Sentencia SOCIAL Nº 169/2018, Juzgado de lo Social - Salamanca, Sección 2, Rec 308/2018 de 28 de Mayo de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

SALAMANCA

00169/2018

-

PLAZA DE COLÓN Nº8 1ª PLANTA

Tfno:923284638;37,36,35,4

Fax:923284639

Equipo/usuario: S01

NIG:37274 44 4 2018 0000627

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000308 /2018

Procedimiento origen: /Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Zaira

ABOGADO/A:MANUELA CRISOSTOMO GARCIA

DEMANDADO/S D/ña:FOGASA, CARNICAS SIERRA DEL AGUILA S.L.

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, MARIA VICTORIA JULIAN PANIAGUA , ,

SENTENCIA Nº 169/2018

En Salamanca, a Veintiocho de de Mayo de Dos Mil Dieciocho.

Vistos por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº Dos de Salamanca, D/ña. MARIA ROSARIO ALONSO HERRERO los presentes autosnº 308/18seguidos en virtud de demanda formulada por Dª. Zaira , como demandante, representada por la Letrada Dª. Manuela Crisóstomo García contra la empresa CARNICAS SIERRA DEL AGUILA S.L., como demandada, representada por D. José María Julián Paniagua y asistida de la Letrada Dª. María Victoria Julián Paniagua, sobre DESPIDO.

Antecedentes

PRIMERO.-Los presentes autos traen causa de la demanda formulada el 19 de abril de 2018 por la actora que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, en la que tras citar hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación pertinente terminaba solicitando se dictase sentencia por la que se condene a la demandada a que a su elección, y conforme a los dispuesto en el art. 56 del ET , proceda a su readmisión con el abono de los salarios dejados de percibir desde que se produjo el despido o al pago de la indemnización legalmente establecida.

SEGUNDO.-Por Decreto de 2 de mayo de 2018 se admitió a trámite la demanda, se dio traslado a la demandada, citando a las partes para la celebración del correspondiente juicio oral para el día 24 de mayo de 2018.

Llegado el día señalado para el juicio comparecen las partes ratificándose la actora en su demanda, oponiéndose la entidad demandada, practicándose la prueba que se estimó admisible dentro de la propuesta, terminando por elevar a definitivas sus conclusiones.

TERCERO.-En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-La demandante Dª. Zaira con NIE nº NUM000 presta servicios para la empresa CARNICAS SIERRA DEL AGUILA S.L. desde el 28 de agosto de 2017 con categoría profesional de camarera, con un salario bruto de 39,81€/día incluida la prorrata de paga extra.

SEGUNDO.-La relación entre las partes se formaliza mediante contrato de trabajo para obra o servicio determinado a tiempo completo siendo su objeto 'para sustitución de trabajadores en su periodo vacacional' (acontecimiento 7).

TERCERO.-La relación laboral finaliza el 16-3-18 por fin de contrato temporal (acontecimiento 4).

CUARTO.-La empresa demandada ha abonado a la actora la cantidad de 212,41€ en concepto de indemnización por fin de contrato (acontecimiento 4).

QUINTO.-En la empresa demandada en el periodo de agosto de 2017 a marzo de 2018 han estado de alta además de la actora los siguientes trabajadores (doc. 4 acontecimiento 23):

Daniela desde el 30-11-17

Delia de 17-11-17 a 22-2-18

Felix de 20-9-12 a 18-9-17

Elsa de 16-5-17 a 19-1-18

Gabino desde el 1-5-15

Enriqueta de 20-8-17 a 1-9-17

Esperanza de 23-11-15

Esther de 10-7-15 a 27-10-17

SEXTO.-La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.

SEPTIMO.- El 23-3-18 la actora presenta papeleta de conciliación presentándose el acto de conciliación el 17-4-18 con el resultado de sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados resultan de la prueba documental aportada por las partes de conformidad con el art.97.2 de la LRJS .

SEGUNDO.-Ejercita la actora acción de despido frente a la comunicación de finalización de contrato realizado con efectos de 16-3-18 alegando que en el contrato se hace constar como causa la sustitución de trabajadores en periodo de vacaciones y en la empresa solo hay dos trabajadores, que no es cierta la causa de contratación y además de ser cierta se tendría que haber utilizado el contrato de interinidad; en el acto del juicio se alegó que en el contrato se debe hacer constar los trabajadores sustituidos y que lo que procede es el contrato de interinidad o el eventual.

La empresa demandada se opone a la demanda alegando que no cabe en el acto del juicio ampliar a la necesidad de contrato eventual, que la demandante se negó a firmar la nómina y el finiquito que se tuvo que enviar burofax, que no procede contrato de interinidad por vacaciones de los trabajadores.

TERCERO.-Salario regulador.

Conforme a las nóminas aportadas la actora percibe un salario de 1.210,82€ mensuales por salario base, plus convenio y p.p. extras, no pudiendo incluirse, a efectos del salario correspondiente a la acción ejercitada, el plus transporte por tener carácter extrasalarial.

