Sentencia Social Nº 169/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5691/2007 de 29 de Febrero de 2008

Encabezamiento

RSU 0005691/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00169/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 5.691/07

Sentencia número: 169/08

F.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

-PRESIDENTE-

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN

En la Villa de Madrid, a VEINTINUEVE DE FEBRERO DE DOS MIL OCHO, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos.

Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 5.691/07, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. PEDRO JIMÉNEZ GUTIÉRREZ, en nombre y representación de D. Jose Carlos contra la sentencia de fecha VEINTISÉIS DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL SIETE, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de MADRID, en sus autos número 656/07, seguidos a instancia de RECURRENTE frente a POLITOURS S.A., en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicho sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- D. Jose Carlos ha venido desde el año 1993 prestando servicios profesionales para la Entidad demandada como guía acompañante, asesorando, informando y asistiendo a los turistas que contrataban su viaje de Grupo con la Entidad demandada.

SEGUNDO.- El actor prestaba servicios como guía, atendiendo a los clientes de la Entidad demandada que contrataban viajes fundamentalmente a China, desde su recogida hasta su conclusión. La Empresa organizaba todo lo referente al viaje, como aviones, visado, hoteles, visitas a cambio de un precio a cargo del cliente, confeccionaba el programa, itinerario y rutas.

TERCERO.- El actor prestaba sus servicios profesionales sin carácter de exclusividad y libremente, concertando sus servicios de forma telefónica y sin compromiso previo de aceptarlos. A tal efecto el actor solía llamar a la Entidad demandada contactando con la responsable, Inés , hacia el mes de febrero para ver los viajes que podían ofrecerle. El actor mostraba siempre sus preferencias por 1a temporada de verano desde junio a octubre, al ser ésta la temporada en la que se concertaban más viajes a China, y fundamentalmente por los viajes de China Milenaria más Guilin por presentar ventajas adicionales como la posibilidad de numerosas excursiones opcionales que era el propio actor el que concertaba abonando el precio de las mismas.

En la temporada de invierno pese a que la empresa sí organizaba viajes a China, el actor salvo en algún año en que sí colaboró con la empresa en diciembre, en enero o en noviembre en algún viaje concreto, no ofertaba sus servicios de guía y la empresa contaba con otros colaboradores para dichos viajes. En esa temporada de invierno el actor se dedicaba a llevar a cabo otras actividades por su cuenta, en concreto trabajos fotográficos. De este modo, el actor tenía libertad de tomarse vacaciones cuando le conviniera notificando su decisión a la empresa demandada para que no le asignase circuitos turísticos, rechazando en ocasiones viajes que le ofertaba 1a empresa en épocas de invierno.

CUARTO.- No consta acreditado que el actor llevase uniforme o identificación alguna de la empresa demandada.

QUINTO.- El actor no estaba sujeto a un horario fijo y determinado sino que se tenía que adecuar al servicio turístico en el que interviniese, percibiendo a cambio una cantidad fija por día que ascendía a 85 euros, y abonando además la empresa los gastos y dietas derivados del viaje.

SEXTO.- Desde el año 1997, el actor emitía facturas por los servicios prestados en sus viajes en los términos que constan en los documentos 1 y siguientes cuyo contenido se da aquí por reproducido.

A partir del año 2002 el actor al justificar su condición de residente en China, deja de emitir facturas con IVA y retención de IRPF, presentando únicamente en la empresa detalle hoja de liquidación de gastos en la que se además del detalle de los gastos se computaban los honorarios a razón de 85 euros por día de viaje. En los dos últimos años los honorarios percibidos por el actor ascendieron a la suma de 10.122 euros en el año 2005 y a la suma de 11.326 euros en el año 2006, habiendo realizado en cada uno de esos años 8 viajes a China; todo ello tal y como se detalle en los documentos 32 y siguientes de la parte demandada.

SEPTIMO.- En la temporada 2007 la Entidad demandada tenía organizados los viajes a China y con los acompañantes que se relacionan en el documento 54 de la empresa cuyo contenido se da aquí por reproducido.

OCTAVO.- El actor se encuentra asegurado con la Compañía Europea de Seguros S.A. mediante una póliza de Seguro multiasistencia en viaje anual, con fecha de efecto del 31-3-95 siendo el último periodo de renovación del 31-3-07 al 31-3-08, habiendo abonado los correspondientes recibos la Entidad demandada como entidad que solicitó el seguro.

