Sentencia SOCIAL Nº 169/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1306/2017 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección: NAZ
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001306/2017
NIG: 3501644420150006041
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 000169/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000592/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Doroteo ; Abogado: MIRLA RAQUEL ALDEGUER MARTIN
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
Recurrido: MUTUA ASEPEYO; Abogado: ELENA TEJEDOR JORGE
Recurrido: AUTORIDAD PORTUARIA DE LAS PALMAS; Abogado: DAVID ALEXEY PONCE ROQUE
En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de febrero de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001306/2017, interpuesto por D. Doroteo , frente a Sentencia
000137/2016 del Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000592/2015-00
en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO. SR. D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Doroteo , en reclamación de Prestaciones siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y AUTORIDAD PORTUARIA DE LAS PALMAS y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 31 de marzo de 2016 , por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor nacido el NUM000 .1969, con D.N.I. nº NUM001 , afiliado a la Seguridad Social, con el número de afiliación NUM002 ha venido trabajando para la empresa demandada, en el Régimen General de la Seguridad Social, prestando servicios con la categoría profesional de Policía Portuario, teniendo las contingencias profesionales cubiertas con la Mutua demandada.



SEGUNDO.- Con fecha 30.04.2015, fue emitido informe médico de evaluación de incapacidades estableciendo como cuadro clínico residual derivado de accidente de trabajo: 'Meniscopatía interna y externa de rodilla derecha intervenida(04-07-2015). Rotura de ligamento cruzado anterior de rodilla derecha intervenido en sept 2013 y reintervenido en 08- 2014.' y con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Proceso osteomusculat crónica trtado con persistencia de clínica álgica y sensación de inestabilidad/ bloqueo.'.



TERCERO.- Siguiendo la propuesta del EVI, el INSS dictó Resolución por la que acuerda en fecha 06.05.2015, denegar la calificación del actor como incapacitado permanente, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.



CUARTO.- El actor realiza las siguientes tareas: Misión: Realizar el control y vigilancia de la zona de servicio de la entidad y de las operaciones marítimas y terrestres relacionadas con el tráfico portuario conforme a la normativa vigente y en condiciones de eficacia, eficiencia y seguridad.

Controlar los accesos a la zona portuaria y sus instalaciones y velar, en las mismas, por la seguridad de los empleados, usuarios, pasajeros y mercancías, colaborando con las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado y la administración de justicia.

Realizar las actividades relacionas con la apertura, cierre, custodia y vigilancia de las instalaciones.

Controlar la seguridad vial y del transporte en la zona de servicio del puerto.

Controlar y fiscalizar las operaciones y servicios marítimos-terrestres así como realizar los servicios auxiliares y manejo de la maquinaria o equipos que se asigne al servicio.

Controlar el cumplimiento de los reglamentos de la entidad.

Controlar y generar, en su caso, la documentación administrativa necesaria para la explotación portuaria.

Velar por el cumplimiento de las políticas de seguridad, protección de los datos, calidad y medioambiente establecidas en el ámbito de su ocupación.

Gestionar la documentación administrativa derivada de la actividad.

Apoyar a los distintos departamentos en las actividades relacionadas con el contenido de sus funciones.

Gestionar la documentación administrativa derivada de la actividad.

Apoyar a los distintos departamentos en las actividades relacionadas con el contenido de sus funciones.

Gestionar los recursos materiales asignados, utilizando todos los medios puestos a su disposición para el desempeño de sus funciones.

Cualquier otra actividad relacionada con la misión de la ocupación.



QUINTO.- Se solicita la declaración de Invalidez Permanente Parcial, siendo la cuantía total correspondiente a las 24 mensualidades de 50.010,48 €.



SEXTO.- El actor presenta unas secuelas a nivel de la rodilla derecha tras meniscectomía y ligamentoplastia del ligamento cruzado anterior, de dolor y déficit funcional.

Con las siguientes limitaciones: muchas dificultades para la sobrecarga, tanto postural (bipedestación prolongada), como mecánica (deambulación, salto, carrera y posturas de cuclillas y genuflexión).

SEPTIMO.- Con fecha 25.09.2015, el actor inicia un proceso de IT, con recaída, derivado de enfermedad común, con diagnóstico: 'Otros trastornos de músculo ligamentos-Otros No.' OCTAVO.- Con fecha 01.06.2015, el actor se inscribe en la carrera de bicicletas, Fundenas, Fuerteventura de Norte a Sur.

Con fecha 05.07.2015, el actor se inscribe en el Triplus Gran Canaria 2015 en la carrera de relevo en la modalidad de natación.

Con fecha 19.08.2015, el actor participa en la Travesía Melenara-Salinetas 'Dolores Álvarez' 2015, clasificándose en el puesto NUM003 , con el siguiente tiempo: 19:34.99.

Con fecha 25.09.2015, el actor participa en la II Travesía a Nado Nocturna 'Antonio Concepción', obteniendo en la clasificación general, el puesto NUM004 , con un tiempo de 00:20:29.