Partiendo de este salario, procede efectuar el cálculo anual y dividirlo por 365 días conforme establece el TS en sentencias de 19-7-17, rec. 3559/2015 reiterando el mantenido en las de 24-1-11, rec. 2018/10 , 9-5-11 rec. 2374/10 , por lo que el salario día asciende a 39,81€/día.

CUARTO.- La relación entre las partes se formaliza mediante contrato temporal para obra o servicio determinado siendo su objeto 'sustitución de trabajadores en su periodo vacacional'.

La primera cuestión que se plantea es la validez del contrato en la modalidad de obra o servicio determinado para el objeto fijado en el presente caso, esto es, la sustitución por periodo vacacional de otros trabajadores.

El TSJ de Castilla y León de Valladolid, en sentencia de 30-3-17, rec. 116/17 señalaba que 'Abordando la modalidad adecuada para atender las necesidades de cobertura de personal durante el tiempo en que la plantilla disfruta de vacaciones, vinimos a señalar en Sentencia de 14 de julio de 2009, recurso 757/2009 , que 'el contrato de interinidad...no está previsto para sustituir a los trabajadores en los periodos de vacaciones anuales porque tal situación no implica la suspensión del contrato de trabajo con derecho a reserva del puesto de trabajo (así se deduce de los artículos 45 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores ). En este mismo sentido, el Tribunal Supremo en la sentencia de 12 de julio de 1994 (La Ley 11204/1994) señaló que la sustitución de un empleado en vacaciones es, en realidad, una causa de eventualidad, puesto que la ausencia por vacaciones no es una situación de suspensión del contrato de trabajo con derecho a reserva de plaza, sino una mera interrupción ordinaria de la prestación de servicios que no genera una vacante propiamente dicha. Este mismo criterio ha sido seguido por algunos Tribunales Superiores de Justicia, entre ellos el de Asturias que en la sentencia de 16 de abril de 2004 (rec. 1211/2003 ) señaló que la utilización de una modalidad contractual inadecuada no supone fraude de ley pero ello no significa que emplear el contrato de interinidad en estos casos de vacaciones sea correcto pues el Tribunal Supremo no admite este contrato para suplir ausencias por vacaciones en la sentencia de 12 de julio de 1994 declarando que debe celebrarse un contrato de eventualidad ( sentencias de 2 de junio y 5 de julio de 1994 ), pues en vacaciones no se produce una suspensión del contrato de trabajo con reserva de puesto tal como exige el artículo 15.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , sino que se interrumpe y continúa surtiendo plenos efectos. Asimismo, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la sentencia de 16 de abril de 2007 (rec. 998/2007 ) puso de manifiesto que el contrato suscrito en la ocasión en el correspondiente procedimiento, el contrato (eventual como aquí) tenía un objeto y una causa real que justificaba su temporalidad, cual era la sustitución puntual y episódica de tres trabajadores durante sus vacaciones, con la finalidad de atender las tareas y trabajos acumulados dejados de realizar por éstos... '.

Por tanto, de esta sentencia lo que se desprende es que para sustituir a trabajadores en periodo vacacional no procede el contrato de interinidad como argumentaba la parte actora en su demanda pero tampoco el de obra o servicio como establece la empresa, sino el eventual por circunstancias de la producción, hecho que tiene que ser examinado de oficio dado que se cuestiona por la parte la propia validez del contrato sin que esto supongan vulneración del art.80 LJS. Este hecho, utilización de una modalidad contractual inadecuada si bien no determina el fraude de ley lo que si produce es que no concurran las circunstancias necesarias para la validez del contrato y que por tanto su finalización no sea tampoco válida.

QUINTO.- No obstante lo expuesto, procede examinar si en el contrato formalizado por las partes concurren los requisitos propios de la modalidad de obra o servicio.

La sentencia citada del TSJ de Castilla y León analiza esta cuestión señalando que 'debemos recordar que el contrato por obra o servicio determinados aparece definido en el art. 15.a) del Estatuto de los Trabajadores como el que tiene por objeto ' la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta'. La interpretación de este precepto ha sido unánime en la doctrina de esta Sala. Así la sentencia de 15 de septiembre de 2009 señalaba que, ' la cuestión ha sido ya unificada por la Sala en la citada STS/IV 21-ene ro-2009 (recurso 1627/2008 ), con doctrina seguida por la STS/IV 14-jul io-2009 (recurso 2811/2008 ), recordando que los requisitos para la validez del contrato para obra o servicios determinados han sido examinados por esta Sala, entre otras, en la STS/IV 10-octubre-2005 (recurso 2775/2004 ), en la que con cita de la STS/IV 11-may o-2005 (recurso 4162/2003 ), se razona señalando que es aplicable tanto para las empresas privadas como para las públicas e incluso para las propias Administraciones Públicas, lo siguiente: 'son requisitos para la validez del contrato por obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en los arts. 15.1.a) ET y 2 Real Decreto 2720/1998 de 18-diciembre que lo desarrolla (BOE 8-1-1999) --vigente desde el 9 de enero siguiente de acuerdo con lo previsto por su Disposición Final Segunda y, por ende, en la fecha en que el actor fue contratado--, los siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y c) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.- Esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho ... Corroboran lo dicho, las de 21-9- 93 (rec. 129/1993 , 26-3-9 6 (rec. 2634/1995 ), 20-2-9 7 (rec. 2580/96 ), 21-2-9 7 (rec. 1400/96 ), 14-3-9 7 (rec. 1571/1996 ), 17- 3-98 (rec. 2484/1997), ), 16-4-9 9 (rec. 2779/1998), 29-9-9 9 (rec. 4936/1998), 15-2-0 0 (rec. 2554/1999), 31- 3-00 (rec. 2908/1999), 15-11- 00 (rec. 663/2000), 18-9-0 1 (rec. 4007/2000) y las que en ellas se citan que, aun dictadas en su mayor parte bajo la vigencia de las anteriores normas reglamentarias, contienen doctrina que mantiene su actualidad dada la identidad de regulación, en este punto, de los Reales Decretos 2104/1984, 2546/1 994 y 2720/1 998).- Todas ellas ponen de manifiesto ...que esta Sala ha considerado siempre decisivo que quedara acreditada la causa de la temporalidad.

