Sentencia SOCIAL Nº 169/2022, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 1, Rec 92/2022 de 31 de Marzo de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00169/2022

Autos: Demanda 92/22

SENTENCIA

En la ciudad de Oviedo, a treinta y uno de marzo del año dos mil veintidós.

Vistos por Dª María del Pilar Muiña Valledor, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social N º 1 de Oviedo, los presentes autos seguidos con el número 92/22 siendo demandante D. Isidro representado por el letrado D. Asier Díez Pousada y demandada la empresa Fibratel Norte S.L. representada por la letrada Dª Carolina Sandín Hernández y que versan sobre extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador y reclamación de cantidad

Antecedentes

PRIMERO.-El día quince de febrero del año dos mil veintiuno se presentó la demanda rectora de los autos de referencia, en la que, tras la alegación de los hechos y fundamentos que se estimaron oportunos se suplica que se dicte sentencia en la que se declare la extinción de la relación laboral como si de un despido improcedente se tratara y abonando la correspondiente indemnización por impago de salarios, dietas y producción y condene a la demandada al pago de la cantidad de 24.986,42 más todos los salarios, dietas y producción que se devenguen hasta la fecha de la extinción de la relación laboral , más el 10% de interés por mora, con el resto de pronunciamientos a los que hubiera lugar en Derecho.

SEGUNDO.-En el acto del juicio celebrado el día veintiocho de marzo, la parte actora se ratificó en su posición, oponiéndose el demandado comparecido por las razones que constan en el acta, recibiéndose el juicio a prueba, practicándose documental y testifical, informando nuevamente las partes en apoyo de sus pretensiones.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- Isidro, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, comenzó a prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada el día 14 de noviembre de 2.016, por medio de contrato de trabajo temporal, por obra o servicios determinado, siendo su categoría profesional la de especialista y el centro de trabajo móvil o itinerante. La obra consistía en la instalación y mantenimiento de líneas telefónicas según contrato telefónica, atendiendo a las peculiaridades de centro móvil o itinerante, sujetando la relación laboral al Convenio colectivo de la siderometalúrgica de León. En ese momento la empresa le entregó un documento en el que se detallan las normas y procedimientos para la utilización de los medios materiales que la empresa ponga a su disposición para el desempeño de su trabajo, copia del mismo obra unido al ramo de prueba de la parte demandada, dándose su contenido por íntegramente reproducido. En fecha 20 de junio de 2.018, y por mutuo acuerdo de las partes, ese contrato se convierte en indefinido, siendo la categoría profesional la de oficial de tercera, centro de trabajo móvil o itinerante y convenio colectivo el de la siderometalurgia de León. Copia de ambos contratos y de las cláusulas adicionales pactadas obran unidas al ramo de prueba de la parte demandada, dándose su contenido por íntegramente reproducido. Percibía un salario bruto diario, a efectos indemnizatorios, de 53,44 euros.

SEGUNDO.-La empresa le abonó las siguientes cantidades conforme a las nóminas:

- Enero de 2.021: Salario base: 930,55 euros; gratificaciones extraordinarias: 232,64 euros; plus de asistencia: 220,56 euros; media dieta: 201,10 euros; dietas: 487,26 euros; Total: 2.072,11 euros.

- Febrero de 2.021: Salario base: 930,55 euros; gratificaciones extraordinarias: 232,64 euros; plus de asistencia: 220,56 euros; media dieta: 201,10 euros; dietas: 487,26 euros; Total: 2.072,11 euros.

- Marzo de 2.021: Salario base: 930,55 euros; gratificaciones extraordinarias: 232,64 euros; plus de asistencia: 248,13 euros; media dieta: 201,10 euros; dietas: 433,54 euros; Total: 2.045,54 euros.

- Abril de 2.021: Salario base: 930,55 euros; gratificaciones extraordinarias: 232,64 euros; plus de asistencia: 229,75 euros; media dieta: 241,32 euros; dietas: 433,12 euros; Total: 2.067,38 euros.

- Mayo de 2.021: Salario base: 930,55 euros; gratificaciones extraordinarias: 232,64 euros; plus de asistencia: 229,75 euros; media dieta: 40,22 euros; dietas: 433,12 euros; Total: 1.866,28 euros.

