Sentencia Social Nº 169/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1296/2015 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Sección: MAR

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001296/2015

NIG: 3501644420140005825

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000169/2016

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000566/2014-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Fiscal MINISTERIO FISCAL

Recurrente Inocencio

Recurrido RECUPERADORA CANARIA DE CHATARRA Y METALES S.L.

FOGASA FOGASA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de febrero de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 1296/2015, interpuesto por D. Inocencio, frente a Sentencia 205/2015 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 566/2014 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMA. SRA. Dña. MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La Única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- La parte actora, con DNI nº NUM000, viene prestando servicios en la mercantil demandada a jornada completa, con antigüedad de 05.07.2010 y con la categoría profesional de especialista realizando funciones de basculero, con centro de trabajo en esta provincia (Polígono industrial Las Torres, Las Palmas de G.C.) y percibiendo un salario bruto prorrateado de 39,13 euros diarios.

SEGUNDO.- Don Salvador y el actor reciben comunicación de la empresa del siguiente tenor literal el día 8.05.14: '

Mediante la presente carta, le comunicamos que, ante las irregularidades muy graves detectadas en relación con el desempeño del trabajo que usted realiza para esta Empresa, le autorizamos, como medida preventiva, a ausentarse de su puesto de trabajo hoy a partir de las 15:00 horas, mientras la Dirección analiza, valora y toma una decisión a la vista de las mencionadas incidencias que ha protagonizado'.

TERCERO.- Ambos trabajadores remiten burofax a la entidad demandada de fecha 14.05.14 alegando falta de conocimiento de los hechos que se le imputan y por los que se han visto obligados a abandonar sus puestos de trabajo.

CUARTO.- Al actor se le comunica por burofax de fecha 27.05.14 la apertura de expediente contradictorio como afectado y miembro del Comité de Empresa.

Se da traslado del mismo a otros miembros del Comité el 23.05.14.

QUINTO.- El actor contesta mediante escrito de fecha 02.06.14 negando los hechos imputados.

SEXTO.- La empresa comunica a la parte actora por carta de 25.06.14 su despido por causas disciplinarias con efectos del día 23, en los siguientes términos: 'A medio del presente escrito, se le comunica que tras la apertura de un expediente contradictorio por los hechos expuestos en la carta remitida a usted y de fecha 23 de mayo de 2014, y tras las oportunas averiguaciones y a la vista de que ninguno de los representados ha realizado alegaciones y las únicas son las suyas en las que simplemente ha negado los hechos sin dar una respuesta creíble a los actos tan graves de los que se le acusa, viene la empresa, tras la finalización del oportuno expediente contradictorio, a comunicarle el despido por causas disciplinarias es base a los hechos que a continuación se expondrán:

La Empresa ha tenido constancia que en su trabajo como basculero usted ha procedido en diversos días y a través de diversas personas a generar una serie de albaranes de pesada que no se corresponden con compras reales de mercancía por parte de la empresa. El modo operandi para ello ha sido crear un ticket de pesada, que queda a nivel informático en segundo plano, y al que le va generando concepto, es decir, compras ficticias de mercancía que no se corresponden con una venta real. Posteriormente, y una vez hecho lo anterior, cierra el ticket de pesada con varios apuntes y alguien, un tercero, al que usted le ha hecho entrega de ese ticket de pesada falso, lo presenta en caja para el cobro del importe allí señalado y que no se corresponde con la entrega real de mercancía.

Los hechos a los que a fecha de la presente carta de despido ha tenido conocimiento, y sin perjuicio de aquellos otros que pudieran aparecer tras la investigación interna son los que se exponen a través de los gráficos que a continuación se expondrán, y en los que se reflejan los albaranes falsos creados por usted, los apuntes y las horas en el que se hicieron, el importe de ese ticket de pesada y la hora en el que se realiza el ticket de caja y el pago de ese albarán falso.

Los albaranes falsos fueron creados bien por usted, en solitario, como en connivencia con otro de los basculeros, Salvador, e incluso utilizando a otro de basculero, Don Adrian, suplantando su identidad con el fin de cubrir sus operaciones ilícitas, y todo ello con la intención de estafar a la empresa, que hizo un desembolso patrimonial en base a esos documentos falsos bajo la creencia que eran operaciones reales de venta de mercancía..'.