NOVENO.- Además de contactos telefónicos el actor mantenía contactos por correo electrónico con empleados de la Entidad demandada como Inés con quien además el unía una amistad personal, siendo una muestra de ellos los aportados por el actor como documento 13 cuyo contenido se da aquí por reproducido.

DECIMO.- En uno de los viajes a los que acudió el actor como Guía acompañante en el verano del 2006, surgieron incidencias con alguno de los turistas, habiendo emitido el delegado de la empresa en China un informe negativo del actor. Debido a ello cuando el actor llamó por teléfono a Inés para preguntarle los viajes que había previstos y si podía hacer algún viaje en Semana Santa, la citada empleada de la empresa 1e dijo que tenía órdenes del Director General de que no se le encomendaran más viajes y de que además se di-rigiera a él para explicarle las razones de su decisión, insistiéndole en que no se le iba a encargar ningún viaje más ese año. El actor acudió a hablar con el Director General, sin que conste que realizara algún examen oficial a petición del mismo y la citada Auxi le siguió reiterando las órdenes recibidas de sus superiores.

UNDECIMO.- Consta que durante los meses de Julio y Agosto del 2007 el actor acompañó a tres de los grupos organizados por la Entidad CATAI TOURS a China Y Tibet después de ofrecer a la referida empresa sus servicios durante el mes de Junio y considerar dicha empresa que reunía los conocimientos suficientes para desarrollar su labor.

DUODECIMO.- Consta celebrado el preceptivo acto de conciliación previa sin efecto.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando la excepción de incompetencia de Jurisdicción formulada por la parte demandada, desestimo la demanda formulada por D. Jose Carlos contra POLITOURS, SA., absolviendo a la demandada de los pedimentos contenidos en el suplico de la demandada sin entrar a conocer de la acción de despido ejercitada y remitiendo en su caso a las partes a la Jurisdicción civil."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha VEINTE DE DICIEMBRE DE DOS MIL SIETE dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en TRECE DE FEBRERO DE DOS MIL OCHO, señalándose el día VEINTISIETE DE FEBRERO DE DOS MIL OCHO para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad de despidos, acabó acogiendo la defensa procesal de falta de jurisdicción de este orden social que la empresa demandada, Politours, S.A., opuso en el acto de juicio, por lo que señaló el orden civil como el competente para conocer de la cuestión material suscitada en la demanda que rige estas actuaciones, que, en consecuencia, dejó imprejuzgada, consistente en que se declare nulo o, subsidiariamente, improcedente el despido tácito por falta de llamamiento que, en opinión del actor, tuvo lugar en 16 de junio de 2.007. Recurre en suplicación el demandante instrumentando cinco motivos, todos ellos con adecuado encaje procesal, de los que los tres primeros se ordenan a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que los restantes lo hacen al examen del derecho aplicado en la resolución combatida.

SEGUNDO.- Centrados, pues, los términos del debate en dirimir si el orden jurisdiccional social es el competente para enjuiciar la controversia que separa a las partes, tesis que la Juez a quo rechazó por entender que la relación contractual que les unió no era laboral al entrañar, a su parecer, un contrato civil de arrendamiento de servicios, tal planteamiento, según reiterada doctrina jurisprudencial, de la que, por todas, citaremos las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1.987 y 24 de enero de 1.990 : "Libera a la Sala del examen de los motivos planteados y le impone, por contra, examinar en su integridad las actuaciones de instancia -toda la prueba incluida-, para así disponer de cuantos elementos de juicio son indispensables en orden a un correcto pronunciamiento sobre esta cuestión de competencia. Por consiguiente, la Sala no está vinculada por las declaraciones fácticas de la sentencia de instancia, sino que, por el contrario, ha de formar su propia convicción sobre los hechos acaecidos y sobre las situaciones existentes, analizando directamente las pruebas y los datos obrantes en autos".

