Sentencia Social Nº 169/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 445/2009 de 09 de Marzo de 2009

Encabezamiento

RSU 0000445/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00169/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 445-09

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: CANTIDAD .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 796-07

RECURRENTE/S:D. Olegario

RECURRIDO/S: CLEAR CHANNEL ESPAÑA S.L.

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a nueve de marzo de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 169

En el recurso de suplicación nº 445-09 interpuesto por el Letrado DOÑA ELISA PACHECO SÁEZ, en nombre y representación de D. Olegario , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de MADRID, de fecha NUEVE DE OCTUBRE DE DOS MIL OCHO, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 796-07 del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Olegario contra CLEAR CHANNEL ESPAÑA S.L., en reclamación de CANTIDAD, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en NUEVE DE OCTUBRE DE DOS MIL OCHO, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Procede desestimar las excepciones alegadas por ambas partes y estimar tanto la demanda planteada por el actor Olegario contra la empresa CLEAR CHANNEL ESPAÑA S.L. en reclamación de cantidad por importe de 43.598,13 euros y la demanda reconvencional planteada por la empresa CLEAR CHANNEL ESPAÑA S.L. contra el Sr Olegario en reclamación de cantidad por importe de 50.000 euros; pero realizada la compensación por deudas resulta un saldo de 6.401,87 euros a favor de la empresa, por lo que procede condenar al trabajador demandante a que abone a la empresa dicha cantidad."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante Don. Olegario con DNI NUM000 prestó servicios para la empresa demandada desde el 1-5-97 hasta el 7-9-05; con la categoría profesional de Director General y percibiendo un salario bruto fijo anual de 98.871 euros con inclusión de parte proporcional de pagas extras. SEGUNDO.-La empresa demandada el 7-9-05 comunicó al actor carta de despido por causas objetivas al amparo de lo previsto en el art. 52 c) del ET al concurrir causas de carácter económico y organizativo, con efectos de 31-10-05. Pero la empresa demandada y el actor el 7-9-05 firmaron acuerdo en cuyo punto primero "la empresa reconocía la improcedencia del despido y se compromete a abonar en el fecha de extinción del contrato, la cantidad total bruta de 131.517,95 (ciento treinta y una mil quinientos diecisiete euros y noventa y cinco céntimos) euros por el concepto de indemnización por extinción del contrato de trabajo, sobre la que se aplicarán las retenciones que legalmente procedan. Asimismo, sobre esta cantidad se deducirán los anticipos de 35.040 (treinta y cinco mil cuarenta euros) que el Sr. Olegario tiene pendiente de amortizar con compañía. Igualmente, en tal fecha, procederá al abono de la liquidación correspondiente a las partes proporcionales y damas devengos que correspondan al trabajador. En el punto segundo que para la protección de los intereses comerciales legítimos de Clear Channel España o de cualquier otro empresa del grupo, ambas partes acuerdan establecer un pacto de no competencia durante un periodo de un año dada la fecha del presente documento. Por ello, y salvo autorización expresa y por escrito por parte de Clear Channel España, el Sr. Olegario se compromete a no prestar sus servicios por cuenta propia o ajena o mediante cualquier formula de intermediación como Director, administrador, prestamista, accionista o cualquier otra, en cualquier otra entidad o empresa que es dedique a la publicidad exterior, y que sea competencia de Clear Chanael España S.L. El Sr. Olegario percibirá, en consideración a la limitación prevista en este pacto, una expresa compensación económica de 50.000 (cincuenta mil) euros incluida en la indemnización pactada por despido y señalada mas arriba. En el supuesto de incumplimiento del presente pacto D. Olegario , se obliga a devolver la compensación económica recibida por el concepto de no competencia, reservándose la empresa sin perjuicio de ello, el derecho a reclamar la indemnización de daños y perjuicios que proceda como consecuencia de los efectivamente causados por el incumplimiento del presente pacto. TERCERO.-En fecha 10-10-OS la empresa demandada mediante transferencia abonó al actor la cantidad de 52.879,82 en concepto de indemnización por despido. CUARTO.- El demandante el 11-11-05 presentó papeleta de conciliación por despido celebrándose dicho acto el 28-11-05 con el resultado de terminado sin avenencia, en dicho acto la empresa demandada manifestó que se ratificaba en el acuerdo suscrito con el actor en fecha 7-9-05 y ofreció la cantidad de 43.598,13 euros brutos cantidad pendiente de abonar en función del referido acuerdo". QUINTO.