Sentencia SOCIAL Nº 169/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 769/2017 de 23 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000769/2017
NIG: 3803844420160004061
Materia: Otros derechos laborales colectivos
Resolución:Sentencia 000169/2018
Proc. origen: Conflicto colectivo Nº proc. origen: 0000571/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: TRANSPORTES INTERURBANOS DE TENERIFE S.A.U. TITSA; Abogado: JOSE JULIO
NORTE MARTIN
Recurrido: INTERSINDICAL CANARIA; Abogado: VICTOR MANUEL DIAZ DOMINGUEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 23 de febrero de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000769/2017, interpuesto por D./Dña. TRANSPORTES
INTERURBANOS DE TENERIFE S.A.U. TITSA, frente a Sentencia 000104/2017 del Juzgado de lo Social
Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000571/2016-00 en reclamación de Otros derechos laborales
colectivos siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. INTERSINDICAL CANARIA, en reclamación de Otros derechos laborales colectivos siendo demandado/a D./Dña. TRANSPORTES INTERURBANOS DE TENERIFE S.A.U. TITSA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 15/3/2017 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- La empresa Transportes Interurbanos de Tenerife, S.A.U., TITSA, desarrolla la actividad de transportes regular de viajeros por carretera, rigiéndose por el Convenio Colectivo Único de la empresa Transportes Interurbanos de Tenerife, S.A., vigente desde el 1 de junio de 2012 a 31 de diciembre de 2016, mediante publicación en el BOP núm. 93 de 17 de julio de 2013, y posteriormente en el BOP núm. 88, de 2 de julio de 2014.



SEGUNDO.- En el artículo 16.B.i) del mencionado convenio colectivo, se establece: 'i) En la jornada de sábado, domingo y festivos se establecerá el nombramiento según líneas y con el horario correspondiente. El horario será el habitual, de no ser ello posible por supresión de servicios se le asignará el inmediatamente anterior o posterior, con máximo de 30 minutos. La empresa compensará económicamente, el exceso de la modificación de la jornada habitual en domingos, sábados y festivos, en tramos mínimos de 15 minutos en la cantidad de 1,50 euros por cada tramo. Se entenderá que el tramo se computa desde el primer minuto del mismo.' Dicha regulación se ha mantenido invariable en el sentido expuesto desde el convenio colectivo publicado en el BOP el 12/02/2001 para el año 2000 a 2001; en el BOP 31/03/2005 para el año 2004 a 2007; y en el BOP 24/12/2008 para los años 2008 a 2011.



TERCERO.- En las actas de reunión de la comisión paritaria interurbana de fecha 14 de noviembre de 2011 y 29 de noviembre de 2011, se alcanzó el compromiso empresarial con la representación de los trabajadores para entregar una tabla con los valores efectivos de las horas extras, así como el abono efectivo de las diferencias en el valor de las horas extras desde la firma del Convenio Colectivo, (folios 57 a 59, -actas-).



CUARTO.- Con anterioridad a octubre de 2011, la empresa abonaba a los conductores que realizan el desplazamiento de jornada en fin de semana el importe de 1,50 euros por cada tramo de 15 minutos.

Desde octubre de 2011 a julio de 2015, la empresa abonaba a los conductores que realizan el desplazamiento de jornada en fin de semana a razón del valor de la hora extraordinaria conforme a los valores de la tabla salarial de horas extraordinarias prevista en el convenio colectivo de aplicación.

Desde agosto de 2015 a la actualidad, la empresa abona a los conductores que realizan el desplazamiento de jornada en fin de semana el importe de 1,50 euros por cada tramo de 15 minutos.

(hecho conforme).



QUINTO.- Durante la vigencia del actual convenio colectivo, la empresa Titsa ha estado incursa en un expediente de regulación de empleo, (hecho notorio).



SEXTO.- La sección sindical Intersindical Canaria, elevó consulta a la comisión paritaria del convenio colectivo único de TITSA para que se pronunciara sobre el importe del abono en concepto de desplazamiento de jornada de fin de semana, informando que la parte empresarial manifestó que debido a un error en la implementación del programa de nóminas Meta4, el concepto salarial de desplazamiento de jornada en fin de semana se abonó con el mismo importe que las horas extra, y no al importe de 6,01 euros establecido en el convenio colectivo, (folio 61).

SÉPTIMO.- El día 21 de junio de 2016 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Tribunal Laboral Canario resultando sin efecto, (folio 4).