TERCERO.- No obstante, encamina el actor los tres primeros motivos de su recurso a tratar de modificar otros tantos ordinales de la versión judicial de los hechos, interesando, en primer lugar, la revisión del inciso inicial del hecho probado tercero de la sentencia recurrida, que, para una mejor comprensión de lo sucedido, dice así en su totalidad: "El actor prestaba sus servicios profesionales sin carácter de exclusividad y libremente, concertando sus servicios de forma telefónica y sin compromiso previo de aceptarlos. A tal efecto el actor solía llamar a la Entidad demandada contactando con la responsable, Inés , hacia el mes de febrero para ver los viajes que podían ofrecerle. El actor mostraba siempre sus preferencias por la temporada de verano desde junio a octubre, al ser ésta la temporada en la que se concertaban más viajes a China, y fundamentalmente por los viajes de China Milenaria más Guilin por presentar ventajas adicionales como la posibilidad de numerosas excursiones opcionales que era el propio actor el que concertaba abonando el precio de las mismas. En la temporada de invierno pese a que la empresa sí organizaba viajes a China, el actor salvo en algún año en que sí colaboró con la empresa en diciembre, en enero o en noviembre en algún viaje concreto, no ofertaba sus servicios de guía y la empresa contaba con otros colaboradores para dichos viajes. En esa temporada de invierno el actor se dedicaba a llevar a cabo otras actividades por su cuenta, en concreto trabajos fotográficos. De este modo, el actor tenía libertad de tomarse vacaciones cuando le conviniera notificando su decisión a la empresa para que no le asignase circuitos turísticos, rechazando en ocasiones viajes que le ofertaba la empresa en épocas de invierno". Como redacción alternativa al inciso inicial de este hecho probado, se ofrece la que sigue: "El actor prestaba sus servicios profesionales sin carácter de exclusividad y bajo la organización y dirección de la Empresa (...)", para lo que se apoya en el contenido del ordinal segundo del relato fáctico, así como en los documentos obrantes a los folios 382, 383, 409 a 418 y 425 a 442 de las actuaciones. Tal petición novatoria tiene que decaer por varias razones.

CUARTO.- En efecto, como tiene dicho la jurisprudencia, sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran las siguientes circunstancias: "a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo" (sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, pues: "(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida" (sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ).

QUINTO.- Pues bien, aparte de que el contenido del hecho probado segundo de la resolución impugnada no contradice el del que se quiere variar, resultando ambos plenamente compatibles entre sí, y de que tampoco de los documentos que sirven de soporte al motivo cabe extraer la conclusión que se trata de sentar, lo cierto es que el dato relativo a la inclusión en el ámbito de dirección y organización de la demandada carece del carácter fáctico que se le atribuye, siendo, si bien se mira, eminentemente jurídico, ya que entraña una de las cuestiones básicas a dilucidar, esto es, la naturaleza laboral o civil de la relación contractual que unió a las partes, habida cuenta que prestar servicios en esas condiciones constituye una de las notas - la dependencia-, que distinguen, precisamente, al contrato de trabajo por cuenta ajena, por lo que su constancia en la premisa fáctica sería predeterminante del fallo al quedar éste indefectiblemente vinculado a lo así declarado. Por ello, la decisión de esta cuestión debe ser el resultado de valorar la auténtica naturaleza jurídica de las obligaciones y derechos que emanan del vínculo contractual que mantuvieron los litigantes, por lo que su examen corresponde al motivo destinado específicamente a ello, lo que hace que el actual haya de correr suerte adversa.

SEXTO.- El que le sigue, con igual designio que el anterior, pretende la revisión del hecho probado cuarto, a cuyo tenor: "No consta acreditado que el actor llevase uniforme o identificación alguna de la empresa demandada", redacción que, de modo principal, pide que se sustituya por otra que, en forma positiva, afirme exactamente lo contrario, o sea: "Consta acreditado que el actor llevaba uniforme identificativo de la empresa demandada", para lo que se basa esta vez en los documentos gráficos que figuran a los folios 366, 369, 371 y 372 de autos. Tampoco este motivo, en su primer planteamiento, puede prosperar por la sencilla razón de que de las fotografías en que se sustenta no se colige el extremo que se trata de introducir en la versión judicial de los hechos. Sabedor de ello, propugna subsidiariamente que se suprima el ordinal en cuestión debido a la formulación negativa de que adolece. Es cierto que en la narración histórica de una sentencia judicial no deben constar hechos que no quedaron debidamente demostrados, por lo que su formulación tiene que reservarse para la fundamentación jurídica como presupuesto de la conclusión, finalmente, alcanzada, mas también lo es que ningún inconveniente existe para tener por no puesto este hecho probado, y sí, en cambio, tenerlo por incorporado a la referida fundamentación como uno más de los elementos en que se apoyó el pronunciamiento sobre el carácter civil de la relación contractual existente inter partes y, por tanto, el acogimiento de la defensa procesal de falta de jurisdicción apreciada en la instancia. En suma, este motivo se admite en su pretensión subsidiaria, si bien con las precisiones que antes hicimos, lo que, como es natural, en modo alguno equivale al éxito del recurso.

