierdo. Área hipocrómica 5x5 hemitórax izquierda. Leve rigidez codo, muñeca, primer dedo MSD (pérdida de movilidad inferior al 50%), rigidez 5º dedo mano izquierda (pérdida de movilidad superior al 50%), declarando su derecho a percibir una pensión del 55% de una base reguladora de 734,73 euros y efectos económicos desde el día 2 de noviembre de 2.006, siendo responsable de su abono la Mutua Montañesa con la que la empresa tenía suscrito convenio para la cobertura de los riesgos profesionales.

4º.- En el momento del accidente la actora utilizaba unos zapatos antideslizantes que la empresa le había entregado el viernes anterior, el día del accidente era lunes, marca Panter, modelo Londres Velcro Blanco, cuyo piso es de poliuretano inyectado directo al corte, resistente a grasas y aceites, así como aislante frío/calor. La freidora que se estaba utilizando era de la marca Movilfrit S.A. en cuyas instrucciones, y dentro del apartado de puesta en marcha de la freidora se señala "no freír con la tapa de la freidora puesta". El lugar donde está colocada la freidora no está señalizado, existiendo tan sólo en la puerta de la cocina un cartel del departamento de calidad, servicio de prevención de la empresa, en el que se alude a que la prevención es seguridad y se recomienda seguir las instrucciones del manual de formación de seguridad, familiarizarse con el uso de extintores, leer las indicaciones de las fichas de seguridad de los productos de limpieza, utilizar las protecciones, no cambiar de envase, ni mezclar los productos de limpieza, doblar las piernas al coger pesos para velar por la espalda, dejar libre de obstáculos la zona de paso para evitar caídas, usar las protecciones específicas de los productos de corte, antes de limpiar desconectar los aparatos sin tirar del cable y cuidado con las asas de recipientes calientes. La empresa no había impartido ningún tipo de formación ni información a la actora, ni al resto de sus compañeros, sobre prevención de riesgos laborales. Con posterioridad al accidente, impartió un cursillo sobre prevención de riesgos laborales en cocinas e instrucciones de vaciado de la freidora, de 2 horas de duración, el día 8 de junio de 2.005 al personal que presta servicios en el Sanatorio marítimo y en el Hospital de Jove, el día 7 al personal que presta servicios en el Hospital de Arriondas y el día 9 a los que prestan servicios en el Acuartelamiento Cabo Noval.

5º.- En fecha 1 de junio de 2.004 se constituyó el Servicio de prevención mancomunado de Compass Group PLC por representantes de las siguientes empresas Eurets Colectividades S.A., Select Service Partner S.A., A.B. Servicios Selecta España S.L., Embaton S.L., EIS marítimo S.A., Foodlasa S.L., Compass Group Spain S.L., Eurets S.A., Air CPU S.L., Eurets Servair S.L. con la consideración de servicio de prevención propio de las empresas firmantes. Tal servicio de prevención ha elaborado en fecha no determinada un manual de formación de seguridad en el centro de trabajo que se entrega a los trabajadores, a la demandada no se le facilitó, que consta de una guía didáctica del alumno y las siguientes unidades didácticas: medidas de emergencia, incendios y explosiones, señalizaciones de seguridad, responsabilidades del trabajador, sobreesfuerzos, caídas y golpes, cortes y atrapamientos, quemaduras, limpieza y contactos eléctricos, existiendo al final de cada una de esas unidades un ejercicio de evaluación.