- Junio de 2.021: Salario base: 930,55 euros; gratificaciones extraordinarias: 232,64 euros; plus de asistencia: 238,94 euros; media dieta: 100,55 euros; dietas: 595,54 euros; Total: 2.098,22 euros.

- Julio de 2.021: Salario base: 930,55 euros; gratificaciones extraordinarias: 232,64 euros; plus de asistencia: 248,13 euros; media dieta: 241,32 euros; dietas: 432,88 euros; Total: 2.085,52 euros.

- Agosto de 2.021: Salario base: 930,55 euros; gratificaciones extraordinarias: 232,64 euros; plus de asistencia: 238,94 euros; media dieta: 241,32 euros; dietas: 433,12 euros; Total: 2.076,57 euros.

- Septiembre de 2.021: Salario base: 930,55 euros; gratificaciones extraordinarias: 232,64 euros; plus de asistencia: 238,94 euros; media dieta: 221,21 euros; dietas: 433,12 euros; Total: 2.056,46 euros.

- Octubre de 2.021: Salario base: 930,55 euros; gratificaciones extraordinarias: 232,64 euros; plus de asistencia: 229,75 euros; media dieta: 261,43 euros; Total: 1.654,37 euros.

- Noviembre de 2.021: Salario base: 1.007,72 euros; gratificaciones extraordinarias: 251,93 euros; plus de asistencia: 249 euros; media dieta: 301,65 euros; dietas: 324,84 euros; Total: 2.135,14 euros.

- Diciembre de 2.021: Salario base: 1.007,72 euros; gratificaciones extraordinarias: 251,93 euros; plus de asistencia: 239,04 euros; media dieta: 301,65 euros; dietas: 324,84 euros; Total: 2.125,18 euros.

TERCERO.-En el Boletín oficial de la Provincia de León de 28 de febrero de 2.020 se publicó la revisión salarial del Convenio colectivo del sector siderometalúrgico de León, fijando un salario base para la categoría profesional de oficial de tercera, de 1.007,72 euros mensuales, el plus de asistencia (de lunes a viernes) en cuantía de 12,03 euros, la dieta completa en cuantía de 54,14 euros y la media dieta en cuantía de 20,11 euros.

CUARTO.-El actor desarrollaba sus servicios en distintas localidades, así:

- En el mes de enero de 2.021 prestó servicios fuera de Asturias los días 4, 5, 7, 8, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28 y 29.

- En el mes de febrero de 2.021 prestó servicios fuera de Asturias los días 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 19 y en Asturias los días 22, 23, 24, 25, 26.

- En el mes de junio de 2.021 prestó servicios en Asturias los días 7, 8, 9, 10, 11 y fuera de Asturias los días 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24, 25, 28, 29, 30.

- En el mes de julio de 2.021 prestó servicios fuera de Asturias los días 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9, 12, 13, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29 y 30.

- En el mes de agosto de 2.021 prestó servicios fuera de Asturias los días 2, 3, 4, 5, 6, 9, 10, 11, 12, 13, 17, 18, 19, 20, 23, 24, 25, 26, 27, 30 y 31.

- En el mes de septiembre de 2.021 prestó servicios fuera de Asturias los días 1, 2, 3, 6, 7, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29 y 30.

- En el mes de octubre de 2.021 prestó servicios fuera de Asturias los días 1, 2, 11, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28 y 29.

- En el mes de noviembre de 2.021 prestó servicios fuera de Asturias los días 2, 3, 4, 5, 8, 9, 10, 1 1, 12, 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 24, 25, 26, 29 y 30.

QUINTO.-El demandante realizó tareas que, conforme al baremo de valoración suscrito con las distintas compañías para las que presta servicios la empresa, suponen los siguientes puntos:

- Enero de 2.021: 296,20 euros

- Febrero de 2.021: 243,53 puntos

- Marzo de 2.021: 270,80 puntos

- Abril de 2.021: 331,95 puntos

- Mayo de 2.021: 159 puntos

- Junio de 2.021: 255,65 puntos

- Julio de 2.021: 318,23 puntos

- Agosto de 2.021: 335 puntos

- Septiembre de 2.021: 277,12 puntos

- Octubre de 2.021: 158,21 puntos

- Noviembre de 2.021: 213,37 puntos

- Diciembre de 2.021: 322,59 puntos

Consta incorporado al ramo de prueba del actor como documento número 5 anotaciones diarias efectuadas por el trabajador, dándose su contenido por íntegramente reproducido.