- El actor reclamó judicialmente contra el despido, y el Juzgado de lo Social n° 4 en autos 1073/05 dictó sentencia en fecha 26-1-06 por la que estimó la demanda y declaró la improcedencia del despido. Dicha sentencia fue recurrida en suplicación por la empresa demandada y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia en fecha 4-12-06 por la que estimo el recurso y revocó dicha sentencia con desestimación de la demanda por despido que dio lugar a dicho proceso absolviendo a la empresa demandada. SEXTO.- La parte actora reclama la cantidad de 43.548,13 euros brutos o 39.472 euros netos con base en el pacto de 7-9-05. SEPTIMO.- La empresa reconoce que la cantidad reclamada de 43.548,13 euros brutos no ha sido abonada y que se le ofreció al trabajador en acto de conciliación ante el SMAC el 28-11-05 sin que el trabajador lo aceptase. OCTAVO.- El trabajador el día 18-4-07 presentó papeleta de conciliación ante el SMAC siendo celebrado dicho acto el 4-5-07 con el resultado de celebrado sin avenencia, en dicho acto la empresa demandada anunció que formularía reconvención por la cantidad de 50.000 euros en concepto de incumplimiento de pacto de no competencia suscrito entre las partes en el acuerdo firmado en fecha 7-9-05; en el acto del juicio la empresa formuló reconvención. NOVENO.- El trabajador percibió la cantidad de 50.000 euros en concepto de pacto de no concurrencia según consta en el Fundamento de derecho cuarto de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 26-1-06 (folio 45). DECIMO.- Según informe de vida laboral desde el 1-11-05 al 31-10-05 el actor percibió prestación por desempleo; del 1-12-05 y hasta el 31-3-06 estuvo dado de alta en el RETA; desde el 1-4-06 al 30-7-06 nuevamente percibió prestación por desempleo; del 1-11-06 al 28-2-07 en el RETA y desde el 30-3-07 hasta el 30-6-07 percibió prestación por desempleo. DECIMOPRIMERO.- Desde 1-11-05 el actor ha colaborado con la empresa Instalaciones Especiales de Publicidad Exterior SL (IEPE) como representante legal de la Sociedad Exterior Outdor SL; la actividad que ha desarrollado dicha sociedad ha consistido en asesorar a IEPE en un proyecto para la instalación de antenas de telefonía móvil en los Soportes, así como estudios de implementación medioambiental; además durante el año 2006 han existido relaciones comerciales entre IEPE y RACE de la que el actor es representante legal. La Sociedad Exterior Outdor SL ha facturado por dichos servicios la cuantía de 28.439 euros durante el año 2005 y 115.061,07 euros de enero a diciembre de 2006. A partir de 1-1-07 se suscribió entre IEPE y Exterior SL un contrato de prestación de servicios para el desarrollo de nuevas negocios a nivel nacional e internacional para IEPE o cualquier de las empresas de su grupo de sociedades. (según consta en certificado emitido por el representante legal de la empresa IEPE S.L.) DECIMOSEGUNDO.- EL 16-3-07 mediante escritura pública la empresa demandada Clear Channel España S.L. elevó a público los acuerdos sociales (ampliación de objeto social y modificación de artículo estatutario adoptados el 10-1-07 dando nueva redacción al art. 2 que se refiere al objeto social de dicha sociedad a efectos de incluir en el mismo las actividades relacionadas con el desarrollo mobiliario urbano y la implantación del servicio de transporte urbano mediante bicicletas, de tal forma que el art. 2 de loa estatutos sociales relativo al objeto social queda redactado como sigue: 1.- La adquisición, tendencia, y administración y gestión de títulos, acciones, participaciones sociales, o cualquier otra forma de representación de participación en el capital social de las entidades mercantiles, así como de obligaciones cambiables, canjeables, o no, bonos comerciales, partes del fundador, bonos de disfrute valores mobiliarios de renta fija o variable, admitidos o no a cotización en las Bolsas Oficiales, derechos de suscripción de sociedades españolas o extranjeras incluidos bonos y pagares del Tesoro, deuda pública letras del cambio, y certificados de deposito, todo ello en plena sujeción a la legislación aplicable. 2.- La prestación de servicios de apoyo a la gestión, dirección, coordinación y asesoría, a favor de otras empresas o entidades mercantiles en las que posea o no una participación directa o indirecta. 3.- La prestación de servicios inmobiliarios, adquisición y venta de terrenos de cualquier titulo, urbanización, construcción promoción y venta de terrenos rústico y urbanos y edificaciones de cualesquiera clase. 4.- El alquiler, comercialización, distribución, diseño, fabricación, construcción, instalación, limpieza, mantenimiento, conservación, reparación y reposición de soportes publicitarios, cualquiera que sea su ubicación (incluidos los instalados en vehículos de transporte público) marquesinas, vallas y demás elementos de mobiliario urbano y construcciones móviles. 5.- E1 diseño, realización y difusión de campañas publicitarias por cuenta ajena. 6.- La comercialización de espacios publicitarios en todo tipo de soportes de publicidad exterior, cualquiera que sea su ubicación (incluidos los instalados en vehículos de transporte público) vallas y mobiliario urbano. 7.- El diseño, realización, instalación y mantenimiento de elementos de información relaciones con el transportes públicos. 8.