Sentencia SOCIAL Nº 169/2019, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 165/2019 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª CARMEN ARNEDO DIEZ
PRESIDENTA
ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO
ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a VEINTITRES DE MAYO de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A nº 169/2019
En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. PEDRO MARIA GARCIA SOLA, en nombre y
representación de DÑA. Rosana , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña
sobre DESPIDO, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI,
quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña de los de Navarra, se presentó demanda por DÑA. Rosana , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia en la que, estimando las pretensiones de la actora se declare la improcedencia del despido, sin perjuicio de lo que se fije en conclusiones definitivas.



SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el/la Letrado de la Administración de Justicia. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.



TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: Que desestimando la demanda sobre despido disciplinario deducida por Rosana frente a SAT 413 Huerta de Peralta, debo declarar y declaro procedente el despido de la demandante producida con efectos del 24 de septiembre de 2018 y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a dicha empresa demandada de las pretensiones frente a ella deducidas.'

CUARTO : En la anterior sentencia se declararon probados:
PRIMERO.- La demandante doña Rosana viene prestando sus servicios profesionales por cuenta de la empresa demandada SAT 413 Huerta de Peralta desde el 10 de julio de 2013, con la categoría profesional de peón, realizando tareas de cortadora de verdura, utilizando para ello guantes.-

SEGUNDO.- La actora no es ni ha sido representante legal o sindical de trabajadores.-

TERCERO.- A la relación laboral que mantienen las partes litigantes le es de aplicación el Convenio Colectivo del sector agropecuario en Navarra.-

CUARTO.- El salario regulador diario de la demandante es de 42,06 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, y determinado conforme a lo percibido en los 365 días previos a la extinción de su contrato por despido disciplinario.-

QUINTO.- Con fecha 24 de septiembre de 2018 la empresa demandada ha entregado a la actora comunicación de despido disciplinario, con efectos del mismo día, y en la que se le imputa una infracción muy grave consistente en la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo (carta despido que obra unido a los autos y que se da aquí por reproducida).-

SEXTO.- La demandante inició un proceso de incapacidad temporal y de baja médica el 17 de julio de 2018, situación en la que se encontraba cuando ocurrieron los hechos a que se refiere la carta de despido disciplinario. La baja médica vino motivada por una inflamación dolorosa en el segundo dedo de la mano derecha de la demandante, que exigió la resección de la masa quística que afectaba al tendón extensor de la segunda falange de dicho dedo.-SÉPTIMO.- Han quedado acreditados los hechos que constan en la carta de despido disciplinario y, en concreto, que la demandante durante el proceso de baja médica, ha estado realizando actividad laboral contraindicada o incompatible con la dolencia que dio lugar a la baja médica, concretándose en la realización de tal actividad los días 16, 17, 18 y 24 de agosto de 2018, y el 6 de septiembre de 2018, en los que la actora se dedicó a atender un puesto ambulante de su propiedad, junto con su marido en diferentes localidades de Navarra (Buñuel, Marcilla y Peralta). En esos días se ha podido comprobar que la demandante desarrollaba una jornada laboral normal en su puesto ambulante, realizando todo tipo de movimientos con aparente normalidad, incluyendo tareas que implicaban agacharse, doblar la espalda en numerosas ocasiones, elaborar productos artesanales para su posterior venta, carga y descarga de bultos, el montaje manual del puesto ambulante, empaquetar objetos, colocación de objetos a la vista de los clientes, la propia limpieza del puesto ambulante y de los productos, y vender y cobrar los productos del puesto ambulante, y todo ello durante todo el día.-OCTAVO.- Obra unido a los autos y se da aquí por reproducida la valoración de riesgos y la ficha de seguridad correspondiente a operarios de 4ª gama.-NOVENO.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado que obra en autos.'

QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan cinco motivos, del primero al tercero al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados, y el cuarto y quinto, amparados en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracciones legales relativas a la inaplicación de las previsiones contenidas en los artículos 55, nº 1 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 39.3 del Convenio Agropecuario de Navarra , en relación a la preceptiva comunicación escrita al trabajador del despido y de los hechos que lo motivan, y la inaplicación de las previsiones contenidas en los artículos 54.2 d ) y 56 y artículos 32 y siguientes del Convenio Agropecuario de Navarra (artículos 32 y siguientes, régimen disciplinario).



SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por Dña. María Dolores Resano Moreno, representante legal de la entidad demandada SAT NUMERO 413 NA HUERTA DE PERALTA, asistido del Letrado D. Jose Manuel Piquer Martín-Portugués.

Fundamentos

PRIMERO.- La trabajadora demandante, Rosana , categoría profesional de peón, cortadora de verdura para la empresa demandada SAT 413 Huerta de Peralta, fue despedida, por carta de despido de 24 de septiembre de 2018, por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza: realizar trabajos incompatibles con su situación de incapacidad temporal al atender un puesto ambulante de su propiedad. La prueba mas significativa consta en un informe de detectives privados, ratificado en juicio, que se incorpora a los folios 82 y sigs del procedimiento, y que contrasta la actividad de la trabajadora los días 14-18, 24 de agosto y 6 de setiembre de 2018, vendiendo en Buñuel, Marcilla y Peralta, con ocasión de sus fiestas patronales.

Se interesa en el presente procedimiento se declare la improcedencia de su despido con las consecuencias legales pertinentes y abono de los salarios de tramitación.

La sentencia de instancia desestima la demanda. Considera acreditado lo más sustancial del incumplimiento alegado por el empresario en la carta de despido. El informe de los detectives documenta que la demandante desarrolla una jornada laboral en su puesto ambulante, realizando todo tipo de movimientos con aparente normalidad, incluyendo tareas que implicaban agacharse, doblar la espalda, elaborar productos artesanales para su posterior venta, carga y descarga de bultos, el montaje manual del puesto ambulante, la propia limpieza del puesto ambulante, vender y cobrar los productos. Actividad que es incompatible con su estado físico y la lesión que dio lugar a la baja médica, alargando y empeorando su recuperación y permiten inducir verosímilmente que no se encontraba en situación que le impidiese incorporarse a la actividad laboral.

Y frente a dicha sentencia se interpone por la trabajadora el presente recurso de suplicación.



SEGUNDO. El motivo primero al amparo del 193 B LRJS, interesa se haga constar como adición al hecho primero de los declarados probados, que en el trabajo de la demandante se utilizaba un cuchillo para corte y troceado de verduras, y que su específica lesión en el dedo segundo de la mano derecha es el que le impedía trabajar, y no resultaba incompatible con su esporádico trabajo de venta ambulante.

Motivo que no debe prosperar pues no se acredita ser una circunstancia relevante que contradiga las conclusiones de instancia. La indagación de los detectives, para los días del seguimiento, muestra que la demandante cumple el horario y jornada de trabajo propio de una jornada a tiempo completo; cuya veracidad la sentencia de instancia considera indubitada, en los días que se refiere. Y es verosímil deducir tanto que es un trabajo incompatible con su situación de IT, como que interfiere en su curación y por tanto traiciona también la fidelidad debida a su empleador. Y en todo caso no se ha desarrollado una prueba médica específica que contradiga la valoración de instancia de la compatibilidad de su trabajo con sus dolencias.



TERCERO. El motivo segundo al amparo del 193 B LRJS, solicita la modificación y ampliación del hecho probado séptimo para suprimir expresiones como actividad laboral contraindicada , jornada laboral normal , que presupone que prejuzgan el fondo.

Motivo que debe ser igualmente desestimado, pues aceptada la veracidad y exactitud del informe de los detectives privados referidos, acompañados de fotografías y explicación pertinente, han de considerarse los calificativos incorporados al relato de los hechos como una explicación de circunstancia especialmente relevante en un trabajo de venta ambulante, que tiene un lugar en un tiempo concreto y lugar de trabajo, que por su continuidad puede considerarse una jornada ordinaria de trabajo, y por sus exigencias resulta contraindicada para su baja medica por afección en el segundo dedo de la mano derecha, que exigió la resección de la masa quística.



