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22/11/2018
Sentencia SOCIAL Nº 169/2018, Juzgado de lo Social - Murcia, Sección 1, Rec 803/2017 de 31 de Mayo de 2018
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Orden: Social
Fecha: 31 de Mayo de 2018
Tribunal: Juzgado de lo Social Murcia
Ponente: MERINO SENOVILLA, MARIA HENAR
Nº de sentencia: 169/2018
Núm. Cendoj: 30030440012018100045
Núm. Ecli: ES:JSO:2018:5296
Núm. Roj: SJSO 5296:2018
Encabezamiento
En Murcia, a treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho.
Doña HENAR MERINO SENOVILLA, Magistrado Juez del Juzgado de lo Social número 1 de los de Murcia, habiendo visto los autos seguidos con el número
Antecedentes
En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
La demandante ha prestado servicios para la empresa CEDES CONGRESOS EVENTOS Y SERVICIOS TURÍSTICOS y para FERROVIAL SERVICIOS, SA desde enero de 2003 y hasta el 31 de julio de 2011 (consta en la vida laboral de la actora). De estas empresas la actora ha desistido expresamente, aunque inicialmente fueron codemandadas.
La categoría profesional es de TITULADO DE GRADO a tiempo completo. Sujeto sus condiciones laborales al Convenio de Ocio educativo y animación socio-cultural.
El salario percibido es de 1.412,73 euros con prorrata de pagas extras.
En todos los contratos la persona responsable del contrato es la 'Jefa de la Sección de Cultura doña Yolanda' (directora del Museo).
En el pliego de cláusulas administrativas que rigen la contratación se valora en primer lugar: la Memoria explicativa de la organización del servicio (hasta 3 puntos), página 6, expediente nº NUM000 a lo que nos remitimos.
En las condiciones técnicas para la contratación de los servicios docentes consta el OBJETO DEL CONTRATO:
En dichas condiciones se fija además el horario a cumplir y el calendario anual de apertura etc. (página 7 del doc. nº 22). Se describen las personas y funciones a desarrollar o tareas a emprender.
Se aporta la MEMORIA DE servicio que presentó la empleadora con descripción detallada del servicio, de las innovaciones, etc (proposición técnica, de 174 páginas más anexos, a lo que nos remitimos).
La responsable nombrada por el Ayuntamiento, la directora del Museo se reúne una vez al mes con el personal también.
Esta responsable, la Directora del Museo, envía correos electrónicos al personal que trabaja en el Museo (adscrito o personal de la empresa demandada) para que preparen programaciones, folletos, iniciativas que la Directora quiere impulsar (correos electrónicos aportados por la actora). Y testifical de la Directora del Museo.
Así y con tiempo la empleadora inicia consultas con los trabajadores para que elijan representante para un ERE; despido colectivo; se informa que ha habido otros despidos previos de personal que prestaba servicios en otro Museo y que formaban parte de la plantilla. Por lo que se supera los umbrales para ser considerado despido individual. Se han seguido todos los trámites, se comunica los despidos de 7 trabajadores, sin acuerdo (documental de esa parte).
La actora ha percibido por ese despido la cantidad de 5.883,15 euros (consta en la documental de la empresa empleadora y de la actora).
'ACTIVIDADES CULTURALES RIGA SLU
Plaza Fontes, nº 4
Murcia
TRABAJADORA: Dª Otilia
En Murcia, a 27 de octubre de 2017.
Estimada Trabajadora:
Como ya conoce, el pasado 6 de octubre de 2017 se le comunicó la
intención de esta empresa de iniciar un procedimiento de despido colectivo
que podría afectar a siete trabajadores de esta empresa, conminándole -
junto a sus compañeros- a designar una comisión negociadora que les
representara durante el preceptivo periodo de consultas. El 11 de octubre de
2017, tras la constitución de la Comisión Negociadora, la empresa les
comunico el inicio del periodo de consultas en el seno del procedimiento de
despido colectivo, de forma simultánea se comunicó a la autoridad laboral
competente el inicio del procedimiento. En ambos casos se acompañó la
documentación legal y reglamentaria que es precisa para llevar a cabo las
negociaciones.