Consta incorporado como documento número 23 de la parte demandada el anexo 4 del contrato de bucle de cliente, relativo a la instalación y mantenimiento de servicios finales de telecomunicaciones, en el que figuran la valoración de unidades y los puntos asignados a cada una de ellas, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido.

SEXTO.-La empresa efectuó al actor las siguientes transferencias bancarias:

- 6 de julio de 2.021, bajo el concepto 'del 5 al 9/07' 90 euros

- 4 de agosto de 2.021, 91 euros

- 23 de agosto de 2.021, bajo el concepto 'semana 23-08-21 al 27-08-21' 90 euros

- 31 de agosto de 2.021, bajo el concepto 'semana del 30/08/21 a 03/09/21' 70 euros

- 10 de septiembre de 2.021, bajo el concepto 'semana del 06/09 al 10/09' 90 euros

- 22 de septiembre de 2.021, bajo el concepto 'semana del 13/09 al 17/09' 70 euros

- 28 de septiembre de 2.021, bajo el concepto 'pago gastos 20 a 24' 90 euros

- 6 de octubre de 2.021, bajo el concepto 'gastos 27 a 01/10' 90 euros

- 3 de noviembre de 2.021, bajo el concepto 'semanas 18/10/21 al 22/10/21 y del 25/10/21 al 29/10/21' 180 euros

- 15 de noviembre de 2.021, bajo el concepto 'semana del 2/11 al 05/11' 70 euros

- 17 de noviembre de 2.021, bajo el concepto 'semana del 08/11 al 12/11' 90 euros.

SEPTIMO.-El día 10 de marzo de 2.022 el Sr. Melchor remite al actor wasap en los siguientes términos 'Buenos días Isidro. Te llamaba porque mañana tienes que estar a las 8 en la nave... y hablar con Pablo para que te pongan en una brigada de planta', respondiendo el actor 'por favor me lo envías a mi correo y porque motivo paso a planta.

Ese mismo día la empresa le remite e-mail en los siguientes términos 'Buenas tardes:

En respuesta a tu solicitud según conversación mantenida por wasap.

Dentro de nuestra actividad desarrollamos diferentes tipos de tareas, entre ellas la instalación de cables de cualquier tipología, tanto en postes, fachadas, canalizados y cualquier otro tipo de infraestructura que utilizan nuestros clientes, debido a las cuales según sea la complejidad de dichas instalaciones se pueden realizar, por un técnico, dos técnicos o varios técnicos.

En este caso y a partir de mañana dicha actividad la vas a realizar en el equipo, es por ello por lo que te indicamos que debes estar a las 8 de la mañana a disposición de Pablo, pues dentro de nuestra actividad, no existe ninguna diferencia entre instalaciones de planta o instalación de I+M, como tu bien sabes ambas utilizan las mismas infraestructuras.

Saludos'.

OCTAVO.-El actor acudió, desde el lunes 14 de marzo de 2.022 a la nave a las 8 de la mañana, si bien el día 23 no lo hizo, llamando a sus compañeros para que lo recogieran a las 9 en la estación del tren, siendo requerido por la empresa para que, a partir del día siguiente, cumpliese las instrucciones de la empresa, personándose en el lugar referido, a las 8 horas para el inicio de la actividad laboral. El día 24 de marzo de 2.022 inició situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común.

NOVENO.-Desde el mes de septiembre de 2.021 se han producido un total de 10 bajas voluntarias en la empresa.