CUARTO . El motivo tercero al amparo del Art. 193 b LRJS , solicita la modificación y ampliación del mismo hecho probado séptimo, para hacer constar que frente al criterio de jornada y horario (el trabajo correspondiente a una jornada laboral, tal como se fija en hechos), se trataría de un mero trabajo esporádico de apoyo a su compañero o pareja de hecho, don Celestino , de alta como trabajador autónomo y en el IAE del Ayuntamiento de Caparroso, un trabajo de simple colaboración presencial, y en el que todo esfuerzo físico lo realiza el varón titular de la actividad; lo que no refleja adecuadamente el informe de los detectives, que apenas si refleja tangencialmente la presencia de los hijos de la actora Motivo que no pueden tampoco prosperar, porque las labores desarrolladas por la actora, los días y lugares en que se realizan durante las fiestas patronales, resultan especialmente gravosas; y su dedicación y esfuerzos físicos resultan incuestionables; examinados los informes de los detectives privados debidamente ratificados en juicio, suficientemente esclarecedores de la trasgresión. En conclusión hay una metodología rigurosa en orden a la medida del los servicios y su naturaleza, en su actividad de venta ambulante, que llegan a constituir de prueba suficiente a efecto de imputarle una significación que pueda justificar el despido.



QUINTO . El motivo cuarto, al amparo del Art. 193 c) LJS, argumenta sobre la inaplicación del Art. 55 ET y 39.3 del convenio del ramo, afirma que la carta de despido no informa de modo preciso de los hechos imputados y de circunstancias relevantes, lo que le produce indefensión. No se precisan horarios concretos, ni la concurrencia de otras personas. La información mezcla conductas totalmente inicuas con los padecimientos objetivados, que no suponen ni intención fraudulenta ni incompatibilidad con sus dolencias Y el motivo se desestima en sus propios términos. El Art. 54.2.d) ET faculta al empresario a extinguir el contrato de trabajo por despido sobre la base de un incumplimiento grave y culpable del trabajador, considerando incumplimiento contractual, entre otros, la trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño en el trabajo, debiendo el trabajador cumplir con las obligaciones anejas a su puesto de trabajo de conformidad a las reglas de la buena fe. Y ha declarado esta Sala reiteradamente, recogiendo las pautas jurisprudenciales sobre el incumplimiento, que dicha trasgresión constituye una actuación contraria a los deberes de conducta que deben presidir la correcta ejecución del contrato, que se traduce en una exigencia de comportamiento acorde con los valores sociales de lealtad, honorabilidad, probidad y confianza.

En nuestro caso la cuestión litigiosa debe situarse, como lo hace la sentencia, en el grave abuso de la trabajadora, contraria a la lealtad debida al empresario en su régimen de horario y jornada, y muy especialmente en la doble defraudación de una parte a la Seguridad social, obteniendo con su trabajo unos importantes rendimientos económicos, acudiendo a las fiestas de los pueblos en actividad de venta ambulante, y de otra parte a su empleador al que le priva de sus servicios y dificulta en consecuencia su fin empresarial a la que estaba obligada por contrato. Un abuso imputado a la trabajadora que se estima probado por la sentencia de instancia en los hechos declarados probados, y que se refiere específicamente en los días en que ha sido objeto de seguimiento y en los que se ha acreditado la naturaleza de su actividad.

Y en estos términos no se observa carencia sustancial en la carta de despido, que explica con meridiana claridad los hechos que se imputan a la actora, con detalle de días y lugares, que sin duda le proporcionan un conocimiento detallado y suficiente de los hechos que se le imputan, sin causarle indefensión alguna en el acto del juicio.



SEXTO. El motivo quinto, al amparo del Art 193 c) LJS refiere la infracción del Art. 54.2.d ) y 56 ET , y 32 y sigs del Convenio del ramo y propugna la aplicación de la teoría gradualista, en razón al carácter familiar de su actividad, su carácter esporádico, y el hecho de que no se haya probado que se trata de actividades incompatibles con su baja médica.

Pero encontrándose la actora en incapacidad desde el 17 de julio, se acredita en varios días de la segunda quincena de agosto y en setiembre que monta un puesto de venta ambulante, ejerciendo importante esfuerzo físico. Desempaqueta y ordena la mercancía, carga bultos, sirve a lo largo de toda la jornada; todo ello sin advertencia previa a la empresa y acreditándose su capacidad laboral, pues se agacha, limpia; y en particular utiliza las manos de modo que cabe presumir incompatible con su dolencia; todo ello con finalidad de obtener un rendimiento económico, esto es de modo incompatible con la prestación sustitutoria de su incapacidad laboral, sin que la teoría gradualista tenga encaje en estos hechos de particular gravedad.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la representación procesal de Dña. Rosana frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social num. Tres de los de Navarra en el procedimiento núm. 922/18 seguido a instancia de dicha recurrente frente a SAT NUMERO 413 NA HUERTA DE PERALTA, sobre DESPIDO, confirmando la resolución de instancia.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.