El 18 de octubre de 2017 la empresa y la C omisión negociadora dieron
por finalizado el periodo de consultas sin haber alcanzado un acuerdo. La
empresa tomó la decisión de proceder a la extinción de siete contratos de
trabajo y reconocerles una indemnización de 20 días de salario por cada
año trabajado, con el límite de 12 mensualidades. Esta decisión ha sido
comunicada también a la autoridad laboral competente. La empresa, en el
caso de todos los trabajadores afectados y en el suyo en particular ha
señalado como fecha de efectos del despido el
siendo éste el último día que prestará servicios en la empresa. La
comunicación se hace con el preaviso legalmente establecido.
Desde esta manera, al amparo de lo establecido en el artículos 51.1 del
Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, que regula el
despido colectivo, hemos tenido que tomar la penosa decisión de extinguir
la relación laboral mantenida con usted con efectos del día
motivo de tal extinción es la concurrencia en nuestro caso de causas
productivas que justifican esta medida. La concurrencia de esta causa
impone la necesidad objetivamente acreditada de amortizar su puesto de
trabajo de
explicado profusamente la concurrencia de esta causa, no queremos dejar
de expresarle los motivos que nos han llevado a tomar tan penosa decisión.
ACTIVIDADES CULTURALES RIGA SLU ha venido siendo
adjudicataria del contrato administrativo destinado a la prestación de los
de Murcia el día 14 octubre de 2011. El 11 de noviembre de 2013 esta
mercantil suscribió nuevo contrato administrativo con el Excmo.
Ayuntamiento de Murcia con idéntico objeto. El plazo de duración del
contrato fue establecido en dos años, pudiendo ser prorrogado durante dos
años más. Conforme a esa cláusula el contrato fue prorrogado hasta el 11
de noviembre de 2016, todo ello conforme al Decreto del Teniente
Alcalde Delegado de Hacienda y Contratación de fecha 3 de Agosto de
2015 y, mediante Decreto de fecha 28 de junio de 2016, hasta el día 11 de
noviembre de 2017.
Esta entidad se ha dirigido en diversas ocasiones al Ayuntamiento
solicitando información sobre las actuaciones que realizará en relación a
la continuidad del servicio prestado a partir del 11 de noviembre de 2017,
sin que hasta el momento haya obtenido ninguna respuesta. No obstante,
dada la proximidad de la fecha de finalización del contrato administrativo,
la imposibilidad de su prórroga y la ausencia de comunicación alguna por
parte de la Corporación Municipal debemos deducir que esta mercantil no
va a continuar con la prestación del servicio contratado. De igual modo,
tampoco tenemos conocimiento de que se haya iniciado por el
Ayuntamiento expediente administrativo alguno tendente a la licitación de
un nuevo contrato administrativo.
Tratándose nuestra empresa de una mercantil dedicada a la prestación
de servicios relacionados con el ámbito cultural, la pérdida o finalización
del encargo de gestión efectuada por el Ayuntamiento de Murcia en
relación a la actividad que venimos desarrollando en el Museo de la
Ciencia y el Agua debe ser considerada una causa productiva que justifica
el despido objetivo, en cuanto que significa una reducción muy importante
del volumen de producción contratada.
Conforme a lo estipulado en el artículo 51.1 a) del Estatuto de los
Trabajadores, cuando en un periodo de noventa días se produzcan
extinciones que afecten al menos a diez trabajadores en empresas que
ocupen menos de cien trabajadores, debe acudirse al proceso de despido
colectivo. Habiendo esta mercantil extinguido el contrato de trabajo de
trabajo de seis trabajadores el día 31 de agosto de 2017, con las extinciones
ahora previstas se supera el umbral normativamente estipulado para que sea
necesario acudir al procedimiento de extinción de forma colectiva.
De lo manifestado anteriormente se desprende con claridad la
puestos de trabajo, pues, conforme al artículo 51.1 del Estatuto de los
Trabajadores, tal causa productiva concurre cuando se produce una
disminución importante de la demanda de servicios que la empresa ofrece
en el mercado. En nuestro caso, como hemos expuesto, por expiración del
plazo convenido en el contrato administrativo hemos perdido la gestión de
los dos Museos que ostentábamos en la ciudad de Murcia, lo cual resulta
evidente supone una drástica disminución de la demanda de nuestros
servicios, lo que en .la práctica supone la extinción de la línea de la
empresa destinada a la gestión de espacios culturales permanentes.