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la sección sindical INTERSINDICAL CANARIA, frente a la empresa TRANSPORTES INTERURBANOS DE TENERIFE, S.A.U., (TITSA), y en consecuencia declaro: Se reconoce el derecho a los trabajadores que realizan el desplazamiento de jornada en fin de semana a percibir, el indicado concepto salarial, a razón del valor de la hora extra que recoge la tabla salarial del convenio colectivo vigente en su art. 40-H), tal y como veían percibiendo desde octubre de 2011 a julio de 2015.

Asimismo, se reconoce a dichos trabajadores el derecho a percibir la diferencias entre lo devengado y lo que se debería de devengar en concepto de desplazamiento de jornada en fin de semana al personal de conducción que haya realizado esa jornada según lo indicado desde agosto de 2015 hasta la firmeza de la presente resolución. No obstante, ante la falta de identificación de cada uno de los trabajadores afectados y particularidades retributivas de cada uno, no es susceptible de individualización el presente fallo a cada uno de ellos, por lo que no puede ser objeto de su cuantificación en la fase ejecutiva sino a través de la interposición de los correspondientes procedimientos ordinarios.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña.

TRANSPORTES INTERURBANOS DE TENERIFE S.A.U. TITSA, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 26/2/2018, teniendo lugar el día 22/2/2018 por motivo de agenda.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada, TRANSPORTES INTERURBANOS DE TENERIFE SAU,. en adelante TITSA, articula el recurso al amparo del apartado C del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para modificar el hecho probado cuarto, el sexto, el séptimo y el primero. Y al amparo de la letra C del mismo precepto legal al considerar infringidos los artículos 59.4 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 64 del mismo texto legal , por entender caducada la acción, la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la condición más beneficiosa y 22 de la LGPE 2011. Solicita se dicte sentencia que revoque la de instancia, declare precluída la acción formulada por caducidad de la misma, o en su caso, y entrando en el fondo del asunto, sea igualmente revocada la sentencia declarando no existente la condición más beneficiosa y en su consecuencia el derecho adquirido reclamado.

INTERSINDICAL CANARIA impugnó el recurso solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- La demanda de conflicto colectivo interpuesta suplicaba se dicte sentencia que reconozca el derecho de los trabajadores a seguir percibiendo por el desplazamiento de jornada en fin de semana el valor de la hora extra que recoge la tabla salarial del convenio colectivo vigente en su artículo 40 h. Dicha pretensión fue acogida por la sentencia de instancia que considera que la acción no estaba caducada y que concurría una condición más beneficiosa.

Frente a dicha sentencia se alza la parte demandada, al considerar caducada la acción y, en su defecto, considera que no existe condición más beneficiosa.



TERCERO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Solicita, en primer lugar, que se de la siguiente redacción al hecho probado cuarto: 'Desde diciembre de 2011, la empresa abonaba a los conductores que realizaban el desplazamiento de jornada de fin de semana el importe de 1,50 euros por cada tramo de 15 minutos. Desde el mes de diciembre de 2011 a julio de 2015 la empresa abona a los conductores que realizaban el desplazamiento de jornada en fin de semana a razón de la hora extraordinaria conforme a los valores de la tabla salarial de horas extraordinarias previstas en el convenio colectivo de aplicación.' Frente a la manifestación de la sentencia, en el hecho probado cuarto, que el abono conforme a la horas extras es desde el mes de octubre de 2011 y que es un hecho conforme, entiende el recurrente que lo es desde el mes de diciembre de 2011 y apoya tal modificación en los folios 132, 133, 139, 142 y 145. Efectivamente en dichos folios se comprueba que lo que consta acreditado por las nóminas aportadas es el cambio en la nómina de diciembre de 2011, pues extrañamente no se aportan las nóminas de octubre o noviembre en las que se pueda apreciar el cambio que se señala en fecha octubre de 2011. Ahora bien, esta modificación sólo puede alcanzar al segundo párrafo del hecho probado cuarto. El primer párrafo que se propone es erróneo pues desde diciembre lo que se abona es conforme horas extras como señala el párrafo segundo. Y el tercer párrafo del hecho probado cuarto en tanto no se ha instado modificación debe quedar inalterado.