SEPTIMO.- Para la entrada del material en la empresa se sigue el siguiente proceso: la persona que trae dicha mercancía se identifica con el DNI ante el basculero. El basculero registra su DNI en el sistema informático y éste se habilita para poder realizar las pesadas del material. Una vez que el basculero ha identificado y pesado todo el material, emite un ticket que entrega al cliente, con el resumen del material pesado. El cliente pasa por caja con dicho ticket y, en caja, se procede al pago de dicho material, identificando de nuevo a la persona que cobra.

La lectura de la báscula solo se efectúa cuando se encuentra estabilizada, obteniéndose una foto de la operación a través del sistema informático que incluye, tras darle un nombre, toda la información necesaria de trazabilidad.

El pesaje del distinto material que trae el cliente para la venta y su posterior cobro por la empresa normalmente se efectúa de forma continua. La media de pesada oscila entre 5 y 15 minutos.

Dimas y Hipolito son dos clientes desde hace muchos años de la empresa que siguen esta forma de venta inmediata, no diferida.

A raíz de comprobar la empresa que transcurría un tiempo excesivo entre la apertura y cierre en varios albaranes con importantes distancias entre pesada y pesada y su posterior cobro respecto a clientes que hacían venta inmediata de material y en los que había intervenido el actor como basculero se inicia una investigación interna en la misma.

OCTAVO.- La empresa a través de los registros de las compras y de las fotos que arroja el sistema informático constató que el actor, aprovechando la venta que efectuaba un cliente, aperturaba un albarán que no se correspondía con una venta real dándole al material que pesaba nuevamente apariencia distinta y realizando varios apuntes en un espacio amplio de tiempo.

Ello sucedió con los albaranes nº NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, creados entre el 16.04.14 y el 02.05.14, los cuales fueron abonados por la empresa en las cuantías que se expresan en los mismos.

NOVENO.- Con fecha 16.4.14, el actor pidió a Dimas, quien confiaba en aquel por los muchos años de relación generada por la venta habitual de material en la nave de Las Torres, que le cobrara una pesada de material que no había llevado el cliente mediante la simple entrega de un ticket que firmaba éste con posterior abono del importe obtenido al demandante. El actor manifestaba al cliente que se trataba de material que le habían regalado. Esa venta se corresponde con el albarán nº NUM001 por importe de 153,30 euros. El mismo recoge pesadas de distinto material en un periodo de 2 horas y 55 minutos aproximadamente.

Asimismo, el día 25.04.2014, respecto al albarán nº NUM003, por importe de 160,55 €, en un periodo de 1 hora y 30 minutos aproximadamente.

De igual modo el 21.04.14 el actor pidió a Hipolito, quien confiaba en aquel por los muchos años de relación generada por la venta habitual de material en la nave de Las Torres, que le cobrara una pesada de material que no había llevado el cliente mediante la simple entrega de un ticket que firmaba éste con posterior abono del importe obtenido al demandante. El actor le manifestaba que era material que le habían regalado.

Esa venta se corresponde con el albarán nº NUM002 por importe de 111,60 euros, el cual recoge pesadas de distinto material en un periodo de 7 horas.

DECIMO.- El actor es representante legal de los trabajadores desde noviembre de 2013.

UNDECIMO.- La empresa impugnó el 29.11.13 el resultado electoral (censo, candidatura UGT, existencia de único colegio..) y por laudo arbitral de fecha 15.05.14 se desestima la reclamación de la empresa y se confirma el mismo.

DUODECIMO.- La empresa ha sancionado por ausencias al puesto de trabajo a algunos miembros del Comité, los cuales habían comunicado con carácter previo que iban a asistir a reuniones de dicho órgano. Algunas de ellas han sido declaradas nulas por resolución judicial.

DECIMO TERCERO.- El actor impugnó una sanción impuesta por ausentarse de su puesto de trabajo el 15.01.14 por medio de demanda de fecha 17.02.14, declarando nula la sanción por sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de L.P.G.C. de fecha 08.10.14 y que se da por reproducida, al constar en autos.