- El diseño, y ejecución de bases de datos y sistemas informáticos para el control de tráfico y mantenimiento da mobiliario urbano. 9.- El diseño, fabricación, suministro, instalación, alquiler no financiero y venta de cualquier elemento del mobiliario urbano. 10.- El diseño, fabricación, suministro, instalación, cesión de uso, alquiler no financiero y venta de cualquier elemento relacionado con el transporte urbano mediante bicicletas. 11.- El diseño, desarrollo, y ejecución de bases de datos y sistemas informáticos para el control de tráfico urbano de bicicletas, así como su comercialización. 12.- La organización y prestación del servicio de mantenimiento y conservación del transporte urbano mediante bicicletas. Quedan excluidas todas aquellas actividades para cuyo ejercicio la Ley exija requisitos especiales que no pueden ser cumplidos por la sociedad. Si las disposiciones legales exigiesen para alguna de las actividades comprendidas en el objeto social un titulo profesional o autorización administrativa, o inscripción en Registros Públicos, dichas actividades deberán realizarse por medio de persona que obstante dicha titularidad profesional y en su caso, no podrá iniciarse antes de que se hayan cumplido los requisitos administrativos exigidos. Las actividades integrantes del Objeto Social podrán ser desarrolladas por la Sociedad total o parcialmente, de modo directo o indirecto, mediante la titularidad de acciones o participaciones en sociedades con objeto idéntico o análogo al suyo. No resulta de aplicación el derecho de separación de socios, es tanto en cuanto la sociedad es unipersonal. DECIMOTERCERO.- Según consta en nota simple del registro mercantil obrante en autos folio 128 y siguientes, el Grupo Redext Imagen Exterior S.L tiene por objeto social el diseño, fabricación, instalación, conservación, mantenimiento y comercialización publicitaria de mobiliario urbano en vía pública o en cualquier edificio. DECIMOCUARTO.- El actor en el período comprendido entre el 7-9-05 y 6-9-06 fue Consejero y representante del RACE. DECIMOQUINTO.- En la Comunidad de Madrid se celebraron las IV Jornadas de Medio Ambiente y Desarrollo sostenible; en el diario digital de Madrid "madridiario.es "el día 6-11-06 se publicó un artículo redactado por Estanislao y con fotografía de Gregorio , en las que se hace referencia al actor como Director de Desarrollo de Redext, y se recoge que el actor "explicó las medidas que una empresa de publicidad exterior como la suya puede tomar para presumir de una gestión sostenible", folios 139 y 140. Según declaro el actor en el acto del juicio en interrogatorio judicial que se le practico intervino como Consejero de Race y fue invitado por la Comunidad de Madrid."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, que estimó conjuntamente la demanda en reclamación de cantidad formulada en autos y la demanda reconvencional planteada por la empresa, es recurrida en suplicación por la parte actora, con la pretensión, por este orden, de que se estimen las excepciones por ella alegadas en el acto del juicio, o subsidiariamente para que se desestime la demanda reconvencional formulada por la empresa.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se interesa, con amparo procesal en el apartado b) del art. 191 de la L.P.L., la revisión del hecho probado 9º , para el que se propone el siguiente texto alternativo: "La empresa reconoce que adeuda al día de hoy 43.598,13 euros en cumplimiento del acuerdo suscrito el 7.09.2005, habiendo abonado únicamente 52.879,82 euros en concepto de indemnización por despido por causas objetivas". Aduce la recurrente que en el folio 45, correspondiente al F. de D. 2º de la sentencia de esta misma Sala y Sección de fecha 4-12-2006 , no se menciona el pago por la empresa de cantidad alguna, ni tampoco en cualquier otro Fundamento o apartado de la misma sentencia. Y que además dicha afirmación se contradice con lo afirmado en los hechos 3º y 7º. Pero, dicha pretensión revisora no puede ser acogida, por cuanto, y conforme resulta del mencionado folio 45 de las actuaciones, el pacto de fecha 7-9-2005 comprendía una cantidad global, por importe de 131.517,95 €, que incluía los 50.000 € convenidos por el pacto de no competencia. Es cierto que también se afirma, conforme resulta del hecho 3º, que la empresa ya había abonado al actor en concepto de indemnización por despido la cantidad de 52.872,82 €, y que asimismo le había ofrecido la suma de 43.598,13 € - hecho 4º -, que no quiso aceptar - hecho 7º -, en virtud de aquél pacto, por haberlo impugnado. Pero tanto de la citada sentencia de esta misma Sala, como del resto de lo actuado, lo que cabe desprender es que aquél acuerdo ya incluía la compensación por el pacto de no competencia, y que de la suma total convenida, que incluía dicha compensación, solo restaban por percibir los mentados 43.598,13 €, que son los reclamados en estos autos. En definitiva no existe contradicción entre los referidos hechos, ni tampoco la revisión que se pretende tiene sustento en documental "literosuficiente" que la justifique. Por ello procede su desestimación.

