Sentencia SOCIAL Nº 169/2020, Juzgado de lo Social - Palma de Mallorca, Sección 4, Rec 516/2020 de 02 de Octubre de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00169/2020

Nº AUTOS: 0000516 /2020

SENTENCIA

En la ciudad de Palma de Mallorca a 2 de octubre de 2020.

VISTO por mi Dña. Mª Jesús Pou López, Juez sustituta de Refuerzo del Juzgado de lo Social n° 4de Palma de Mallorca, el presente Juicio seguido a instancia de Dª Clemencia, titular del DNI NUM000, Dª Crescencia, titular del DNI NUM001, Dª. Dulce, titular del DNI NUM002 y Dª Elsa, titular del DNI NUM003,. representadas por la letrada Dña. Mercè Sabater contra la empresa WELCOME INCOMING SERVICES S.L.U. asistida por el Letrado D. Miguel Moragues sobre despido.

Antecedentes

PRIMERO.En su día tuvo entrada en el Juzgado Decano demanda presentada por la parte actora cuyo conocimiento correspondió a este Juzgado por turno de reparto, en la que después de alegar los hechos que creyó oportunos, suplicó a este Juzgado dictase sentencia de acuerdo con los pedimentos vertidos en el suplico de la misma.

SEGUNDO.Admitida a trámite la demanda y señalado día y hora para la celebración del acto de conciliación y juicio, este tuvo lugar el día 21.09.20 con la presencia de ambas partes. La parte actora se afirmó y ratificó en su demanda, realizando las alegaciones que estimó pertinentes. La parte demandada se opuso a la demanda solicitando la desestimación de la misma. Practicadas las pruebas propuestas y admitidas, en trámite de conclusiones ambas partes solicitaron que se dictara sentencia conforme a sus respectivas peticiones.

TERCERO.En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Hechos

1.- Todas las actoras venían prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa demandada en virtud de sendos contratos de trabajo suscritos bajo la modalidad fijo-discontinuos, en el centro de trabajo ubicado en la Carretera Arenal- Llucmajor, Km 21,5 y que comúnmente se conoce bajo en nombre comercial de 'Globalia', a excepción de Crescencia que su centro de trabajo se encuentra ubicado en el Aeropuerto de Son Sant Joan de Palma, con las siguientes circunstancias laborales:

-La Sra Clemencia ostenta la categoría profesional de Asistente de grupo turístico iniciándose la relación laboral en fecha 18 de julio de 2002 a través de la empresa GLOBAL BUSINESS TRAVELPLAN, SA. y devengando una retribución salarial mensual de 1.845,25 euro incluida la prorrata de pagas extras. A día de hoy ha totalizado un periodo efectivo de trabajo de 7,48 años.

-La Sra Crescencia ostenta la categoría profesional de Guía Turístico iniciándose la relación laboral en fecha 01 de junio de 2006 a través de la empresa GLOBAL BUSINESS TRAVELPLAN, SA. y devengando una retribución salarial mensual que con la repercusión de las gratificaciones extraordinarias asciende a 1.609,81 euros. A día de hoy ha totalizado un periodo efectivo de trabajo de 5,45 años.

-La Sra Dulce ostenta la categoría profesional de Asistente de grupo turístico iniciándose la relación laboral en fecha 19 de enero de 2002 a través de la empresa GLOBAL BUSINESS TRAVELPLAN, SA. y devengando una retribución salarial mensual que con la repercusión de las gratificaciones extraordinarias asciende a 1.736 euros. A día de hoy ha totalizado un periodo efectivo de trabajo de 6,70 años.

-La Sra Elsa ostenta la categoría profesional de Guía Turístico iniciándose la relación laboral en fecha 18 de abril de 2011 a través de la empresa WELCOME INCOMING SERVICES, SLU y devengando una retribución salarial mensual que con la repercusión de las gratificaciones extraordinarias asciende a 2.194,36 euros. A día de hoy ha totalizado un periodo efectivo de trabajo de 3,35 años.

2.- En la temporada de la anualidad del 2019 las fechas de llamamiento de cada una de ellas fueron las siguientes: a la Sra Clemencia el 15.04.19, a la Sra Crescencia el 15.04.19, a la Sra Dulce el 9.06.19 y a la Sra Elsa el 15.06.19.

3.- Por Sentencia nº 21711 de 3 de febrero de 2011 del Juzgado de lo Social nº 1 se le reconoció a la Sra Clemencia la condición de fija discontinua desde el 18.07.02. Por Acta de conciliación judicial celebrada el 31.05.11ante el Juzgado de lo Social nº 4 la empresa reconoció a la Sra Crescencia una antigüedad como fija discontinua del 1 de julio de 2006.