En segundo lugar, se insta la modificación del hecho probado sexto con la siguiente redacción: El día 10 de marzo de 2016, la sección sindical de intersindical canaria solicitó de la comisión paritaria de convenio apertura de trámite de consulta a la comisión paritaria previa a la interposición de conflicto colectivo, previsto en el art. 36 K del convenio Colectivo , señalando como asunto 'importe del desplazamiento de fin de semana en el mes de agosto'. Dicha consulta se celebró el día 21 de marzo de 2016, en la que se informa a la sección sindicial, que el concepto desplazamiento de jornada de fin de semana, no supone la realización de horas extraordinarias, que el importe que se devenga es el establecido en el convenio colectivo y no al valor de hora extraordinaria, que se ha venido abonando por un error en la implementación del programa informático de nómina, META4. Ampara dicha revisión en el los folios 389 a 393 de autos. Dichos folios reflejan la realidad de la modificación, y completan lo recogido por la Magistrada de instancia en el hecho probado sexto y en cuanto pudiera ser relevante para resolver sobre la caducidad de la acción o a efectos de una posible casación, procede admitir dicha revisión.

En tercer lugar, la modificación del hecho probado séptimo con la siguiente redacción: El día 1 de junio de 2016, la Intersindical Canaria formula ante el Tribunal Laboral Canario papeleta en solicitud de conciliación previa a conflicto colectivo, en el que en su hecho segundo se dice: 'la empresa ha procedido de forma unilateral a reducir considerablemente el importe abonado en concepto de desplazamiento de fin de semana desde el mes de agosto de 2015', celebrándose dicho acto el día 21 de junio de 2016. Basa tal revisión fáctica en los folios 395 a 397 de autos. Efectivamente esos documentos reflejan la modificación que se pretende instar y que pudieran tener relevancia para resolver el primero motivo de revisión jurídica, con lo que procede su estimación.

En último lugar, se insta la revisión del hecho probado primero con la siguiente redacción: La empresa TITSA desarrolla la actividad de transporte regular de viajeros por carretera, rigiéndose por el Convenio Colectivo Único de la empresa TITSA vigente desde el 1 de junio de 2012 a 31 de diciembre de 2016 publicado en el BOP 97 de 25 de julio de 2012. Dicho convenio fue modificado por acuerdo publicado en el BOP 93 de 17 de julio de 2013 y por acuerdo publicado BOP 88 de 2 de julio de 2014.

Esta revisión no tiene favorable acogida, por cuanto desde que el convenio o sus modificaciones son objeto de publicación en boletín oficial, vienen amparados por el iura novit curia y no tienen porque tener reflejo en los hechos probados de la sentencia, por ser derecho a aplicar.



CUARTO.- Revisión jurídica.- Infracción de los artículos 59.4 y 64 del Estatuto de los Trabajadores .

Entiende el recurrente que la acción debe declararse caducada. Así entiende la empresa que tras la reforma operada por la Ley 36/2011 el plazo para el ejercicio de la acción es de 20 días, ya sea desde la notificación por escrito de la modificación sustancial de condiciones de trabajo o sea desde que el trabajador tuvo conocimiento de tal modificación si no hay comunicación escrita. La acción se interpone el 7 de julio de 2016 (antecedente de hecho primero), y desde el 10 de marzo de 2016, o desde el 21 de marzo de 2016, por los menos, consta el conocimiento por los representantes de los trabajadores de la modificación del abono del desplazamiento de jornada que se había efectuado en las nóminas de agosto de 2015. Así entiende el recurrente que la acción esta caducada por cuanto se somete al plazo de caducidad de 20 días hábiles y no de un año de prescripción que aplica la Magistrada de instancia.

La demanda interpuesta por el sindicado impugnante es de conflicto colectivo regulado en el artículo 153 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que refiere: 1. Se tramitarán a través del presente proceso las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo, incluidas las que regulan el apartado 2 del artículo 40, el apartado 2 del artículo 41, y las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , o de una práctica de empresa y de los acuerdos de interés profesional de los trabajadores autónomos económicamente dependientes, así como la impugnación directa de los convenios o pactos colectivos no comprendidos en el artículo 163 de esta Ley . Las decisiones empresariales de despidos colectivos se tramitarán de conformidad con lo previsto en el artículo 124 de esta Ley .

La demanda interpuesta lo es frente a una decisión empresarial de carácter colectivo, esto es, cambiar el importe del abono del desplazamiento de fin de semana, y que tiene lugar en agosto de 2015.