En el presente caso, resulta: 1º) la actora ha estado destinada a prestar servicios como camarera dentro de la actividad propia de la empresa por lo que carece de autonomía y sustantividad propia; 2º) no se identifica a los concretos trabajadores que la actora iba a sustituir y amparaba su contratación. Del informe de vida laboral de la empresa resulta que a la fecha de contratación de la actora el 28-8-17 habría cuatro trabajadores Felix , Gabino , Esperanza y Esther que habían generado derecho a vacaciones porque Elsa se la contrata en mayo de ese mismo año y a Enriqueta 8 días antes que a la propia actora. Además en el caso de Felix la relación finaliza el 18-9-17 y la de Esther el 27-10-17 con lo que no tenían derecho a 30 días de vacaciones. En consecuencia en el año 2017 y con las circunstancias del resto de trabajadores a lo sumo la duración del contrato sería de 60 días por Gabino y Esperanza , 21 días por Felix y 25 días por Esther que serían 106 días y la actora prestó servicios 126 días. En el año 2018 no es posible el disfrute de vacaciones de 2017 porque el disfrute debe realizarse dentro del año natural y por tanto no consta justificación de qué vacaciones sustituye la actora de enero a marzo de 2018; 3º) la empresa no ha justificado en forma alguna los periodos de vacaciones de los trabajadores a efectos de poder verificar que la contratación de la actora tenía esta causa y no otra distinta y por tanto no acredita la efectiva finalización de la causa que justificó la contratación de la actora y el 'fin de obra' que motiva la extinción de la relación.

En consecuencia, el cese no constituye válida extinción de contrato sino un despido que debe ser calificado como improcedente, con los efectos del art.56 ET , esto es:

1º) la empresa podrá optar entre readmitir a la trabajadora en las mismas condiciones que tenía o indemnizarle en la cantidad de 766,34€ de lo que debe deducirse lo abonado por fin de contrato (212,41€) resultando un importe de 553,93€.

2º) en caso de opción por la readmisión la empresa deberá abonar los salarios de tramitación en los términos indicados en dicho precepto a razón de 39,81€/día. La trabajadora deberá reintegrar la indemnización percibida.

SEXTO.- Contra la presente resolución cabe recurso de suplicación (art.191 LJS).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando la demanda deducida por Dª. Zaira contra la empresa CARNICAS SIERRA DEL AGUILA S.L. debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido de la actora realizado con efectos de 16 de marzo de 2018 condenando a la empresa demandada a que en el plazo de CINCO días a contar desde la notificación de esta resolución opte entre readmitir a la demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones y efectos que tenía o indemnizarle por la extinción de la relación laboral con la cantidad 553,93€, y en caso de optar por la readmisión a abonar a la trabajadora los salarios de tramitación dejados de percibir en cuantía de 39,81€/día desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o hasta que el actor encontrara otro empleo si dicha colocación fuera anterior a esta sentencia y se acreditara por el empleador lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, debiendo poner en conocimiento del Juzgado en el plazo antes dicho si opta o no por la readmisión, entendiéndose que de no hacerlo procede la readmisión; en caso de opción por la readmisión la actora deberá reintegrar la cantidad de 212,41€.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, con indicación que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de Valladolid, debiendo ser anunciado tal propósito mediante comparecencia o por escrito ante este Juzgado en el plazo de cinco días a contar desde su notificación.

Si la recurrente fuera la empresa demandada deberá consignarel importe de la condenay en su casosalarios de tramitaciónen el Banco Santander de esta capital cuenta número 3704/0000/65/0308/18, y depositar la cantidad de 300,00 euros en la referida cuenta presentando los resguardos en este Juzgado en el momento del anuncio, pudiendo sustituirse el primero de los depósitos mencionados por aval bancario en el que conste la responsabilidad solidaria del avalista, y debiendo efectuarse, en su caso, los depósitos de forma separada y acreditarse por resguardos diferentes.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.