NOVENO.- Con fecha 09.06.2015, el actor presenta reclamación previa que es expresamente desestimada por resolución de fecha 27.07.2015.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: ' Que desestimando la falta de legitimación pasiva alega por la mercantil demandada, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Don Doroteo , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre PRESTACIONES, debo declarar y declaro ajustada a derecho la resolución impugnada, absolviendo a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra las cuales son expresamente desestimadas.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Doroteo , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó la demanda mediante la cual solicitaba el actor ser declarado en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo; se alza este último en suplicación alegando varios motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica a fin de que, con revocación de aquella, sea estimada su demanda.



SEGUNDO.- Con amparo en el art. 193 b) LRJS la parte recurrente propone las siguientes modificaciones fácticas: A) La adición de un nuevo hecho probado con el siguiente texto: 'Existen otras normativas que demandan del Policía Portuario una serie de funciones y tareas enmarcadas en el ámbito de la seguridad ciudadana y la protección contra actos de naturaleza antisocial y terrorista.

Destacar que la nueva Ley Orgánica 4/2015 de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, en su artículo 7, apartado 4 relata lo siguiente: 4. El personal que realice funciones de policía administrativa tendrá el especial deber de colaborar en la consecución de los fines previstos en el artículo 3 de esta Ley .

El artículo 3 de la Ley Orgánica 4/2015 señala que: Constituyen los fines de esta Ley y de la acción de los poderes públicos en su ámbito de aplicación: a) La protección del libre ejercicio de los derechos fundamentales y las libertades públicas y los demás derechos reconocidos y amparados por el ordenamiento jurídico.

b) La garantía del normal funcionamiento de las instituciones.

c) La preservación de la seguridad y la convivencia ciudadanas.

d) El respeto a las Leyes, a la paz y a la seguridad ciudadana en el ejercicio de los derechos y libertades.

e) La protección de las personas y bienes, con especial atención a los menores y a las personas con discapacidad necesitadas de especial protección.

f) La pacífica utilización de vías y demás bienes demaniales y, en general, espacios destinados al uso y disfrute público.

g) La garantía de las condiciones de normalidad en la prestación de los servicios básicos para la comunidad.

h) La prevención de la comisión de delitos e infracciones administrativas directamente relacionadas con los fines indicados en los párrafos anteriores y la sanción de las de esta naturaleza tipificadas en esta Ley.

i) La transparencia en la actuación de los poderes públicos en materia de seguridad ciudadana.

A su vez el Plan de Protección de buques e instalaciones portuarias, aplicado en las Autoridades Portuarias españolas, detallan una serie de acciones y medidas a tomar encaminadas a evitar o prevenir los actos de naturaleza antisocial y terrorista, así como el contrabando.

La Policía Portuaria se encarga de controlar el acceso a las instalaciones a través de controles, donde se realizan identificaciones de personas y vehículos, control de de carga y equipaje, registro de vehículos y personas, así como evitar el acceso no autorizados e intervenir en primera instancia en cualquier situación que suponga un riesgo para la seguridad de dichas instalaciones, personas y equipajes.

Por otro lado, la Autoridad Portuaria tiene un plan de emergencia para situaciones de riesgo, donde la Policía Portuaria forme el equipo de intervención terrestre. Realizando tareas de comprobación de incidentes, acotamiento y corte de calles y viales, aviso a los servicios de emergencia y atención en primera instancia de heridos. En este caso se interviene en diferentes incidencias, tales como contaminación marina, hundimiento de buques, accidentes de tráfico, incedios, inclemencias meteorológicas y todas aquellas incidencias en las cuales se activa el denominado PEI.

Recalcar que existen infinidad de informes realizados por este colectivo, así como denuncias en las cuales se detalla la intervención en diversas tareas de riesgo, como en peleas, masificaciones de personas en eventos públicos y actuaciones en actos delictivos, realizando una primera intervención y posterior entrega o colaboración con los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado y la Administración de justicia.

Asi mismo estos riesgos son recogidos en el Informe emitido por la entidad Asepeyo, en relación con los riesgos laborales y medidas preventivas entregado en el mes de marzo de 2016 a la Autoridad Portuaria de Las Palmas de Gran Canaria.' Basa su propuesta en el documento unido a los folios 274 a 276.

B) La adición de un nuevo hecho probado con el siguiente texto: 'El actor precisa de asistencia sanitaria y acude a los servicios de Urgencia los días 11, 16, 19, 21, 27, 28 y 31 de julio de 2015.' Basa su propuesta en el documento unido a los folios 260 a 268.

C) La adición del siguiente texto al hecho probado sexto: 'En octubre de 2014 recibe tratamiento en ICOT con Plasma rico en plaquetas, pero no se observa gran mejoría, por lo que el Dr. Cionfrini indica que recomienda adaptación laboral ya que tendrá limitaciones para su trabajo habitual.

En diciembre de 2014 es valorado por el EVI y se decide iniciar el expediente de Incapacidad Permanente.