Sostiene el impugnante que no es una modificación sustancial de condiciones de trabajo y que, por tanto, el plazo para el ejercicio de la acción frente a la modificación no es el que contempla el artículo 138 de la LRJS y el 59.4 del ETT de 20 días hábiles sino el de un año del artículo 59.2 ETT.

El artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores considera modificación sustancial de condiciones de trabajo las modificaciones en el sistema de remuneración y cuantía salarial.

La Sala de lo Social del TS refiere en la sentencia de 10 de noviembre de 2015 (rec.- 261/2014 ): 'El artículo 41 ET , lo que realiza es sujetar determinadas decisiones empresariales de modificación del régimen contractual del trabajador a los límites causales, materiales y procedimentales que en dicho precepto se contemplan; pero tal previsión no agota las posibilidades modificativas del contrato a instancias del empresario, ya que el ordenamiento jurídico ( artículos. 5.c y 20.1 y 2 ET ) reconoce la capacidad empresarial de variar discrecionalmente las condiciones de trabajo , siempre que el cambio no haya de ser reputadosustancial; esto es, forma parte del poder de dirección empresarial un ius variandi o poder de modificación no sustancial del contrato, entendido como poder de especificación o concreción de la necesariamente genérica prestación laboral. El problema subsiguiente es determinar cuándo una modificación debe ser considerada como sustancial y, por tanto, debe seguir para su aplicación el régimen previsto en el artículo 41 ET y cuándo no ostenta tal carácter y puede ser llevada a cabo a través del ejercicio regular del poder de dirección empresarial.

La jurisprudencia de la Sala, desde antiguo, ha venido señalando que para determinar el carácter sustancial o no de la modificación no puede acudirse a la lista que incorpora el apartado primero del artículo 41 ET dado que se trata de una lista ejemplificativa y no exhaustiva de suerte que el mencionado listado no incorpora todas las modificaciones que pueden ser sustanciales ni tampoco atribuye el carácter de sustancial a todamodificación que afecte a alguna de las condiciones listadas; en definitiva, la aplicación del artículo 41 ET no está referida al hecho de que la condición sea sustancial, sino a la necesidad de que sea sustancial lamodificación ( SSTS de 3 de abril de 1995, rec. 2252/1994 y de 9 de abril de 2001, rec. 4166/2000 , entre otras). Es, por tanto, decisivo delimitar si la modificación operada cabe calificarla como sustancial o no. Para ello, hay que partir de la clásica afirmación jurisprudencial según la que 'pormodificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista «ad exemplum» del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del «iusvariandi» empresarial'. Añadiendo que 'ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental' ( SSTS de 11 de diciembre de 1997, rec. 1281/1997 y de 10 de octubre de 2005, rec. 183/2004 )', lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes. En efecto, nuestra jurisprudencia ha insistido en 'destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de « modificación sustancial » y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador; o lo que es igual, para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones' ( STS de 26 de abril de 2006, Rec. 2076/2005 ) .

En el mismo sentido, STS de 17 de abril de 2012 (rec.- 156/2011): 'La reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo , manifestada en SSTS como las de 11 de noviembre de 1997 (recurso 1281/97 ), 22 de septiembre de 2003 (recurso 122/02 ) 10 de octubre de 2005 (recurso 183/04 ) o 28 de febrero de 2007 (recurso 184/2005 ), citándose en ellas otras anteriores, se decanta por afirmar que 'por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas las previstas en la lista ad exemplum del artículo 41.2, pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del ius variandi empresarial'.

Y el Tribunal Supremo en la sentencia de 8 de abril de 2016, recurso 285/2014 , de conflicto colectivo, considera modificación sustancial la reducción del importe de un complemento en el importe de 53 euros por paga y así manifiesta que: La aplicación de la anterior doctrina al supuesto examinado conduce a calificar como modificación sustancial de condiciones de trabajo la actuación empresarial, por cuanto la decisión de las empresas recurrentes constituye una alteración relevante de las condiciones laborales que venían rigiendo anteriormente, en la medida en que afecta de manera muy significativa a un aspecto tan importante como es el nivel mensual de ingresos de los trabajadores con la trascendencia que esto tiene para cada uno de ellos en el día a día de su vida personal y familiar, organizada y planificada conforme a los ingresos de los que venían disponiendo hasta la fecha , y que se ve inopinadamente alterado por esta situación.