4.- La sociedad Globalia Incoming Services SLU cambió su denominación social adoptada en fecha 15.11.10. a Welcome Incoming Services S.L.U. que fue elevada a público. La sociedad tiene por objeto la realización de actividades propias de las agencias de viajes mayorista y minorista. Con anterioridad había tenido las denominaciones Travelplan Incoming SLU y Pepecenter SLU.

5.- La Dirección General de Trabajo estimó el ERTE por causa de fuerza mayor presentado por la empresa en fecha 20.03.20 vinculada a la situación extraordinaria creada por el COVID-19.(Doc. 12)

6.- La empresa realizó unos certificados de cada una de las trabajadoras reflejando sus datos, las fechas de llamamiento en los años 2018 y 2019, y conteniendo los siguientes pronunciamientos: que debido a la situación de alarma sanitaria provocada por el COVID-19 y a la falta de actividad derivada de tal situación, el indicado trabajador se encuentra a la espera de la llegada de la fecha en la que procedería su llamamiento y reincorporación efectiva. Que la empresa expide el presente certificado a los efectos de que la trabajadora pueda solicitar la prestación pro desempleo ante el servicio Público de Empleo estatal conforme a lo previsto en el art. 25.6 letra a) del Real Decreto Ley 8/2020 de 17 de marzo en relación a la Disposición final octava del Real Decreto Ley 15/2020 de 21 de abril. No consta su recepción por las trabajadoras.(doc. 11).

7.-Se enviaron correos electrónicos a las trabajadoras por la empresa en relación a las consultas realizadas por ellas para su reincorporación a la empresa en los que se les decía que ante la falta de actividad de la empresa resultaba imposible realizar los llamamientos hasta la finalización de la situación transitoria creada y comunicando que cuando se recuperara la actividad se iniciarían los llamamientos en función de éste. Se comunicó específicamente ala Sra Dulce y Elsa que el Gobierno ofrecía la posibilidad de que los fijos discontinuos pudieran optara la prestación por desempleo siempre que cuenten con la certificación empresarial de la imposibilidad de reincorporación y se cumpliera con el resto de los requisitos mencionados en el RDL 15/20 en la disposición final octava en su apartado 3 c). Se indicaba que el certificado debía solicitarlo cada trabajador a una dirección web de la empresa. (doc. 13).

8.-Una Instrucción de 24 de marzo de 2020 de la Consejería de Modelo económico, turismo y Trabajo de la CAIB se establece que en los expedientes de regulación temporal de empleo previstos en los arts. 22 y 23 del RDL 8/2020 se incluirá a los trabajadores fijos discontinuos: 1. Los llamados por la empresa con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del RDL 8/2020 que se incluirán en el ERTE con carácter ordinario. 2. A los no llamados con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del RDL 8/2020 pero que con posterioridad habrían sido llamados de no haberse producido la crisis sanitaria causada por el COVID-19. Con respecto a éstos la empresa deberá efectuar el llamamiento y la inclusión en el ERTE.

9.-La Sra Flora es trabajadora fija discontinua de la empresa y fue incluida en el ERTE al haberse reincorporado a la empresa en fecha 6.03.20.

10.-La empresa no ha retomado la actividad ordinaria desde marzo de 2020.

11.-Las demandantes no han ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores en el último año.

12.- Presentada por las actoras reclamación ante el TAMIB se celebró el acta de conciliación el 10.07.20 con el resultado de sin acuerdo.

13.- Es de aplicación el Convenio Colectivo de Agencias de viajes.

Fundamentos

PRIMERO.-El relato de hechos probados se desprende de la libre y conjunta valoración de los medios de prueba practicados en acto de juicio destacando la documentación aportada por ambas partes, así como la declaración testifical de Dña. Flora y D. Leovigildo, responsable de relaciones laborales de la empresa.

Respecto a las circunstancias laborales y en concreto la antigüedad, se reconoce, como así ha hecho la empresa respecto a las trabajadoras Sras Clemencia y Crescencia en sede judicial, la antigüedad de las trabajadoras Sras Dulce y Elsa manifestadas en la demanda por ser, en el caso de la primera la empresa Global Business Travelplan S.A. la contratante en esa fecha en la primera de las relaciones laborales y por subrogación empresarial hasta la actual denominación, siendo que la situación entre aquellas y ésta es idéntica: centro de trabajo, tareas y condición contractual. En relación a la segunda pro derivarse la misma de la vida laboral. En resto de circunstancias laborales de las trabajadoras se deducen de la documental aportada.