De lo manifestado anteriormente se desprende con claridad la
puestos de trabajo de los trabajadores adscritos al servicio que finaliza,
pues, conforme al artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, tal causa
productiva concurre cuando se produce una disminución importante de la
demanda de servicios que la empresa ofrece en el mercado. En nuestro
caso, como le hemos expuesto, por expiración del plazo convenido en el
contrato administrativo dejamos de gestionar el servicio de docencia,
atención al público y mantenimiento de acuario y terrario, lo cual resulta
evidente supone una drástica disminución de la demanda de nuestros
servicios. No en vano la cuantía del contrato administrativo expirado tenía
en los últimos 12 meses una cuantía de 221.973,64 € Iva Incluido.
Nuestra mercantil desarrolla su actividad en la presentación de
servicios en el ámbito cultural, desarrollando la misma fundamentalmente
en dos áreas de trabajo: la promoción y producción de espectáculos
teatrales, musicales y culturales de carácter temporal, por otro lado, la
gestión de espacios culturales permanentes (Museos y Salas de
exposiciones). En el área de promoción y producción de espectáculos
teatrales y musicales y culturales de carácter temporal la contratación de
personal es esporádica, vinculada a la realización de tareas muy concretas
(azafatas, refuerzo en taquillas) o especializadas (técnicos de iluminación.
sonido o producción), siendo su duración temporal, coincidiendo
exclusivamente con la duración de la actividad teatral o musical concreta.
La gestión de espacios culturales se conformaba al inicio de 2017 con la
prestación de servicios en el Museo de la Ciudad (cuyo contrato
administrativo expiró el 31 de agosto de 2017), así como el Museo de la
Ciencia y el Agua. Finalizado el servicio prestado en el Museo de la
Ciudad que supuso la extinción del contrato de 6 trabajadores y estando
próxima la terminación del contrato sobre el Museo de la Ciencia y el
Agua, la actividad de la empresa en el ámbito de la gestión de Museos ha
quedado eliminada, quedando únicamente activa en el ámbito de la
promoción y producción de espectáculos teatrales musicales y culturales de
carácter temporal.
Por la naturaleza objetiva del despido esgrimido la empresa toma la
decisión de reconocerle una indemnización de veinte días de salario por
cada año trabajado, con el límite de doce mensualidades, que en su caso,
salvo error en el cálculo que nos comprometemos a subsanar caso de existir
en cuanto se nos ponga de manifiesto, supone una indemnización por
despido de
corresponde se ha tenido en cuenta su salario bruto mensual por importe de
desde
cheque bancario que se le ofrece en este momento y, para el caso de ser
rechazado, se le hará transferencia bancaria a la cuenta en la que
habitualmente percibe su nómina por idéntico importe.
El resto de conceptos que pudieran corresponderle en concepto de saldo
y finiquito de su relación laboral, junto con toda la documentación
necesaria para la tramitación de su prestación por desempleo, se le
entregará en documento distinto normalizado a tal efecto el día de efectos
de su despido. Durante el periodo de preaviso tendrá derecho, sin pérdida
de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de
buscar nuevo empleo. '
Esa responsable solicita a Riga más personal, eventual, para algunas iniciativas.
Informes sobre actividades.
No consta mensajes sobre organización del trabajo, de vacaciones etc.
Se reúne una vez al mes con la responsable del Museo y coordinadora de esta actividad nombrada por el Ayuntamiento para el control de la ejecución del contrato administrativo.
La actora no ostenta ni ha ostentado la cualidad de representante legal ni sindical de los trabajadores.
Después de la pérdida de los dos museos (Museo de la Ciudad y de la Ciencia y del Agua) que llevaba la empleadora ha dado de baja esa actividad de gestión de espacios culturales permanentes (museos y salas de exposiciones); documental de la empleadora.