DECIMO CUARTO.- El despido de un compañero del Comité, Carlos Ramón, fue declarado nulo por encontrase el trabajador en reducción de jornada, tras declaración de que no se cumplió el requisito de puesta a disposición de la indemnización por despido objetivo de que fue objeto, todo ello en virtud de sentencia de fecha 7.04.14 dictada por el Juzgado de lo Social nº 9, autos 803/13.

DECIMO QUINTO.- El preceptivo acto de conciliación ante el SEMAC, se celebró el 06.08.2014 intentado sin efecto.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Don Inocencio, contra la mercantil Recuperadora Canaria de Chatarra y Metales, S.L. el Fondo de Garantía Salarial y el Ministerio Fiscal, sobre DESPIDO; debo declarar y declaro procedente el despido objeto del presente procedimiento; absolviendo a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra, las cuales son expresamente desestimadas.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda de despido presentada , en la que la parte demandante solicitaba declaración de nulidad o improcedencia de su cese. Se alza el trabajador frente a la misma mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de motivos de censura fáctica y jurídica ( art. 193 b) y c) de la LRJS) a fin de que, revocada la de instancia sea estimada la demanda.

El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS se solicita la modificación del relato fáctico de manera que el hecho octavo que dice:

' La empresa a través de los registros de las compras y de las fotos que arroja el sistema informático constató que el actor, aprovechando la venta que efectuaba un cliente, aperturaba un albarán que no se correspondía con una venta real dándole al material que pesaba apariencia distinta y realizando varios apuntes en un espacio amplio de tiempo.

Ello sucedió con los albaranes nº NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, creados entre 16.04 y el 2.05.14, los cuales fueron abonados por la empresa en las cuantías que se expresan en los mismos'.

Para que diga:

'La empresa a través de los registros de las compras y de las fotos que arroja el sistema informático entendió que el actor, aprovechando la venta que efectuaba un cliente, aperturaba un albarán que no se correspondía con una venta real dándole al material que pesaba nuevamente apariencia distinta y realizando varios apuntes en un espacio amplio de tiempo.

A la vista de los registros de las compras y las fotos que arroja el sistema informático se considera probado que el material pesado bajo un mismo número de albarán es en apariencia distinto material y que se realizaron varios apuntes con diferente peso y correspondencia económica en un espacio amplio de tiempo. El importe de cada material pesado bajo el mismo número de albarán coincide con el importe recogido en el ticket entregado al cobro'.

El recurrente señala que el medio de prueba que acredita el hecho en la sentencia no es la grabación de videovigilancia aportada, que fue declarada ilícita por vulnerar el derecho fundamental del actor a la protección de sus datos personales con vulneración del art. 18.4 de la CE, sino la pericial y documental que se señala en el fundamento de derecho primero de la sentencia. Analiza el documento nº 4 de la demandada y folios del 281 al 288 de los autos que son un informe de detalle de albaranes con duración de tiempo, y el informe pericial, para concluir que de los mismos no resulta la acreditación cierta del hecho que se recoge en el ordinal octavo, sino una mera conjetura o presunción de la empresa, pues ni la pericia acredita el fraude ni de los documentos resulta que la mercancía pesada y fotografiada fuera la misma, salvo por la indicación de la empresa que en cada fotografía señalaba como correcta o fraude cada foto.

La cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala al resolver recurso de suplicación seguido con el nº de autos 664/2015, sentencia firme de 25 de septiembre de 2015, que en relación al mismo motivo de revisión fáctica fundamentaba en derecho:

'Hechas las anteriores aclaraciones, vemos que se pretende modificar la expresión 'constató' por 'entendió' sin concretar en que concreto documento pretende la revisión, ya que se hace una referencia general a todos los folios en que se encuentra la prueba fotográfica, sino que lo que se pretende es poner en duda la validez de dichos documentos por entender que habrían sido elaborados unilateralmente por la empresa. Esto es, lo que realmente se está haciendo es tratar de restar valor probatorio a los documentos que obran el bloque cuatro de la prueba de la parte demandada. En concreto, se dice que los que obran en los folios 263 a 265, 267 a 270, 272 a 274, 275 a 277, 283 a 286, 292 a 295, 327 y 338 a 342 habrían sido realizados por la empresa sin existir constancia de su veracidad. Examinados los mismos, lo que resulta es que dichos documentos son cuadros comparativos de los distintos pesajes que se hacen de la misma mercancía para generar albaranes distintos, y las fotografías y su pie en el que consta la hora del pesaje no han sido manipulados en modo alguno, sino que suponen una mera copia del contenido generado automáticamente por el ordenador que realiza las fotos a través de una marca de tiempo, como se observa estudiando uno a uno los documentos citados, sin que exista posibilidad de manipulación informática, que por otro lado es descartada de plano por el experto informático que depuso en el acto del juicio como testigo.