TERCERO.- Con amparo procesal en el apartado c) del art. 191 de la L.P.L., la recurrente denuncia, en el segundo motivo del recurso, la infracción del art. 85.2 de la L.P.L ., así como de los principios de igualdad y tutela judicial efectiva consagrados en los arts. 17 y 24 de la C.E ., por estimar que la denuncia genérica que hizo la empresa en el acto de la conciliación previa, en relación a una posterior reconvención, no reúne los requisitos del art. 85.2 de la L.P.L ., lo que además debe dar lugar, a su juicio, a que no pueda considerarse interrumpida la prescripción.

Tampoco puede prosperar, por cuanto, y sin perjuicio de que tal irregularidad, caso de ser cierta, no comportaría la nulidad de actuaciones - que tampoco se pide expresamente en el motivo -, sino exclusivamente a que no se pudiese tener por formulada reconvención, es lo cierto que conforme dispone el art.85.2 de la L.P.L ., es suficiente que en el anuncio de la misma, que ha de hacerse en la conciliación previa al proceso, se expresen "en esencia los hechos en que se funda y la petición en que se concreta", lo que ha de estimarse adecuadamente cumplido mediante el anuncio que la empresa hizo en tal momento - hecho 8º, no revisado - de que formularía reconvención por la cantidad de 50.000 € por el incumplimiento del pacto de no competencia suscrito entre partes incluido en el acuerdo firmado con fecha 7-9-2005, pues no cabe, por no exigirlo la norma, la observancia de otros requisitos, pretendiendo así equiparar el anuncio de la reconvención, que tiene un tratamiento específico en el texto procesal laboral - art. 85.2 -, con la formulación de la demanda, que precisa de otros distintos - art. 80 de la L.P.L . -. Por ello debe desestimarse.