6º.- En fecha 2 de noviembre de 2.005 Compass Group evaluó el centro de trabajo dónde ocurrió el accidente y dentro del puesto de trabajo de limpiadora se recogen como tareas a desarrollar limpieza interior de edificios, barrer y fregar suelos y paredes, limpiar habitaciones y salas, limpieza de mobiliario, limpieza de cristales, si hay residencia hacer las camas y cambiar la ropa y tener presentes las normas de higiene señalando como riesgos específicos "riesgos de caídas de personas al mismo nivel: Caídas en lugar de paso o superficies de trabajo y caídas sobre o contra objetos, siendo las causas principales los suelos resbaladizos o en malas condiciones y zonas de paso con obstáculos. Para evitarlo se señalaba que debía procederse a la limpieza periódica de los suelos y siempre que se hayan derramado líquidos es conveniente usar detergentes con antideslizantes, evitar la formación de charcos al fregar los suelos; iluminación adecuada (nivel mínimo 500 lux) y al desplazarse prevenir posibles cambios en las superficies, suelos que pueden provocar resbalones; suelos y calzados adecuados (antideslizantes), las zonas de trabajo han de estar libres de objetos; señalizar los suelos mojados o resbaladizos. Con anterioridad se había realizado una planificación de la acción preventiva el 1 de octubre de 2.004 en la que se trataba de caídas al mismo y a distinto nivel y como acción preventiva se fijó la utilización de calzado antideslizante adecuado al tipo de suelo, señalizar suelos mojados o resbaladizos, formación e información sobre el uso seguro de escaleras, plataformas, para realizar la limpieza en zonas altas y mantener los suelos libres de residuos, líquidos y objetos almacenados, formación. Existe otra ficha de riesgos del puesto de trabajo de auxiliar de servicio y limpieza en la que se describen como tareas a realizar ocuparse del servicio y emplatado de los alimentos en la línea de autoservicio, del servicio en mesas y de la distribución de bebidas y alimentos en plantas si se diera el caso y realizar preparaciones culinarias básicas; efectuar el montaje del autoservicio y mesas, colocando servilletas, cubiertos, vajillas, vasos y bandejas, procediendo a su recogida al término del servicio, así mismo llenará los convoyes, saleros, palilleros, etc., manteniéndolos limpios, se hará cargo de los cobros de acuerdo con el sistema de pago establecido; atenderá debidamente a los comensales en el mostrador, sirviendo los platos, alimentos y bebidas que le sean pedidos, así como facilitando las explicaciones que sobre los mismos le sean requeridas; barrerá y fregará suelos y pareces, limpiará materiales, vajilla, cristalería, loza y menaje, también limpiará la batería de cocina y cámaras; colabora a requerimiento de sus superiores en trabajos menores de cocina, que puedan ser efectuados sin conocimientos especiales, así como de preparación de desayunos y raciones; en todo momento tendrá presentes las normas básicas de higiene, y dejará debidamente limpias y ordenadas sus zonas y elementos de trabajo. En la ficha se señala como riesgo específico el riesgo de caídas de personas al mismo o distinto nivel: caídas en lugares de paso o superficies de trabajo y caídas sobre o contra objetos. Causas principales: Suelos resbaladizos o en malas condiciones, zonas de paso con obstáculos y como medidas de prevención limpieza periódica de los suelos, y siempre que se hayan derramado líquidos, siendo conveniente utilizar detergentes con antideslizantes, evitar la formación de charcos al fregar los suelos; iluminación adecuada y al desplazarse prevenir posibles cambios en las superficies, suelos, que pueden provocar resbalones, suelos y calzados adecuados, las zonas de trabajo han de estar libres de objetos, señalizar los suelos mojados o resbaladizos ...

7º.- El día 23 de febrero de 2.006 la Inspección de trabajo levantó acta de infracción 136/06 calificando los hechos como infracción grave tipificada en el artículo 12,16 f) del texto refundido de la ley sobre infracciones y sanciones en el orden social por la ausencia de señalización de seguridad y salud imponiéndosele una sanción de 1.800 euros y como otra infracción grave, prevista en el artículo 12.8 del mismo texto legal al incumplir el deber de garantizar que los trabajadores reciban una formación teórica y práctica suficiente y adecuada en materia preventiva, proponiendo una sanción de 1.502,54 euros. Al mismo tiempo el inspector solicitó la iniciación de expediente sobre responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, proponiendo la imposición de un recargo del 50%.

8º.- En fecha 10 de octubre de 2.006 se dicta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social resolución en la que se acuerda declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por la trabajadora Dña. Marí Luz el día 6 de junio de 2.005 y declarar la procedencia de que las prestaciones de incapacidad temporal derivadas del accidente de trabajo citado y de todas aquellas prestaciones de Seguridad Social reconocidas o que se pudieran reconocer en el futuro derivadas del mismo accidente de trabajo sean incrementadas en el 50 por ciento con cargo a la empresa Eurest Colectividades S.A., que deberá constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas. La reclamación previa formulada contra tal resolución fue desestimada el 25 de enero de 2.007.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la empresa Eurest Colectividades S.A. interpone recurso de suplicación frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de Oviedo, que desestimó su demanda contra la Resolución de la Dirección Provincial del INSS por la que se impuso el recargo de prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por la trabajadora Marí Luz en porcentaje del 50%.

Formula un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , con objeto de que sea examinado el derecho aplicado en la citada Resolución. Denuncia como infringido el artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , así como de la jurisprudencia que cita. Recuerda que para que proceda recargo es necesaria la concurrencia de requisitos que, a su entender no se dan: a) incumplimiento de medida de seguridad prevista en la normativa vigente; b) que la vulneración haya sido la causa del accidente; c) que haya dolo, culpa o negligencia por parte del empresario.

Con carácter subsidiario solicita la rebaja del porcentaje de recargo al 30%.

SEGUNDO.- En efecto, la Sentencia parte de esas consideraciones en el fundamento de derecho primero, para pasar a hacer referencia de los hechos concretos que son base de su decisión en el fundamento siguiente, que transcribimos para analizar a continuación ese enlace argumental que finaliza con la decisión que confirma el recargo.