Si la empresa va a dejar de abonar la misma cuantía del complemento que venía haciendo efectiva con anterioridad, con independencia de las causas que le obliguen a ello, e incluso al margen de que no sea la responsable final de su pago, tiene que activar el procedimiento legalmente previsto para introducir este tipo de cambios tan sustanciales en las condiciones de trabajo, ya que es perfectamente consciente de la grave afectación que esta nueva situación supone para los trabajadores afectados.

Mismas consideraciones deben hacerse en autos, el valor de 6,01 establecido en el convenio colectivo y el valor de 11,98 euros que venía siendo abonado como hora extra, puede suponer una diferencia retributiva importante en el salario mensual de un trabajador, pues la consideración de que importe es relevante o no para un trabajador es un criterio subjetivo que depende de la percepción y cargas del propio trabajador y no de lo que considere la empresa. Así podemos hablar de una diferencia mensual de más de 30 euros según las unidades, lo que debe ser significativo en una nómina de 1200 euros aproximadamente.



QUINTO.- Partiendo de que estamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo operada en agosto de 2015, debemos resolver si se aplica el plazo de caducidad de 20 días hábiles o el plazo de prescripción de un año.

Sobre esta cuestión ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en sentencia de 10 de febrero de 2017, recurso 671/2016 :

SEGUNDO.- La empresa recurrente alega que la sentencia de instancia ha incurrido en infracción, por inaplicación, de los artículos 138.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el 59.4 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia. Mantiene la recurrente que la acción de conflicto colectivo, dirigida a combatir una modificación sustancial de condiciones de trabajo, está caducada, que el rechazo de tal excepción por el juez de instancia no está motivado; que no se puede aplicar la jurisprudencia recaída en la normativa anterior a la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (la de distinto procedimiento adecuado para impugnar una modificación sustancial según hubiera o no notificación en forma de esa modificación); que, habiendo comunicación escrita, el momento en el que debe computarse el plazo de caducidad de 20 días hábiles es desde que se notificó a los trabajadores la modificación sustancial, que desde esa fecha hasta que se presentó la demanda transcurrieron más de 20 días hábiles y que no se puede interrumpir o suspender el plazo de caducidad por la presentación de conciliación, al no ser la misma preceptiva para impugnar las modificaciones sustanciales (invocando a tal efecto el artículo 64 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo 4 junio 2013 ).



TERCERO.- La impugnación, para defender que la acción estaba en plazo, invoca la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2011 , entendiendo que si la modificación no se hizo con los requisitos formales del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , el plazo para impugnar es de prescripción de un año y no el de caducidad, y que en cualquier caso, conforme a la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2014 , para la demanda de conflicto colectivo, el plazo se inicia desde que se notifica la medida por escrito a los representantes de los trabajadores -cosa que sí que dice esa sentencia- y que esos representantes tienen plazo de un año para presentar la demanda -cosa que no dice en absoluto tal sentencia que se invoca-.



CUARTO.- Asiste la razón a la recurrente cuando se queja de la falta de fundamentación de la sentencia de instancia a la hora de resolver sobre la excepción de caducidad planteada en juicio por la empresa. A ello dedica solamente el último párrafo del Fundamento Jurídico 5º, en el que tras decir que las reuniones mantenidas entre la empresa y los representantes de los trabajadores, a los que se había hecho alusión en los anteriores párrafos, constituían 'marco adecuado para el desarrollo del periodo de consultas al que se refiere el art. 41.4 ET ' (en el siguiente fundamento se desdice y niega que hubiera tales representantes de los trabajadores), afirma que la acción habrá de sujetarse al plazo de caducidad del artículo 59.4 del Estatuto de los Trabajadores dado que se combate por la vía del conflicto la medida, una vez adoptada por la empresa y notificada individualmente a los trabajadores, concluyendo con un escueto 'por tanto se concluye que la acción no está caducada', sin explicar en lo más mínimo por qué entiende que no se ha producido la caducidad.