Fundamentos
En todo caso, y de forma subsidiaria se alega que de no reconocerse la cesión ilegal ni la vulneración de derechos fundamentales, la indemnización está mal calculada por no tener en cuenta la otra antigüedad derivada de las otras empresas, y por ello se debe calificar de improcedente, al producirse una subrogación empresarial, al ser contratos sin solución de continuidad del art. 44 del ET.
Se defiende por esa parte que la categoría desarrollada por la actora es de Jefe de programas, al ser la responsable de una sala del Museo, o subsidiariamente Técnico Auxiliar, y el salario es superior al abonado por Riga de cualquier modo, al tomar las categorías del Convenio del Ayuntamiento.
La empresa empleadora se opone a la demanda y alega respecto a las condiciones laborales que ha desarrollado tareas de Titulado de Grado, y con una antigüedad desde 01/08/2011 y se regulan las condiciones laborales por el Convenio de Ocio educativo y animación socio-cultural.
Se niega la existencia de cesión ilegal de trabajadores y ello porque la empresa concurre a una licitación pública de un servicio que se trata de 'fomentar ese museo y exposiciones temporales', la licitación está bien detallada; y la actora no realiza funciones distintas a las detalladas en dicho pliego, y en la concreción que la empleadora realiza y por lo que gana el concurso. En segundo lugar, esa empleadora se viene dedicando a esta actividad desde hace muchos años, y lleva la gestión de otros museos y exposiciones culturales (se acredita en la memoria por la que concursa a esa licitación). En cambio, el Ayuntamiento no presta esa actividad entre las tareas o funciones de una corporación local.
La empleadora ha ejercido el poder de dirección y organización, ha mantenido la coordinación con la Directora del Museo (encargada por el ayuntamiento del control del contrato de servicios; admite la Directora que en las reuniones mensuales en muchas de ellas está presente la empresa). Esa parte hace cumplir el horario, calendario, funciones de las que se encarga; vacaciones etc. La empresa proporciona los uniformes y el mantenimiento de la corrección de los mismos; la empleadora da formación a la actora y forma en prevención.
Respecto a las funciones que realiza, se opone a la petición de Jefe de programas; y ello porque no especifica ni siquiera qué programas son en los que ostenta la supuesta jefatura, ni consta personal a su cargo, ni el mando o potestades que tenía; y de forma subsidiaria solicita Auxiliar Técnico del ayuntamiento, pero también presenta defectos de equivalencia.
El despido y tramitación del ERE es correcto (6/10/2017); previamente a estos despidos se produjeron 6 extinciones, y se supera los umbrales. Concurre la causa productiva al no sacar a concurso el Ayuntamiento nuevamente la actividad o servicio; y fue consultado previamente al Ayuntamiento en julio de 2017.
Se defiende que el cálculo está bien efectuado, el de la indemnización, al ser un dato (el de la antigüedad) facilitada por el Ayuntamiento que impone en su pliego de condiciones técnicas la subrogación en el personal. Y el Ayuntamiento no aporta documentación distinta que haga pensar en otra antigüedad.
Se opone a que se valore la posible discriminación en comparación con el compañero; y ello porque es un hecho nuevo que se introduce en el acto del juicio oral y produce indefensión; y no existe vulneración de la garantía de indemnidad, y ello porque esa parte solo actúa cuando se confirma que no va a haber actividad o servicio con el que seguir; no actuó de forma anticipada ni como reacción a demanda o reclamación alguna. Por lo que no cabe apreciar tal circunstancia respecto a esa parte.
El Ayuntamiento codemandado se adhiere a las alegaciones sobre la cesión ilegal en aras a la brevedad; se alega que la Directora es la responsable del contrato administrativo, y por esa razón tiene la obligación de coordinar y supervisar la actividad en el museo; la terminación del contrato administrativo se produce en el plazo establecido y no por la reclamación de la actora.
El principio de igualdad no ha sido vulnerado porque no son objetos comparables la situación de los trabajadores de colaboración social con el fin de la contrata de servicios; y la declaración del compañero es extemporánea y la firmeza de esa sentencia o ausencia de recursos se logra con el desistimiento de las cantidades por la parte actora.
El Ministerio Fiscal entiende y valora que no concurre desigual trato; todos los trabajadores siguen igual suerte, están incluidos en el ERE; y no es comparable con los trabajos de colaboración social. El despido sigue su curso indistintamente de las reclamaciones, o de forma ajena a las reclamaciones en el tiempo.