Este relato, fundamento de derecho segundo, es el siguiente: "del informe elaborado por la inspección de trabajo se deduce que en el momento en que se produce el siniestro el suelo no estaba mojado pues así se lo reconoció la trabajadora accidentada y es coincidente con lo que declara la testigo Almudena , cocinera del centro y que se encontraba presente en aquel momento, también consta que la demandada portaba calzado antideslizante específico que como declara el perito Sr. Rosendo sólo es eficaz en suelos secos y limpios debido a la suela de poliuretano y que no se trataba de un momento de gran actividad por lo que no existía prisa y la demandada se dirigía hacia el comedor, con el pan en la mano, caminando a paso normal. Fue al pasar al lado de la freidora cuando resbaló hacia atrás por lo que, al intentar asirse para no caer, introdujo la mano en la freidora que en aquel momento se encontraba funcionando. El propio informe del servicio propio de prevención de la empresa formula como hipótesis del accidente, según ratifica la testigo que elaboró el mismo, que en el suelo existiesen minúsculas partículas de grasa que hubiese producido el resbalón de la demandada. Si bien en el acto del juicio al declarar como testigo Almudena niega tal circunstancia y manifiesta que después del accidente pisó dónde la freidora y no existían esas gotas y que, además se encontraba funcionado la campana extractora, por lo que, según ella y la técnico de prevención, las posibles gotas de grasa son absorbidas, esa comprobación del suelo no es suficiente pues esas gotas podían estar depositadas en un lugar concreto que no fue el comprobado por la testigo y dónde por fatalidad pisó la trabajadora. Pero es que, además, no sólo atendiendo a la lógica, sería suficiente para tener por probado que cuando se fríe con una freidora sin tapar se caen minúsculas partículas de grasa, pues eso es evidente sin necesidad de realizar prueba alguna, pero es que, además, son las propias instrucciones de la freidora las que ponen de manifiesto que esa salpicadura de aceite no es solo una posibilidad sino que es una realidad, y así en el apartado relativo a la manipulación de la fritura, en su último párrafo señala, diariamente una vez finalizado el trabajo se pasará un paño por todo el contorno de la máquina, evitando así que solidifique "el aceite procedente del salpicado o rebozado" con el polvo del ambiente. Es decir, que se producen salpicaduras de aceite de la freidora no es un hecho posible sino real y esas salpicaduras se extienden tanto alrededor como se depositan en el suelo, sin que sea suficiente la extracción de la campana, referida al vapor que emana de la freidora y no a las salpicaduras que caen, para eliminar las mismas. Por tanto, nos encontramos ante un riesgo claro, el aceite en el suelo, que a la postre fue lo que produjo el accidente de la codemandada, y que la empresa, en virtud de lo dispuesto en los artículos 14 y siguientes de la ley de prevención de riesgos laborales, viene obligada a evitar".

En el mismo fundamento se dice que no hubo formación suficiente de la trabajadora sobre los riesgos y que no se había señalizado esa zona de la freidora, aunque sí se advertía en un cartel a la puerta de la cocina.

TERCERO.- Pero la jurisprudencia, de la que efectivamente parte la Magistrada de instancia y se cita con profusión en el escrito de recurso, insiste en que el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , lejos de establecer una responsabilidad objetiva, exige la relación de causa a efecto entre incumplimiento normativo y la producción del siniestro.

En el presente caso la Sentencia recurrida acepta como probado que el suelo no estaba mojado, que la trabajadora portaba calzado antideslizante específico, que no existía prisa y que la misma se dirigía hacia el comedor a paso normal. También acepta que, a pesar de estar funcionando la freidora se comprobó por la cocinera, inmediatamente después del accidente, que no existían gotas de aceite en el suelo.

Pero en esta fase de la argumentación se pasa a decir que esas gotas "podían estar depositadas en lugar distinto" al comprobado, precisamente donde pisó la trabajadora. Obsérvese que ese tiempo verbal "podían" está utilizado en el sentido condicional, por "podrían". Más adelante dice que de las instrucciones de la freidora, que recomiendan limpiar alrededores por el riesgo de salpicaduras de aceite, demuestran que la salpicadura "no es sólo una posibilidad sino que es una realidad". Pasa a concluir que estamos "ante un riesgo claro, el aceite en el suelo, que a la postre fue lo que produjo el accidente".

Pero el razonamiento tiene una quiebra clara, pues acaba diciendo que no se probó que fuera así, pero que "podría" haber sido, con lo que está suponiendo el hecho que es causa de la consecuencia, siendo así que sólo se comprobó (o probó) ésta.

Es decir, la Magistrada de instancia supone un hecho más allá de lo probado, con lo que el resultado es la conversión del asunto en una responsabilidad objetiva, mediante el razonamiento de que, producido el accidente y no constando la causa, ésta pudo, podría haber sido, otra determinada, que, a su vez, es el incumplimiento de la medida de seguridad.

CUARTO.- Como vimos, no es éste el tipo jurídico que presupone el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , ni tampoco se completa con una afirmación genérica de falta de formación, pues no se desprende en modo alguno dicha causa como el origen del siniestro, ni mucho menos esa conveniencia de colocar un cartel de aviso junto a la freidora.

Por ello, no constando incumplimiento específico de norma de seguridad que aparezca como desencadenante o productora del siniestro, el recurso debe ser estimado.

En su virtud,

Fallo

Que, estimando el recurso interpuesto por la representación de la empresa Eurest Colectividades S.A. contra la Sentencia, recaída en Autos 92/07 , revocamos la citada Resolución en el sentido de estimar la demanda interpuesta, dejando sin efecto la del INSS que declaraba el recargo de prestaciones que nos ocupa, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración. Dése al depósito constituido el destino legal.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.