QUINTO.- En cuanto al plazo aplicable, la sentencia de 30 de junio de 2011 , en la que pretende apoyarse el recurrido, se fundamenta, como señala el recurrente, en la normativa anterior a la entrada en vigor de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Esta última norma ha unificado el procedimiento adecuado para impugnar las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, que ahora será siempre el del artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (o en su caso, el de conflicto colectivo), con independencia de cómo se haya adoptado la decisión empresarial y de si la misma se ha notificado o no al trabajador ( artículo 138.1: 'El proceso se iniciará por demanda de los trabajadores afectados por la decisión empresarial, aunque no se haya seguido el procedimiento de los artículos 40 , 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores '). Y, por otro lado, regula de forma específica el plazo de ejercicio de las acciones contra las modificaciones sustanciales de trabajo, estableciendo la aplicación del plazo de caducidad de 20 días hábiles, o de prescripción de un año, según exista o no notificación por escrito a los trabajadores o a sus representantes (138.1: 'La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores , plazo que no comenzará a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación, sin perjuicio de la prescripción en todo caso de las acciones derivadas por el transcurso del plazo previsto en el apartado 2 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores '). De modo que ni las irregularidades en la eventual negociación colectiva de las medidas empresariales (e incluso la inexistencia de tal negociación, siendo preceptiva), ni una insuficiencia de motivación de la comunicación escrita, impedirán la aplicación del plazo de caducidad de 20 días hábiles, siempre que exista una comunicación expresa y escrita a los destinatarios de la medida que permita a los mismos conocer cabalmente cual va a ser el cambio que se va a producir en sus condiciones laborales por decisión del empleador.



SEXTO.- En consecuencia, la doctrina expuesta en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2011 está, actualmente, caduca y sin valor, y la vigente orientación jurisprudencial, en interpretación del artículo 138.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , aplicable al presente caso, se contiene en las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016, recurso 214/2016 ; 12 de noviembre de 2014, recurso 13/2014 ; 21 de octubre de 2014, recurso 289/2013 ; 4 de junio de 2013, recurso 249/2011 ; o 21 de mayo de 2013, recurso 53/2012 , las cuales, tras recordar que 'la caducidad es una medida excepcional del ordenamiento que, para proteger el interés derivado de la pronta estabilidad y certidumbre de situaciones jurídicas pendientes de modificación, impone la decadencia de determinados derechos o facultades por el mero transcurso del tiempo, no puede ser objeto de interpretaciones extensivas que cierren la posibilidad de un examen material del fundamento de la pretensión cuando el ejercicio de ésta no resulta claramente extemporáneo', sientan como doctrina que la acción de conflicto colectivo en materia de modificación sustancial está sometida al mismo plazo de caducidad o prescripción que la acción individual de impugnación de esa modificación ( artículo 138.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el 59, apartados 3 y 4, del Estatuto de los Trabajadores ); que ese plazo de caducidad de 20 días hábiles tiene fijado taxativamente su 'dies a quo' en el momento de la notificación del cambio a los representantes de los trabajadores o a los trabajadores, de modo que si la notificación por escrito ha tenido lugar, se aplica el plazo de caducidad; y si no ha habido comunicación escrita a los trabajadores o sus representantes, se aplicará el plazo de prescripción de un año.

SÉPTIMO.- Fijada la fecha inicial de la caducidad de la acción colectiva de impugnación de la modificación sustancial en el momento en que se produce la notificación escrita de la decisión empresarial sobre tal cambio de condiciones de trabajo, la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2013, recurso 85/2013 , en doctrina que luego cita la de 16 de septiembre de 2014, recurso 251/2013 , concluye además que el intento de conciliación no interrumpe el plazo de caducidad, señalando que 'Desde el punto de vista procesal, el cauce por el que han de discurrir las demandas que versen sobre la modificación sustancial de condiciones de trabajo a que se refiere el artículo 41.2 del Estatuto de los Trabajadores habrá de ser el del proceso de conflicto colectivo , por exigirlo expresamente el artículo 153.1 de la LRJS , pero naturalmente con las especialidades que para esas acciones se desprende del cuerpo normativo conjunto que regula el ejercicio de tales pretensiones, o, lo que es lo mismo, con observancia de las especialidades que para el ejercicio de tales acciones se desprende de la Ley.