SEPTIMO.- El tercer motivo se ordena a la modificación del hecho probado undécimo, conforme al cual: "Consta que durante los meses de Julio y Agosto de 2007 el actor acompañó a tres de los grupos organizados por la Entidad CATAI TOURS a China y Tibet después de ofrecer a la referida empresa sus servicios durante el mes de Junio y considerar dicha empresa que reunía los conocimientos suficientes para desarrollar su labor". También este motivo acumula dos peticiones: una, que se añada a la redacción original una frase, a cuyo tenor la prestación de servicios para Catai Tours se produjo "una vez roto el vínculo con la demandada", pretensión que no se ampara en ningún elemento documental de los aportados a autos, por lo que debe fracasar, aparte de por su completa irrelevancia para el signo del fallo; y la otra, igualmente subsidiaria, consistente en que se deje constancia de que los servicios desempeñados para aquella otra empresa mayorista tuvieron lugar "después de conocer el actor la decisión de POLITOURS, S.A. de prescindir de sus servicios", petición que tampoco puede acogerse por las mismas razones expuestas anteriormente, tratándose de dato que carece de trascendencia alguna para la suerte del recurso, pues no es incompatible la existencia de una relación laboral común u ordinaria, el acaecimiento de un despido y la posterior colocación por cuenta y orden de otro empleador, realidad que solamente tiene incidencia en la fijación de los salarios de trámite, de lo que se sigue el rechazo de este motivo.

OCTAVO.- El siguiente, dedicado ya denunciar errores in iudicando, señala como infringido el artículo 1.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo , definidor, como es sabido, de las notas que informan la relación laboral común. Su discurso argumentativo es sencillo, y pivota sobre un mismo y único eje: insistir nuevamente en el carácter laboral de la relación contractual que mantuvieron las partes y, por ende, en la competencia del orden social de la jurisdicción para conocer de la demanda por despido rectora de autos. Lo cierto es que, tras valorar la totalidad del bagaje probatorio traído al proceso, la Sala considera que el relato fáctico de la sentencia de instancia refleja con fidelidad y pormenor las diversas circunstancias en que se desenvolvió la prestación de servicios que el demandante llevó a cabo como guía acompañante para Politours, S.A., por lo que no existe ningún inconveniente en aceptar tal premisa.

NOVENO.- Dicho esto, dos precisiones previas: una, que los contratos, a despecho de meros nominalismos, son lo que resulte del contenido real de las obligaciones y derechos mutua y recíprocamente asumidos por quienes los celebraron; y la otra, que la profesión de guía de turismo, que está sometida a diferentes regulaciones de ámbito autonómico, podrá ser ejercida o no con carácter laboral en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, casuística que impide formulaciones categóricas, tal y como se desprende, a modo de ejemplo, de lo pactado en la Disposición Adicional Segunda del vigente Convenio Colectivo Laboral de ámbito estatal para el Sector de Agencias de Viajes, publicado en el 'Boletñin Oficial del Estado' de 5 de mayo de 2.005. Lo esencial, como siempre, estribará en dirimir si se dan cita las notas de ajeneidad y dependencia a que hace méritos el precepto estatutario cuya conculcación evidencia el motivo, pues no se discute el carácter personal y retribuido de la prestación de servicios que nos ocupa. Y en este caso, a la luz de los datos acreditados en autos, la conclusión tiene que ser contraria al carácter laboral del vínculo contractual que unió a quien hoy recurre con la mercantil demandada, coincidiendo, de este modo, con la alcanzada por la Juzgadora a quo.

DECIMO.- Para empezar, no es ocioso recordar ahora lo que, al respecto, tiene proclamado la doctrina jurisprudencial sobre esta materia, de la que, por todas, traeremos a colación la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2.007 , dictada en función unificadora, y a cuyo tenor: "(...) Tanto la dependencia como la ajeneidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación; de ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra; estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales. Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo (STS 23-10-1989 ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones (STS 20-9-1995 ), la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad (SSTS 8-10-1992 y 22-4-1996 ), y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Indicios comunes de la nota de ajeneidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados (STS 31-3-1997 ), la adopción por parte del empresario -y no del trabajador- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender (SSTS 15-4-1990 y 29-12-1999 ), el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo (STS 20-9-1995 ), y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones (STS 23-10-1989 )".