SEGUNDO.- La parte actora solicita en su demanda que se declare como despido improcedente el hecho de no haber llamado la empresa a las actoras en la presente temporada en consonancia con los llamamientos efectuados en la temporada pasada ni haberlas incluido en el ERTE de la empresa. Alega que una de las trabajadores de similares circunstancias sí está incluida en el ERTE y que desde la CAIB se obliga a llamar a los fijos discontinuos en las fechas que correspondiera del sector de hostelería y actividades accesorias, aportando jurisprudencia relativa a que la falta de actividad de la empresa no es justificación para la falta de llamamiento.

Por su parte, la empresa demandada, niega la existencia de un despido. Se alega que tras el RD-L 15/2020 de 22 de abril de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, en su Disposición final octava, la nueva redacción del apartado 6º del art 25 del RD-L 8/2020 posibilita, que no obliga a las empresas, a incluir en las previsiones extraordinarias en materia de protección de desempleo, tanto a los trabajadores fijos discontinuos que se encuentren en periodos de inactividad productiva, como a aquellos, también fijos discontinuos que vean interrumpida su prestación de servicio como consecuencia del covid-19. Que la empresa facilitó la posibilidad a las trabajadoras de obtener los beneficios de las medidas sociales y prestaciones por desempleo emitiendo los certificados requeridos para ello, y que se comunicó que solo la falta de actividad impedía su llamamiento y que tras el retorno a la actividad se las iría llamando. La empresa nunca ha tenido voluntad de rescindir las relaciones laborales siendo debida la falta de llamamiento a la situación de pandemia y la inactividad de la empresa.

TERCERO.- debemos empezar señalando que en los periodos de interrupción de la actividad de los trabajadores fijos discontinuos no se produce ni la suspensión de la relación laboral ni su extinción, siendo que esta subsiste.Así se ha pronunciado el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 14 de julio de 2016, que establece que:

'Los contratos de trabajo fijos-discontinuos son contratos de duración indefinida. Existe un solo contrato y sucesivos llamamientos, de suerte que la ejecución del contrato se interrumpe a la conclusión de cada período de actividad, no trabajando y no cobrando salario alguno. Por ello, el hecho de que la relación laboral simplemente se interrumpa supone, no obstante, que durante el período de inactividad dicha relación subsiste, sin extinguirse ni suspenderse. De esta forma, como pone de relieve la doctrina científica, el derecho de llamamiento instituye a favor de los trabajadores un derecho pleno, actual y no condicional para ser ocupados cada vez que los trabajos fijos y que forman parte del volumen normal de actividad de la empresa se lleven a cabo, aunque siguiendo un orden preestablecido para el caso de que no fuera posible el llamamiento simultáneo, porque la actividad requiera una inicial fase de puesta en marcha. Por la misma razón, del lado empresarial, el deber de llamamiento consiste en una obligación de hacer que materializa el deber de proporcionar ocupación efectiva a los trabajadores.'

La situación excepcional derivada del virus Covid-19, generó como es sabido, la declaración del Estado de Alarma Nacional y la promulgación de una normativa que se adecuara a la situación sanitaria del país, y sus consecuencias en el terreno económico y del empleo.

Establece el art 22 del RD-L 8/20,en su Capitulo II. las medidas de flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de actividad para evitar despidos, y bajo el título de 'Medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor: 1.- Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores Legislación citadaTRLET art. 47Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.(...). 2. En los supuestos en que se decida por la empresa la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo con base en las circunstancias descritas en el apartado 1, se aplicarán las siguientes especialidades, respecto del procedimiento recogido en la normativa reguladora de estos expedientes: a) El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa, que se acompañará de un informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19, así como, en su caso, de la correspondiente documentación acreditativa. La empresa deberá comunicar su solicitud a las personas trabajadoras y trasladar el informe anterior y la documentación acreditativa, en caso de existir, a la representación de estas. b) La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de suspensión de los contratos o de la reducción de jornada prevista en este artículo, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de personas trabajadoras afectadas. c) La resolución de la autoridad laboral se dictará en el plazo de cinco días desde la solicitud, previo informe, en su caso, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y deberá limitarse a constatar la existencia, cuando proceda, de la fuerza mayor alegada por la empresa correspondiendo a ésta la decisión sobre la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. d) El informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuya solicitud será potestativa para la autoridad laboral, se evacuará en el plazo improrrogable de cinco días. (...)'.