En ese sentido, si bien es cierto que el artículo 63 LRJS establece una regla general como requisito previo al proceso de exigir la conciliación previa, sin embargo en el artículo siguiente, el 64.1 LRJS y con absoluta claridad se establecen una serie de excepciones a esa exigencia preprocesal, entre las que se encuentra la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, trámite que, por otra parte, parecería redundante en una materia en la que la impugnación en vía judicial la de la decisión del empresario se ha de llevar a cabo después de agotado el periodo de consultas con los representantes de los trabajadores. Además, como se razona en la sentencia recurrida, en las reclamaciones referidas a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo la idea de celeridad impulsa evidentemente la ordenación procesal que se hace del cauce para impugnarla en un breve plazo de tiempo, lo que además redunda en beneficio de la seguridad jurídica, razones de la regulación del proceso y de la decisión que adoptó la sentencia recurrida que excluyen cualquier planteamiento de vulneración del artículo 24 CE .

Por esa razón, aun cuando es cierto que con carácter general el artículo 156.1 LRJS dispone como requisito necesario para la tramitación del proceso de conflicto colectivo el intento de conciliación o de mediación en los términos previstos en el artículo 63 antes citado, sin embargo en estas reclamaciones de modificación sustancial de las condiciones de trabajo entra en juego la regla especial citada, la del artículo 64 LRJS que excluye ese requisito de conciliación previa, como antes se ha visto. Por ello, si la conciliación previa no es preceptiva, no hay suspensión posible del plazo de caducidad, que opera en sus propios términos y alcance temporal, a pesar de que se interpusiera tal demanda, como antes se dijo'.

OCTAVO.- Es de destacar que en varias de las sentencias del Tribunal Supremo citadas se toma como día inicial para el cómputo del plazo de caducidad el de la notificación por escrito de la medida a los trabajadores o a sus representantes, aunque el demandante en conflicto colectivo no fuera uno de los representantes de los trabajadores que negociaron en el periodo de consultas (delegados de personal, miembros del comité de empresa, representantes elegidos 'ad hoc'), sino un sindicato. Obviamente, de la lectura del artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 138.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se desprende que la referencia a los representantes de los trabajadores contenida en este último precepto se refiere a aquéllos representantes que han tomado parte en el periodo de consultas o que estaban legitimados para participar en él. Pero desde luego no se impone ninguna obligación para el empleador de comunicar por escrito su decisión a cualesquiera organización sindical que pudiera tener legitimación, por su ámbito de actuación e implantación en la empresa, para entablar demanda de conflicto colectivo, si esa organización sindical no participó en el periodo de consultas. Razón por la cual para un sindicato el plazo de caducidad también se cuenta desde la notificación escrita de la decisión empresarial a los trabajadores o sus representantes, y no desde que el sindicato hubiera tenido noticia de la misma.

NOVENO.- Expuesto lo anterior, en el presente caso resulta que no consta la existencia de representación unitaria de los trabajadores (ni siquiera de secciones sindicales); nada sobre tal existencia se refleja en los hechos probados, y en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia solamente se insinúa que tal vez D. Mariano fuera representante nombrado expresamente para negociar la modificación sustancial, por el procedimiento previsto en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores , sin que tampoco esto pueda considerarse una afirmación con evidente valor de hecho probado, porque el propio juzgador luego se contradice y la desmiente. Lo que sí que consta es que los trabajadores de la demandada -y de la lectura de la sentencia de instancia se desprende que se refiere a todos y cada uno de los trabajadores- recibieron los días 13 o 29 de mayo notificación individual de modificación sustancial de las condiciones de trabajo en lo relativo a horario y régimen de turnos, modificaciones que tendrían efectos en los 15 días siguientes a la recepción de la notificación (hecho probado 2º; el primero de esos hechos probados 2º).

Las sentencias que cita el recurrente son todas ellas referidas a supuestos en que existió notificación o comunicación a los trabajadores, hecho que no ocurre en los presentes autos, y que hace someter el plazo para el ejercicio de la acción al de un año del artículo 59.2 del ETT. La medida sin comunicación escrita a los trabajadores ni a sus representantes legales se adopta en agosto de 2015, en las nóminas de ese mes, con lo que es conocida por los trabajadores en septiembre de 2015 cuando les llega la nómina a mes vencido. La demanda se interpone en fecha 7 de julio de 2016, esto es, sin que hubiera trascurrido el plazo de un año, con lo que debe desestimarse la excepción de caducidad invocada.



QUINTO.- Revisión jurídica.- Considera el recurrente que no estamos ante una condición más beneficiosa y que el abono del desplazamiento de fin de semana a precio de hora extra durante el período de diciembre de 2011 a julio de 2015 (casi 4 años) obedece a un problema informático.