UNDECIMO.- Hora es de conocer las razones que, en atención a los hechos que quedaron demostrados, llevaron a la Magistrada de instancia a conceptuar el vínculo contractual entre los litigantes como propio de un arrendamiento civil de servicios, y no como una relación laboral ordinaria. Para ello, la misma razona que: "(...) lo cierto es que la labor del actor como guía acompañante consistía no en organizar el viaje sino en asistir y orientar a los turistas en todo momento en el lugar de destino, tomando él mismo las decisiones ante las distintas incidencias que pudieran surgir aun cuando pudiera consultar con la empresa, tal y como además se aprecia de lo sucedido en el año 2006 en un viaje al que asistió el actor y en el que tuvo lugar una incidencia que fue el actor el que trató en todo momento de resolver según su propia iniciativa según se refleja en los correos electrónicos remitidos por el actor, e incluso en la mayoría de los viajes siendo de su cargo la organización de todo lo relativo a las excursiones opcionales, respecto de las cuales si bien el actor negó su existencia los correos electrónicos aportados como documento 13 por el actor acreditan precisamente que se organizaban esas excursiones y que en las mismas no intervenía la empresa demandada, cobrando el propio actor su importe. Precisamente la trabajadora de la empresa que el actor llamó como testigo, Inés , acreditó la realidad de tales excursiones y la ventaja adicional que las mismas tenían para los guías acompañantes que preferían por ello encargarse de viajes en los que hubiera posibilidad de tales excursiones como sucedía en los que normalmente acudía el actor como guía, es decir los de China Milenaria más Guilin. Dicho testigo era precisamente la responsable de todo lo relativo a la organización de los viajes a China que era en los que colaboraba el actor, desprendiéndose de sus manifestaciones que efectivamente el actor era un colaborador importante de la empresa pero que en todo momento era él el que decidía los viajes a los que deseaba acudir, principalmente China Milenaria que por su antigüedad en la empresa se le solían otorgar a él, las épocas del año en que deseaba viajar, principalmente en verano pues en invierno se dedicada a otras actividades y a realizar otros viajes por su cuenta, y en cuanto al método de trabajo señalando que era el actor el que solía llamar a la empresa hacia el mes de febrero para ver los viajes que se le podían asignar y confirmar su disponibilidad. Según indicó dicha trabajadora y se deduce de la documental aportada, la empresa organiza viajes a China durante todo el año aun cuando la época de mayor número de viajes es en la temporada alta de verano, que por ello era la que solicitaba el actor al empalmar un viaje con otro. En definitiva, no era la empresa la que encomendaba determinados viajes al actor o a los demás guías sino que atendiendo a la disponibilidad del actor y los demás colaboradores de la empresa trataba de cubrir sus necesidades para los viajes organizados, lo que revela la ausencia del requisito de dependencia preciso para que nos encontremos ante una relación laboral por cuenta ajena con los requisitos del artículo 1-1 E.T . La empresa no organizaba el trabajo del actor ni los viajes que el mismo quería realizar, ni le concedía vacaciones o ejercía sobre él su poder disciplinario, abonándole precisamente una cantidad fija por día de viaje, en concreto 85 euros por día, pues en eso consistía su actividad, en acompañar a los turistas en sus viajes orientándoles en todo momento y no en organizar su viaje que desde luego lo hacía la empresa demandada tanto para los turistas como para el guía acompañante".