El art 25 en su apartado 6º, y en relación con los trabajadores fijos discontinuos señalaba: a) En el supuesto de que la empresa en la que prestan servicios haya adoptado la decisión de suspender el contrato o reducir la jornada como resultado de los procedimientos regulados en los arts 22 y 23 del RD-L 8/2020 de 17 de marzo, las personas trabajadoras afectadas podrán beneficiarse de las medidas establecidas en el apartado 1 de éste Artículo ( reconocimiento de la prestación de desempleo aunque carezca de ocupación cotizada mínima , así como el no cómputo del tiempo que esta prestación se perciba, por las mismas causas, a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos) a los trabajadores fijos discontinuos que se encuentren en periodo de inactividad productiva, asi como a los mismos trabajadores que vean interrumpida su prestación de servicios como consecuencia del impacto del Covid-19, los cuales en este segundo supuesto podrán volver a recibir la prestación con un imite máximo de 90días cuando vuelvan a encontrarse en situación legal de desempleo.

A la fecha en que entra en vigor el anterior precepto, la empresa en fecha 20.03.20 solicitó el ERTE ante la Dirección general de Trabajo e inició el procedimiento de suspensión de los contratos, dada la existencia de una situación de fuerza mayor, prevista en la normativa de carácter especial. Ese expediente fue aprobado por la autoridad laboral y el testigo Sr. Leovigildo, responsable de su tramitación por parte de la empresa declaró que ésta le dijo que la conducta de la empresa respecto a los fijos discontinuos era correcta.

En fecha 22 de abril del 2020 se publicó en el BOE el RD-L 15 del corriente, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, que en su Dispos ición final octava modificó el redactado del apartado 6º del art. 25 del RD-L 8/20 , que, en relación a los trabajadores fijos discontínuos, y con la finalidad de reforzar su protección ampliando la cobertura del RD-L anterior, bien por no haber podido reincorporarse a su actividad en las fechas previstas, o por no disponer de periodos de ocupación cotizada suficiente para acceder a la prestación de desempleo, determinó:

a) En el supuesto de que la empresa en la que prestan servicios haya adoptado la decisión de suspender el contrato o reducir la jornada como resultado de los procedimientos regulados en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , las personas trabajadoras afectadas podrán beneficiarse de las medidas establecidas en el apartado 1 de este artículo. Los trabajadores fijos discontinuos y aquellos que realizan trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas, que se encuentren en periodo de inactividad productiva, y por ende, a la espera de la llegada de la fecha en la que procedería su llamamiento y reincorporación efectiva de no mediar la crisis del COVID-19, podrán beneficiarse también de las medidas dispuestas en el apartado 1 de este artículo.

b) Las personas trabajadoras que, sin estar en la situación del apartado anterior, vean interrumpida su prestación de servicios como consecuencia del impacto del COVID-19 durante periodos que, en caso de no haber concurrido dicha circunstancia extraordinaria, hubieran sido de actividad, y como consecuencia de ello pasen a ser beneficiarios de la prestación por desempleo, podrán volver a percibirla, con un límite máximo de 90 días, cuando vuelvan a encontrarse en situación legal de desempleo. Para determinar el periodo que, de no haber concurrido esta circunstancia, hubiera sido de actividad laboral, se estará al efectivamente trabajado por la persona trabajadora durante el año natural anterior en base al mismo contrato de trabajo. En caso de ser el primer año, se estará a los periodos de actividad de otras personas trabajadoras comparables en la empresa. Esta medida se aplicará al mismo derecho consumido, y se reconocerá de oficio por la entidad gestora cuando el interesado solicite su reanudación.

c) Las personas trabajadoras que acrediten que, como consecuencia del impacto del COVID-19, no han podido reincorporarse a su actividad en la fecha que estaba prevista y fueran beneficiarios de prestaciones en aquel momento, no verán suspendido el derecho a la prestación o al subsidio que vinieran percibiendo.

Si en la fecha en la que hubieran debido reincorporarse a la actividad no estuviesen percibiendo prestaciones por desempleo por haberlas agotado, pero acreditasen el período cotizado necesario para obtener una nueva prestación contributiva, la certificación empresarial de la imposibilidad de reincorporación constituirá situación legal de desempleo para el reconocimiento del derecho a dicha prestación.