Pues bien y respecto a la supuesta cesión ilegal de la trabajadora; su contratación para ceder sus servicios al Ayuntamiento, se debe recordar de forma sucinta la doctrina de nuestros Tribunales, y lo que es más importante la necesidad de comprobar la posible concurrencia de esos criterios en cada caso; se debe partir de la base, de la difícil frontera de la contratación administrativa de servicios a terceros y ello por la necesidad de coordinar y dirigir la actividad por la administración o persona en quien delegue y la cesión ilegal.
La doctrina de nuestros Tribunales pone el acento en la valoración del asunto concreto, aun cuando anticipan características que colaboran en la determinación de la situación como contrata o como cesión ilegal. Así sirva como ejemplo: STS, Social sección 1 del 17 de diciembre de 2010
(ROJ: STS 7485/2010, recurso 1647/2010)
En este supuesto, el Ayuntamiento no tiene entre sus funciones específicas la gestión de Museos y salas de exposiciones; y una gestión de este tipo requiere de personal especializado en cada circunstancia; y variante como es ese tipo de actividad, dependiendo del tipo de Museo, de sala de exposiciones etc. Así y como primera premisa, se puede afirmar que la contratación del servicio externo tiene o puede tener pleno sentido.
En segundo lugar, parece ser que la contratación del servicio venía siendo el modo habitual de cubrir ese servicio por el Ayuntamiento; no se puede conocer la entidad de la especialidad o no de otros contratistas al haber desistido la parte actora, y no requerir datos sobre ello, salvo la vida laboral de la actora, que aporta datos muy relativos.
En tercer lugar, la empleadora que concursa en el año 2011, primero por unos pocos meses, y después por años con prórrogas, está especializada en esa actividad de fomento y gestión de actividades culturales, tanto actividades culturales temporales como de forma más permanente (Museos).
En cuarto lugar, la empleadora acredita el cumplimiento de forma exhaustiva de los requisitos de esa licitación; la memoria es prolija y presenta un claro proyecto de actividad ordenado, coordinado, desarrollado en las distintas áreas del Museo, y de las diferentes actividades y servicios que se demandan o plantean en el pliego de condiciones técnicas.
Se concreta la persona especializada en esas actividades y dependiente de la empresa para la coordinación; se concreta por el Ayuntamiento la persona que es responsable de ejecución y control del contrato (la directora del Museo). Se reconoce por la Directora que se reúne una vez al mes con el personal para desarrollo de actividad o nuevas iniciativas, y que suele acudir la persona nombrada por la empresa o empleadora.
La formación sobre la actividad, o actualización y en prevención corren a cargo de la empleadora; la uniformidad y todos los requisitos que se fijaron en el pliego de condiciones del servicio (documental de la empleadora).
La actora, fue subrogada por la empleadora, con la antigüedad que señala el Ayuntamiento; subrogación sobre la contratación temporal que esa misma empresa había realizado; cumplen un horario que conocen porque es fijado en el pliego, al igual que la empleadora conoce la obligación de cumplir un calendario y es el trasmitido a los trabajadores. Estos datos son en parte los trasmitidos en los correos. Y en dichos correos se plantea por la Directora, activación de proyectos o contenido nuevo a los que vienen haciendo. Pero ello no altera el protagonismo del poder de dirección; cumplen el horario que la empleadora ha establecido (y que sigue las directrices del pliego) así como el calendario. La casi total actividad del Museo es prestada por la empleadora con sus trabajadores, y la Directora coordina que el funcionamiento del museo cumpla con los estándares de calidad que se han exigido o se pueden exigir o derivar del pliego de contratación.
En suma, el conjunto de estos datos no deriva en una cesión ilegal; no han sido contratados para ser cedidos, sino para cumplir con un servicio del que se ha encargado la empleadora y que viene determinado el modo y contenido en el pliego de condiciones; ese contenido es un estándar de calidad y exigible por la Directora del Museo que es responsable del control y verificar el contrato administrativo que presta la empleadora. Y la subrogación en una contrata de servicios se produce cuando así lo exige el pliego de condiciones, o porque concurriera un traspaso de actividad, de instrumentos, etc, que en este supuesto no se ha acreditado respecto a anteriores contratistas.