DUODECIMO.- Pues bien, aunque la Sala pueda no compartir alguno de los criterios esgrimidos para concluir como, al cabo, hizo la Juez a quo, lo cierto es que en el presente caso concurren diversas circunstancias, algunas de ellas de notable relevancia, que le llevan a asumir igual conclusión acerca del carácter civil del contrato que ligó a los contendientes. Nótese que la labor profesional del actor, quien desde 2.002 pasó a tener su residencia en China, se limitó a desempeñar, en atención a sus conocimientos de ese país, funciones de guía acompañante de los turistas que contrataban un viaje organizado en grupo a China con la sociedad demandada, a quienes tenía que asesorar y asistir a lo largo del circuito previamente programado por la empresa, siendo, por supuesto, esta última la que se ocupaba de cuantas cuestiones estuvieran relacionadas con la organización en todos sus aspectos del viaje, salvo en lo que luego veremos, tal como consta en los dos primeros ordinales de la versión judicial de los hechos. Mas, tales servicios no eran prestados por el recurrente en régimen de exclusividad y, lo que es más, era él mismo quien en febrero de cada año se ponía en contacto con la mayorista para que le informase acerca de los viajes previstos, sobre todo de los proyectados en la época de más demanda turística que se extiende de junio a octubre, siendo también él quien aceptaba participar en aquellos circuitos que más le convenían en función de distintos datos, por lo que en ocasiones rechazó algunos de los viajes que le fueron ofrecidos en temporada baja, durante la cual se dedica a otras actividades de índole fotográfica. Precisamente por ello, prefería que se le asignase el recorrido denominado "China Milenaria más Guilin", pues, así, obtenía unos ingresos complementarios, toda vez que era el propio demandante el que concertaba las excursiones opcionales, las ofrecía y vendía a los integrantes del grupo que estuvieran interesados en ellas, abonaba su importe a los proveedores y, como es natural, obtenía el consiguiente beneficio económico del que no participaba Politours, S.A. Así, amén de tomar vacaciones cuando le parecía, en 2.005 y 2.006 efectuó un total de ocho viajes cada año como guía acompañante al servicio de la demandada -hechos probados tercero y sexto-. No es menester insistir en la falta de un horario predeterminado, sin perjuicio, obviamente, de tener que acomodarse a la programación de las diferentes etapas del viaje de que se tratara, así como tampoco en su forma de lucrar los emolumentos pactados, datos que lucen con detalle en los hechos probados quinto y sexto. Tampoco consta demostrado, como se vio, que el recurrente portase cualquier signo identificativo de la demandada.

DECIMOTERCERO.- Sentado cuanto antecede, es claro que el actor gozaba de libertad a la hora de organizar el tiempo y la forma de desarrollar su trabajo, pues era él quien se ofrecía a la empresa como guía acompañante cuando más le interesaba en atención a sus disponibilidades; el que, según le conviniera, aceptaba o no intervenir como tal en los viajes que le eran asignados por la mayorista; quien, a su vez, llevaba la iniciativa para resolver las incidencias que, inevitablemente, pudieran surgir; e incluso, quien contrataba en el país de destino la realización de distintas excursiones opcionales en una determinada ruta, de las que, como expusimos, obtenía un beneficio del que Politours, S.A. no era partícipe. Siendo así, mal cabe hablar de que en su caso concurran las notas de dependencia y ajeneidad a que venimos haciendo alusión, por lo que este motivo debe igualmente claudicar, al tratarse de una relación civil de arrendamiento de servicios, que no de un contrato de trabajo, lo que corrobora la falta de jurisdicción apreciada en la instancia.

DECIMOCUARTO.- Articula el demandante un último motivo, en el que censura como conculcado el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores , en lo atinente a la excepción de caducidad de la acción. Nos explicaremos. La Magistrada de instancia, no obstante acoger la defensa procesal de falta de jurisdicción del orden social, resolvió también, indebidamente sin duda, la segunda excepción invocada por la empresa en el acto de juicio, como forma, al parecer, de confirmar sin ninguna necesidad la desestimación de la demanda rectora de autos, olvidando que el efecto propio de apreciar la falta de jurisdicción no es otro que no entrar a conocer de la cuestión material suscitada, que queda imprejuzgada, con señalamiento del orden jurisdiccional competente para darle respuesta, por lo que si el contrato que vinculó a las partes no era laboral, sino civil, tal conclusión impide hablar de despido, lo que hace que mal pudiera producirse la caducidad alegada. En definitiva, la respuesta dada a esta excepción fue superflua, privando así de contenido al motivo actual, ya que cualquiera que fuese la suerte de éste ninguna incidencia cabría otorgarle en la falta de jurisdicción, finalmente, estimada, cuya prevalencia procesal viene impuesta por razones de lógica jurídica, lo que conduce al rechazo de este último motivo y, con él, del recurso en su integridad, y sin que haya lugar a la imposición de costas dada la condición con la que litigó el recurrente.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Jose Carlos , contra la sentencia dictada en 26 de septiembre de 2.007 por el Juzgado de lo Social núm. 4 de los de MADRID, en los autos núm. 656/07 , seguidos a instancia de dicho recurrente, contra la empresa POLITOURS, S.A., sobre despido y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos el pronunciamiento que en ella se contiene acerca de la falta de jurisdicción de este orden social para conocer de la controversia material traída al proceso, así como de los efectos que la apreciación de tal excepción conlleva. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 ? deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000nºrecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe,

en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.