En marzo de 2015 es visto por el Dr. Maximino en el Hospital Perpetuo Socorro, el cual tras una exploración con Lachman positivo y Cajón con tope final largo, recomienda adaptación laboral.

La misma indicación se hace desde los Servicios Médicos de Asepeyo. El Dr. Nicanor recomienda valorar la posibilidad de readaptación laboral en abril de 2015.' Basa su propuesta en el documento unido a los folios 235 y 236.

D) La adición de un nuevo hecho probado con el siguiente texto: 'Con fecha 3 de octubre de 2015 se emite Informe por parte del Instituto de Medicina Legal en relación a las lesiones producidas el día 06/06/2013 como consecuencia de accidente de tráfico in itinere. En dicho informe se recoge en la exploración actual: dificultad para todos los movimientos que requieran del uso de las rodillas de forma moderada.

El explorado presenta una disminución de su capacidad física a efectos de la vida diaria y laboral, derivada del accidente de tráfico en los días y secuelas antes mencionados, que debe ser valorada por los equipos pertinentes.' Basa su propuesta en el documento unido a los folios 224 a 235.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

La primera de las modificaciones propuestas no puede acogerse porque viene a recoger el texto de normas legales y de funciones genéricas de la Policía Portuaria, constando ya en el factum de la sentencia las tareas realizadas por el actor según la documentación aportada por las partes. La segunda y tercera tampoco se acogen por carecer de trascendencia para el fallo al formar parte del devenir y correspondiente tratamiento seguido por el actor. Y la última no se estima por referirse al informe inicial del accidente de trabajo, cuyas secuelas y limitaciones constan en el relato fáctico.



TERCERO.- Con amparo en el art. 193 c) LRJS la misma parte aduce infracción del art. 137 LGSS .

Respecto a los grados de incapacidad permanente regulados en la LGSS/1994 art.137 , han de valorarse las limitaciones funcionales más que la índole y naturaleza de los padecimientos que las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones. Junto a ello, debe tenerse en cuenta no la posibilidad teórica y abstracta de realizar un trabajo, sino la realidad concreta del enfermo y su capacidad residual, pues la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

En cuanto al grado de incapacidad permanente total es definido por la LGSS/94 art.137.4 diciendo que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Se trata de un grado de invalidez profesional, y, por tanto, para su declaración es preciso realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco-físicos de su profesión habitual. La incapacidad es total si las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir realizando con un mínimo de seguridad y eficacia, o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales con el oficio, o el sometimiento del accidentado, a causa del dolor, a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano.

Por lo que se refiere a la parcial, es definida por la LGSS/94 art.137 diciendo que es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. El techo por arriba es que las consecuencias de las secuelas no impidan el desempeño de todas o las fundamentales tareas de su profesión y por abajo que la disminución de rendimiento sea inferior o superior al porcentaje expresado.

Respecto de la delimitación con la incapacidad permanente total suele ser, en general, clara desde un punto de vista objetivo. Mayores dificultades presenta el segundo elemento definidor, porque no sólo entran en juego factores cuantitativos (con relación al propio trabajador antes del accidente, con relación a otros trabajadores de su misma categoría profesional etc.), como cualitativos (mayor dificultad, penosidad, peligrosidad, etc.) y aun con los que constituyan lesiones permanentes no invalidantes, cuando éstas tengan sustantividad propia ( LGSS/94 art.152 ). Así pues no cabe establecer, en general, una pauta que sirva de guía en todos los supuestos, sino que han de examinarse uno a uno, a fin de determinar, si con certeza o por vía de presunciones, se acredita tal disminución de rendimiento y ello requiere prueba específica al respecto poniendo en relación secuelas y actividad laboral.

En este caso, si bien el actor presenta algunas limitaciones derivadas de la meniscectomía y ligamentoplastia sufridas; ha quedado acreditado que con posterioridad a la fecha del informe- propuesta- 30.4.2015- ha venido compitiendo con regularidad en diversos eventos deportivos, ostentando buenos tiempos y clasificaciones por lo que no parece que el rendimiento normal en su profesión de policía portuario se halle disminuido en más del 33% según las funciones descritas en el hecho probado cuarto de la sentencia impugnada, todas ellas de menor exigencia física que aquellas actividades deportivas. Su capacidad laboral viene apoyada en la estabilidad funcional de la rodilla derivada de su masa muscular y de la coordinación estable y funcional de los músculos anteriores y posteriores de la misma, como concluye el informe del Dr.

Salvador en el que se ha basado la sentencia de instancia (folios 156 a 158). En cualquier caso, la parte actora no ha probado aquella disminución del rendimiento normal para su profesión. Por todo ello debe concluirse que el demandante carece de derecho a la prestación solicitada. Y habiéndolo entendido así la sentencia impugnada ha de ser confirmada con desestimación del recurso interpuesto.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Doroteo contra la Sentencia dictada el día 31 de marzo de 2016 por el Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria , debemos confirmar como confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1306/17 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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