Se asegura a continuación que en el informe elaborado por el testigo mencionado se afirmaría que para la constatación de la realidad de los datos mostrados en las fotografías solo podría realizarse con la comprobación de las grabaciones de las cámaras de seguridad. Se plantea pues, sin citarla expresamente, la compleja problemática de las consecuencias de la declaración de ilicitud de la prueba videográfica llevada a cabo en la sentencia, que en sus fundamento primero consideró que dichas grabaciones habrían vulnerado el derecho de los trabajadores a la protección de datos de carácter personal. La situación que se nos plantea es expuesta por la sentencia de 14-10-13 del TSJ cuando afirma que 'las consecuencias previstas por nuestro ordenamiento para las pruebas obtenidas directamente violentando los derechos fundamentales es su exclusión del proceso al disponer el Art. 90.2 de la L.R.J.S . que 'no se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas'. No importa quien haya obtenido la prueba, si es una prueba prohibida se la excluye del proceso, quedando vedada su admisión, practica y valoración. Además y de acuerdo con el precepto, la ineficacia de la prueba ilícita tiene efectos reflejos o indirectos, arrastrando a todas las restantes pruebas aunque hayan sido obtenidas o practicadas de forma lícita siempre que tengan su origen en la primera, conforme a la conocida doctrina del 'fruit of the poisonous tree' (fruto del árbol envenenado ). La justificación del «efecto dominó» se encuentra, según dice la STS (Sala 2ª) de 18 de julio de 2002 , en que sólo de este modo se asegura que la prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en el proceso. Si ésta ha sido obtenida mediante una actuación vulneradora de los derechos fundamentales, procede la anulación de su efectividad probatoria, y, como consecuencia del denominado «efecto dominó», que derriba y arrastra toda la prueba derivada de la vulneración constitucional, ello determina el decaimiento de todas las pruebas posteriores derivadas de ella.

Como es bien conocido la evolución jurisdiccional a partir del reconocimiento de esos efectos reflejos ha derivado, sin embargo, en diversas excepciones que matizan la tesis causalista y justifican la exclusión de la regla, así por ejemplo se considera que enerva la aplicación de los efectos indirectos el denominado 'hallazgo casual', esto es, aquel hallazgo imprevisto que tiene lugar dentro de un determinado marco de intervención habilitada para distinta finalidad, habilitación que puede ser solamente normativa, como es la que permite la entrada en domicilio en caso de flagrante delito. La STS (Sala de lo penal) de 22 de enero de 2001 , dice que 'los hallazgos casuales no carecen de validez como prueba, cuando han sido obtenidos de una manera jurídicamente no objetable, aunque la medida haya sido dispuesta en unas diligencias en las que los recurrentes no eran perseguidos, siempre y cuando, que aquélla sea necesaria, proporcionada y motivada'. Con toda en la hermenéutica jurisdiccional ha resultado de preferente aplicación la denominada doctrina de la conexión de antijuridicidad, que restringe el concepto de prueba ilícita o cuando menos la tutela jurisdiccional otorgada, no solo a aquella en cuya obtención se han vulnerado derechos fundamentales, sino a aquellas en las que, además, los tribunales aprecien en el caso concreto 'conexión de antijuridicidad'. Acuñada en la STC 81/1998, de 2 de abril , esta doctrina ha sido recogida en las SSTS (Sala 2ª) núm. 1/2006, de 9 de enero ; 988/2011, de 30 de septiembre ; 811/2012, de 30 de octubre , y 2265/2013, de 25 de abril , entre otras. La primera de las citadas la resume en los siguientes términos:

'Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, para que unas determinadas actuaciones procesales, que se consideran nulas por violación de algún derecho fundamental, puedan producir la nulidad de algunas otras pruebas posteriores, no basta que entre aquéllas y éstas haya una conexión natural o relación causal, es decir, que aquellas primeras hubieran servido de base para la posibilidad de realización de las posteriores (en el caso presente se declararon nulos esos dos registros domiciliarios, porque los datos necesarios para la práctica de éstos se habían tomado de las anteriores intervenciones telefónicas que se consideraron violadoras del art. 18.3 CE ).