CUARTO.- En el siguiente motivo del recurso - el tercero -, que se ampara en el apartado c) del art. 191 de la L.P.L ., la recurrente denuncia la infracción del art. 59.2 del E.T ., respecto a la demanda de reconvención planteada por la empresa. Argumenta la recurrente que el pacto de no competencia es de fecha 7-9- 2005, y que si, como alega la empresa, el actor ya en enero del 2006 acudía a trabajar para otra empresa - el denominado Grupo IEPE -, la demandada disponía del plazo de un año para demandar, a computar desde entonces, sin que lo hubiere hecho hasta la fecha de la conciliación. Y que si el anuncio de la reconvención, el 4-5-2007, interrumpe la prescripción, ello sólo sería válido, a su juicio, para los hechos acaecidos entre el 4-5-2006 y el 6-9-2006, que es la fecha en que concluyó el plazo pactado, sin que respecto de dicho periodo la empresa haya denunciado hecho alguno relativo a tal incumplimiento por parte del trabajador.

Tampoco puede prosperar la presente censura jurídica, por cuanto el cómputo del plazo de prescripción de un año, ex art. 59 del E.T ., sólo pudo iniciarse a partir de la fecha en que finalizó el pacto de no competencia, es decir, el 6-9-2006, pues sólo a partir de entonces - art. 1969 del C. Civil - la empresa pudo determinar si se había cumplido, o no, dicho compromiso por la otra parte, durante todo el tiempo de su vigencia, siendo por ello que sólo a partir de entonces la empresa pudo interponer la correspondiente acción en reclamación de la indemnización establecida para el supuesto de que no se hubiese dado cumplimiento a dicho pacto, cuya duración fue fijada en un año, desde el 7-9-2005 hasta el 6-9-2006. Por todo ello, y constando el anuncio de la pertinente reconvención el 4-5- 2007 - hecho 8º -, es decir, antes de que hubiese transcurrido el plazo de un año desde la conclusión de la vigencia del pacto de no competencia, el 6-9-2006, no es de apreciar la prescripción aducida respecto de dicha partida indemnizatoria. Por ello procede desestimar el presente motivo.

QUINTO.- En el siguiente motivo del recurso, el cuarto, la recurrente denuncia la infracción del art. 21.2 del E.T ., y de los arts. 1124, 1281 y 1256 del C. Civil , al considerar que la falta de pago de la compensación convenida por el pacto de no competencia le libera para prestar servicios, manteniendo, a su vez, el derecho a percibir la compensación debida o, en su caso, exigir el cumplimiento íntegro del pacto, añadiendo que los servicios prestados lo han sido para otras sociedades, como RACE o Exterior Outdor SL, que tienen personalidad jurídica propia, y que nada tienen que ver con la publicidad exterior. Por todo ello termina interesando se reconozca el derecho a percibir los 43.598,136 € reclamados en cumplimiento del acuerdo suscrito entre las partes el 7-9-2005.

Tampoco puede prosperar el presente motivo, por cuanto, y conforme así se declara probado - en los hechos 11º, 12º, 13º y 15º, así como en el F. de D. 5º -, el actor ha venido colaborando con otra empresa del sector, el grupo IEPE, competidora de la demandada, y a través de una sociedad interpuesta, Exterior Outdor SL, de la que es representante, prácticamente desde que cesó al servicio de aquella y durante todo el año 2006, con lo que claramente quedó incumplido por su parte el pacto de no competencia plasmado en el acuerdo suscrito entre ambas partes con fecha 7-9-2005, y que recogía el compromiso del actor de no trabajar, bajo cualquier fórmula, para empresas que fuesen competidoras de la demandada. De ahí que su incumplimiento, cuando se ha declarado probado que el demandante cobró la compensación económica pactada - art. 21.2 del E.T . -, faculte a la empresa para su reclamación, lo que supone deba mantenerse la estimación de la demanda reconvencional efectuada en la instancia, sin perjuicio del simultáneo reconocimiento de los reclamados 43.598,136 €, también reconocidos en la resolución recurrida.

Por todo ello el recurso de la parte actora debe ser desestimado. Sin costas - art. 233 de la L.P.L.-.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Olegario , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de MADRID, de fecha NUEVE DE OCTUBRE DE DOS MIL OCHO en virtud de demanda formulada por D. Olegario contra CLEAR CHANNEL ESPAÑA S.L., en reclamación de CANTIDAD, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2870000000445-09, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.