En primer lugar, sostiene el recurso, que no responde a la lógica que un concepto retributivo que no retribuye una ampliación de jornada, se abone como las horas extraordinarias. Sin embargo, resulte lógico o no, estamos ante una decisión empresarial que se adopta en diciembre de 2011, Y ningún error informático ha sido acreditado en autos. No estamos ante una petición ex novo de los trabajadores sino ante una práctica empresarial durante cuatro años.

Entiende la empresa que el acuerdo alcanzado el 14 de noviembre de 2011 de entregar una tabla con los valores efectivos de las horas extras, muestra la voluntad empresarial contraria a abonar el desplazamiento de jornada de fin de semana conforme a las horas extras. Sin embargo, esa no es la conclusión que se puede extraer del hecho probado tercero, nada se recoge en dichas actas sobre el desplazamiento de jornada de fin de semana, sino únicamente consta referencia a las horas extras.

Se argumente el carácter excusable de un error de casi cuatro años al tratarse de un concepto variable y no fijo. Así se sostiene que el error es en casi 100 conductores que lo perciben. La empresa TITSA ha sufrido un expediente de regulación de empleo, lo que venía fundamentado por unos malos resultados económicos.

Si ello es así revisar el estado económico de la entidad era fundamental y lo era comprobar las retribuciones de sus trabajadores, máxime si de 100 perceptores de un plus por encima de lo previsto en convenio estamos hablando.

Al contrario de lo que manifiesta la parte recurrente, el hecho de que pese a la existencia de un expediente de regulación de empleo y las exigencias de las leyes de presupuestos generales del estado, durante cuatro años, no se haya corregido el 'supuesto error' más parece obedecer a una voluntad consciente de la empresa en orden al abono del desplazamiento de fin de semana por encima de lo previsto en el convenio colectivo, que a un simple error informático o humano.

La condición más beneficiosa es un beneficio individual o plural que, lógicamente, excede de lo establecido legal o convencionalmente. Así puede suceder con una concesión unilateral y voluntaria del empleador que se incorpora -por la habitualidad, regularidad y persistencia en el tiempo- al nexo contractual, de tal forma que no puede ser suprimida o reducida unilateralmente por el empresario (TS unif doctrina 14-3-05, EDJ 47137;TS 14-4-05, EDJ 62698). La condición se debe haber adquirido y disfrutado en virtud de su consolidación por obra de una voluntad inequívoca de concesión, esto es se haya incorporado al nexo contractual en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho, surgido de un acuerdo de voluntades expreso o tácito, que además se mantiene en el tiempo (TS unif doctrina 25-6-14, EDJ 147590 con voto particular).

Esta incorporación al nexo contractual , impide que puedan ser suprimidas por un acto unilateral del empresario sin recurrirse a la vía específica procedimental establecida para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo (nº 5230), lo que supone una manifestación del principio de intangibilidad material de tales condiciones (TS unif doctrina 9- 10-03, EDJ 158561; TS 23-9-03, EDJ 152956; 27-1-04, EDJ 40523; TS 24-9-04, EDJ 160232).

La consideración del abono del desplazamiento de jornada de fin de semana por encima del precio previsto en convenio y conforme al valor de la hora extra, como condición más beneficiosa, es a la conclusión que llega esta Sala, en igualdad con la sentencia de instancia.

No se ha acreditado ningún error humano o informático para su concesión, se ha mantenido casi cuatro años, durante los cuáles la empresa se ha visto afecta por un ERE debido a la situación económica y por restricciones presupuestarias legales para el aumento del salario de sus trabajadores. Es difícil que durante todo ese tiempo y ante la difícil situación económica de la empresa, el mantener el valor por encima al previsto en el convenio y que se abona a 100 conductores, no fuera un hecho conocido y tolerado conscientemente por la empresa.

Siendo así, y no acreditado lo contrario, la empresa no puede unilateralmente dejar de abonar el precio conforme lo venía haciendo y debió acudir al procedimiento del artículo 41 del ETT.

Habiéndolo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia.



SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso. La desestimación del recurso supone la pérdida del depósito y la condena en costas que se fija en 300 euros atendiendo a la entidad del recurso y la impugnación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. TRANSPORTES INTERURBANOS DE TENERIFE S.A.U. TITSA contra la Sentencia 000104/2017 de 15 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife sobre Otros derechos laborales colectivos, la cual confirmamos íntegramente.Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la parte recurrida y que se fijan en 300 euros. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.