Para ese efecto de nulidad refleja es necesaria, además de esa conexión natural, otra conexión de orden jurídico que pueda servir de justificación para privar de valor a esas otras pruebas derivadas que, en sí mismas consideradas, han de reputarse válidas por haberse practicado con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales. Esta conexión de antijuricidad ha de resultar del examen del vicio que produjo la lesión constitucional -en este caso la insuficiencia de indicios y de motivación de la autorización judicial para la intervención telefónica en relación con el oficio policial que la precedió-, tanto desde una perspectiva interna como externa, es decir, teniendo en cuenta el hecho mismo de la violación, su importancia y características, así como las necesidades esenciales de tutela exigidas para la efectividad del derecho fundamental de que se trate ( STC 81/1998 , 49/1989 y 8/2000 , entre otras)'. Esto es, no basta con que el material probatorio derivado de la fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal, de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante; se requiere, además, que entre la fuente corrompida y la prueba derivada exista la denominada ' conexión de antijuridicidad'; deslindado así cuidadosamente la causalidad material de la causalidad jurídica en relación a la extensión que ha de dársele a la nulidad de una prueba y a las consecuencias que de ella se deriven, de suerte que no es la mera conexión de causalidad la que permite extender los efectos de la nulidad a otras pruebas, sino la conexión de antijuridicidad la que debe de darse. ( STS-Sala 2ª de 19 de junio de 2002 ). En cuanto a su naturaleza, sigue precisando esta jurisprudencia, 'la conexión entre unas y otras pruebas, no es un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada. El mecanismo de conexión /desconexión se corresponde a un control, al que ha de proceder el órgano judicial que ha de valorar el conjunto o cuadro del material probatorio en el proceso de referencia.' (STS-Sala 2ª de 811/2012, de 30 de octubre).En definitiva y como señala la invocada STC 299/2000 , 'Para tratar de determinar si esa conexión de antijuridicidad existe o no se ha de analizar, en primer término, 'la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, materializadas en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de determinar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero también hemos de considerar, desde una perspectiva que pudiéramos denominar externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo, cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo.'

(....).- Hay que tener presente, por otra parte, que lo derechos fundamentales no poseen el carácter de absolutos, sino que pueden sufrir limitaciones como medida necesaria para salvaguardar otros intereses igualmente dignos de tutela, siempre, claro es, salvaguardando un conjunto de garantías; esto es, la adopción de cualquier medida limitativa del derecho fundamental ha de someterse al reconocimiento y respeto de principios de singular relevancia como el principio de proporcionalidad.'

A partir de esta doctrina, parece sugerir el motivo que las pruebas fotográficas estarían contaminadas por la ilicitud de la prueba videográfica, pero de lo actuado en el pleito se aprecia que ni siquiera existe lo que nuestra jurisprudencia ha denominado 'conexión natural o relación causal', ya que se trata de medios probatorios claramente diferenciados. Así, no existe indicio alguno de que la investigación se iniciara por el empleo de las cámaras de vídeo, sino más bien al contrario, se produjo porque se observaron una serie de disfunciones en cuanto a los resultados descritos por el sistema informático, al existir albaranes cuya confección se alargaba más allá del tiempo normal en las operaciones de la empresa. En este orden de cosas, la grabación videográfica únicamente se utilizó como una prueba más que confirmaba la existencia de conductas irregulares, pero se trata de una confirmación que no es, como se afirma en el recurso, condición sine qua non para tener por existentes unos hechos, sino para reafirmarlos. Se dice en el recurso que en el folio 346 (correspondiente al informe informático) -en el recurso de autos documento nº 8 del ramo de la empresa- se afirma que 'la autenticidad de la información depende de su verificación en las cámaras de seguridad', pero en el informe no se dice eso en modo alguno, sino simplemente se describe al sistema de vigilancia por vídeo como un mecanismo más de control. De este modo, no aprecia esta Sala relación de conexidad alguna entre la prueba anulada y la fotográfica. Por todo lo expuesto, el motivo ha de ser desestimado al resultar indubitadamente de las pruebas practicadas el contenido del hecho probado tal y como está redactado por la Magistrada de instancia.'