A las personas trabajadoras a las que se refiere este párrafo les será de aplicación la reposición del derecho a la prestación prevista en la letra b) de este apartado.

d) Los trabajadores que hayan visto interrumpida su actividad y los que no hubieran podido reincorporarse a la misma como consecuencia del COVID-19 y careciesen del período de ocupación cotizado necesario para obtener la prestación por desempleo, tendrán derecho a una nueva prestación contributiva, que podrá percibirse hasta la fecha en que tenga lugar la incorporación a su puesto de trabajo, con un límite máximo de 90 días. La cuantía mensual de la nueva prestación será igual a la de la última mensualidad de la prestación contributiva percibida, o, en su caso, a la cuantía mínima de la prestación contributiva. El mismo derecho tendrán quienes durante la situación de crisis derivada del COVID-19 agoten sus prestaciones por desempleo antes de la fecha en que tenga lugar la incorporación a su puesto de trabajo y carezcan de cotizaciones suficientes para el reconocimiento de un nuevo derecho, en cuyo caso, la certificación empresarial de imposibilidad de reincorporación constituirá nueva situación legal de desempleo. En este supuesto, no les resultará de aplicación lo previsto en la letra b) de este apartado cuando acrediten una nueva situación legal de desempleo'.

CUARTO.- De acuerdo con esta redacción entendemos que la empresa no estaba obligada, a incluir a los trabajadores fijos discontinuos que no hubieran iniciado o su prestación de servicios en el ERTE, ni a realizar los llamamientos. La propia normativa descrita otorga un mismo marco de protección a distintos colectivos de trabajadores afectados por la suspensión de sus contratos de trabajo. Siendo cierto que en el ámbito del sector de la hostelería sí se dictó una instrucción en relación a los fijos discontinuos obligando, ahora sí, a incluirlos en el ERTE de las empresas, no sucede lo mismo en el ámbito que nos ocupa. Junto a ello la empresa ha comunicado a los trabajadores no llamados en esta temporada estar a la espera de que se reinicie la actividad para volver a contar con ellos y proceder a su llamamiento. Entendemos que ello revela que la demandad no tiene voluntad extintiva respecto a las trabajadoras demandantes. Las documentales aportadas revelan las comunicaciones de la empresa en tal sentido y les informan de como acogerse a la normativa de protección y por ello entendemos que si se reanudara la actividad y no llamaran a las actoras sería cuando éstas pudieran ejercitar una acción de despido. Así lo ha determinado la STS de Valencia de 2 de junio de 2020, St. Nº 2027/2020 en la que en un supuesto de despido colectivo entiende la Sala que ' concurre la falta de acción en relación con la ejercitada de despido colectivo, dada la sucesión normativa producida a través de los RD-Leyes mencionados, y la evidencia de no constar la voluntad empresarial de extinguir la relación laboral, ni respecto a los trabajadores llamados al inicio de campaña, ni tampoco respecto de los no llamados. Ello no obsta a la posibilidad de que, si se produjera algún tipo de perjuicio a los trabajadores, derivado de la falta de iniciación y tramitación del procedimiento especial previsto en el artículo 22 del RD-L 8/ 2020 , que debieron tramitar en su momento, pudieran éstos acudir al procedimiento de Conflicto colectivo o cualquier otro con ese fin.'. Por último señalar que la falta de actividad de la empresa, cuando la misma ha solicitado un expediente de regulación de empleo, en este caso temporal, es justificación suficiente, a criterio de esta juzgadora para no realizar el llamamiento en la presente temporada, lo que venía posibilitado por la normativa de aplicación.

Por lo expuesto procede desestimar la demanda y absolver a la demandada de las pretensiones de la demanda deducidas en su contra.

QUINTO.- Contra esta Sentencia procede interponer recurso de suplicación, por razón de la cuantía en virtud de lo dispuesto en el artículo 189.1 de la Ley de Procedimiento Laboral.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDAinterpuesta por Dª Clemencia, Dª Crescencia, Dª. Dulce y Dª Elsa, titular del contra la empresa WELCOME INCOMING SERVICES S.L.U. sobre despido, absolviendoa ésta de los perdimientos contra la misma deducidos.

Notifíquese la anterior sentencia a las partes interesadas, advirtiéndoles que contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Procedimiento Laboral, cabe RECURSO DE SUPLICACION ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares que deberá anunciarse dentro de los CINCO días siguientes a la notificación de la presente resolución, haciendo al propio tiempo nombramiento de Letrado.

De no anunciarse el recurso contra la presente, firme que sea, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución, en el día de su fecha, por el Juez que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública, doy fe.