También se ha razonado que la empleadora ha ejercido el poder de dirección y organización empresarial, y no ha habido cesión de estos poderes en manos del ayuntamiento.
De los anteriores razonamientos, deriva que la actuación de los demandados es ajustada a derecho respecto a la supuesta cesión ilegal de trabajadores, debiendo desestimar esa pretensión.
Y respecto a la supuesta vulneración de derechos fundamentales, se debe desestimar su concurrencia por las siguientes razones. Así, y respecto a la supuesta discriminación en relación con los trabajadores de colaboración social, y el reconocimiento por parte del Ayuntamiento codemandado de su relación laboral. Es bastante evidente que los términos de comparación no tienen suficientes semejanzas; así se trata de relaciones jurídicas iniciales bien distintas; eran trabajadores que fueron contratados por el Ayuntamiento en el marco de una relación jurídica especial y que debía ser temporal; el TS entiende que no se cumple con los requisitos legales para ser colaboraciones sociales como las descritas en la normativa reguladora, y es por ello por lo que se califican de relaciones laborales comunes y ante el único empleador posible, el Ayuntamiento. Todo ello sin relación con el supuesto analizado en este procedimiento.
Tampoco es posible el término de comparación solicitado con el compañero de la actora y la sentencia que reconoce la cesión ilegal y la relación laboral con el ayuntamiento como indefinido no fijo; y ello, por lo ya argumentado por las partes en su oposición; tanto porque produce clara indefensión a esas partes, y porque es claramente extemporánea la alegación, con lo que se debe rechazar y por ello no se entra a analizar el fondo planteado con respecto a ese supuesto.
Y finalmente se alegaba como indicio por la parte actora la vulneración de la tutela judicial efectiva y garantía de indemnidad. Pues bien, tal situación debe ser establecida con el empleador; y ha quedado acreditado que el empleador comunica el despido y despide una vez comprobado que el servicio no tiene continuidad, y ninguna otra actividad puede desarrollar la actora en esa empresa; de otro modo, se justifica de forma clara la concurrencia de la causa productiva alegada por la empresa, y se ha seguido el procedimiento legal para ello.
Así, no se puede afirmar que el empleador reaccione con el despido ante el planteamiento de la actora de una demanda de reconocimiento de relación laboral indefinida con el Ayuntamiento y la petición de cesión ilegal; sino que el despido se produce por fin del servicio y así está justificado.
Por lo que se debe rechazar la supuesta vulneración de derechos fundamentales.
Sobre este planteamiento se ha realizado previamente un primer pronunciamiento; así para aceptar la tesis de la petición subsidiaria de la actora, esa parte debía acreditar que se ha producido subrogación empresarial entre las distintas entidades que han concurrido a la explotación de la actividad del Museo. Y se debe afirmar que no se ha acreditado que se haya producido una situación de subrogación del art. 44 del ET; y el pliego de condiciones que fija la necesidad de subrogación, ha sido únicamente la antigüedad reconocida por la empleadora, porque se incorpora durante el concurso de esa parte a la gestión del Museo; y ninguna obligación de subrogación se acredita por quien lo alega respecto a las empleadoras anteriores.
El hecho de mantener actividad y prestación de servicios desde años atrás con distintas empleadoras no es equivalente a esa sucesión que se pretende o que se necesita para fijar la antigüedad que alega la parte actora.
Por estas razones, y con la mera vida laboral de la actora, no se puede acreditar lo pretendido por la demandante respecto a la antigüedad a efectos de la indemnización y la corrección de su cálculo, y por ello se debe desestimar la demanda.
No ha lugar a entrar a valorar la adecuación del salario y del puesto que ha ostentado en tanto que el rechazo de la cesión ilegal subraya que el salario y categoría sea ajustado al Convenio aplicable y aplicado.
Por todas las razones expuestas, se debe desestimar la demanda planteada.
Fallo
Que desestimando la demanda planteada por Dª. Otilia, frente y como demandadas,
Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma, cabe interponer recurso de suplicación.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.