Igual valoración merece el motivo de revisión fáctica en este recurso, por lo que de la misma manera y por la misma argumentación se desestima, pues no hay variación sustancial entre la formulación de uno y otro.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS se alega la infracción del artículo 55.1 del ET y sentencias que cita, alegando insuficiencia de la carta de despido por falta de concreción en los términos en que expone la conducta sancionada, lo que causa indefensión a la parte actora y recurrente.

El mismo motivo de revisión por infracción normativa y de jurisprudencia se hizo valer en el recurso 664/2015, por lo que nos remitimos a lo en él expuesto al respecto, pues la carta de despido en un caso y otro eran prácticamente idénticas:

'Bien, basta una mera lectura de la carta para comprobar que se trata de una serie de acusaciones de carácter concreto y específico, con horas, fechas y número de albarán de las operaciones que se consideran fraudulentas, llamando la atención poderosamente que se haga tal alegación cuando en el pliego de cargos que fue comunicado al actor ya se hacía la misma redacción.

En el motivo se pretende que las acusaciones hechas en la carta de despido y las que se vierten en el acto del juicio son diferentes. Así, se dice expresamente que en la carta de despido se hace referencia a 'generar una serie de albaranes de pesada que no se corresponden con compras reales de mercancía por parte de la empresa. El modo operandi para ello ha sido crear un ticket de pesada, que queda a nivel informático en segundo plano, y al que le va generando concepto, es decir, compras ficticias de mercancía que no se corresponden con una venta real. Posteriormente, y una vez hecho lo anterior, cierra el ticket de pesada con varios apuntes y alguien, un tercero, al que usted le ha hecho entrega de ese ticket de pesada falso, lo presenta en caja para el cobro del importe allí señalado y que no se corresponde con la entrega real de mercancía', mientras que en el juicio se habría acusado al actor de 'pesar dos veces el mismo material y darle apariencia distinta'. Una vez más, una lectura atenta de ambos párrafos no puede sino llevarnos a la conclusión de que las conductas que se han achacado al trabajador en ambas fases son exactamente los mismas.

Abunda el motivo diciendo que se desconoce si 'la manipulación imputada es de naturaleza informática, si se trata de una falsificación del concepto, si es la generación de una factura a nombre de cliente distinto del que acude'. La respuesta a tales preguntas se encuentra en los hechos probados octavo y noveno, donde se recoge el modus operandi, bastando una somera comparación entre el mismo y la carta de despido para ver que las conductas descritas son las mismas en ambos casos. Prueba de ello es que tanto el pliego de cargos, carta de despido y hechos probados hablan siempre de los mismos albaranes, los que tiene el número 613694, 613905, 614028, 614483, 615008, 616825, 615964 y 616272, esto es, los del hecho octavo y los del hecho noveno, todo ello con día y hora. Siendo la diferencia entre los hechos octavo y noveno que este último supone la concreción, con personas concretas, de la actividad fraudulenta descrita en el octavo.'

Los albaranes en que se concreta la imputación al actor y recurrente en el caso de autos son los NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004, creados entre el 16.4 y el 2.5 de 2014, que son los mismos que se detallan en las últimas páginas de la carta de despido correspondientes al mismo periodo.

Por todo lo expuesto, no habiendo existido inconcreción alguna en la carta de despido, sino todo lo contrario, el motivo ha de ser desestimado.

?CUARTO.- Por el mismo cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS se denuncia la infracción del artículo 105.2 de la LRJS, alegando que los hechos que se han declarado probados (el concreto el hecho noveno) no correspondería con lo alegado en la carta de despido, lo que realmente supone una reiteración de lo establecido en el motivo anterior, al que nos remitimos, desestimándose igualmente el motivo y con ello el recurso. En valoración coincidente con la llevada a cabo para el otro basculero despedido por hechos similares en el recurso 664/2015.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Inocencio, representado por el Letrado Enrique Lorenzo Pardo, frente a la sentencia de fecha 22.6.15, del Juzgado de lo Social nº 3 de esta localidad, en autos 566/2014 que confirmamos en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/129615 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.