DECIMO.-Intentado el acto de conciliación el día 14 de febrero de 2.022 finalizó con el resultado de sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Pretende el actor la resolución del contrato que le unía con la empresa demandada con base en los incumplimientos por ésta cometidos y que concreta en la falta de abono de las diferencias salariales del período comprendido entre enero y noviembre de 2.021, la diferencia por las dietas percibidas y la falta de abono del plus de producción, lo que entiende que es un incumplimiento suficiente para proceder a la extinción de la relación laboral con amparo en el artículo 50 del Estatuto de los trabajadores. En las conclusiones del acto del juicio se señala que esa extinción se peticiona, también, por la modificación sustancial de las condiciones de trabajo que efectuó la empresa en el mes de marzo, cuando se cambia al actor de tajo, pasando de realizar el trabajo de I+M al trabajo de planta externa, en brigada por lo que se le retira el coche de empresa. A tal pretensión se opone la empresa demandada, reconociendo adeudar las diferencias salariales reclamadas y las dietas, de las que deben descontarse los gastos que se le abonaron a través del banco, pero negando adeudarle el plus de productividad, entendiendo que ese impago de los atrasos salariales no constituye causa suficiente para la extinción de la relación laboral por incumplimiento empresarial.

SEGUNDO.-Con carácter previo ha de señalarse que sólo procede examinar, en el presente procedimiento, el incumplimiento relativo al impago de los salarios que es lo que se recoge en la demanda, pero no puede analizarse el otro incumplimiento a que se alude en el acto del juicio, el relativo a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, pues se tratan de hechos que no se recogen en la demanda, que ni siquiera existían en el momento de la presentación de la misma y que tampoco se pusieron de manifiesto con anterioridad al acto del juicio, por lo que no pueden ser objeto de enjuiciamiento pues lo contrario ocasionaría indefensión a la parte contraria.

También debemos pronunciarnos sobre la prueba solicitada por el actor. Alega que la prueba aportada por la empresa no es la reclamada, pues en ella no figuran los datos suficientes para determinar en qué localidad se prestaron servicios a efectos de calcular las dietas y que tampoco determinan cuales son los puntos que le corresponden a efectos de productividad. Sin embargo no procede requerir nuevamente esa prueba por dos razones. En primer lugar, en cuanto a su necesidad para calcular las dietas, porque en la prueba aportada por la empresa figura el código de la localidad dónde se prestaron los servicios y ello es suficiente para calcular si devenga dieta completa o media dieta y, porque, además, la empresa reconoció adeudar todas las dietas reclamadas, si bien pretende compensar unas cantidades abonadas con las mismas, pero dado que reconoce todas las reclamadas, esa prueba resultaría innecesaria. En segundo lugar, en cuanto a la prueba requerida a efectos de acreditar los puntos concedidos a cada reparación, en virtud de lo establecido en el artículo 94 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. Establece este precepto en su número 2 'Los documentos y otros medios de obtener certeza sobre hechos relevantes que se encuentren en poder de las partes deberán aportarse al proceso si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el juez o tribunal o cuando éste haya requerido su aportación. Si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada'. En este caso se requirió esa prueba y no se aportó, por lo que se tienen por probados los datos alegados por el actor, en cuanto a los puntos realizados y que son los que se extraen de la libreta manuscrita que acompaña.

TERCERO.-Debe examinarse si existen esos incumplimientos que el actor alega y que justificarían la acción resolutoria amparada en el artículo 50 del Estatuto de los trabajadores. El artículo 49.1 j) del Estatuto de los Trabajadores permite la extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario, señalando el artículo siguiente que serán justas causas para que pueda ejercitar el trabajador tal derecho las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad, la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado o cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41 de la presente ley, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados, concediéndose en este caso al trabajador la misma indemnización que si nos encontraremos ante un despido calificado de improcedente. Tal acción resolutoria tiende a evitar que un incumplimiento de las obligaciones impuestas por el contrato de trabajo al empleador sitúa a aquel en una posición forzosa de dimisión, sin recibir ningún tipo de indemnización, por ello aparte de los supuestos tasados que aparecen en los apartados a) y b) del artículo 50 se recoge un sistema abierto en el apartado c) que incluye cualquier otro incumplimiento grave por parte del empresario. Tal artículo es una trascripción al derecho laboral de la facultad resolutoria establecida en el artículo 1.124 del Código civil pero ni el artículo de la legislación laboral ni el de la sustantiva concretan qué caracteres ha de reunir el incumplimiento a efectos de procedencia de la resolución del contrato, pero la jurisprudencia recaída en el ámbito de ambos órdenes jurisdiccionales, ha declarado que el incumplimiento determinante de la resolución ha de ser grave, es decir, hacer referencia a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió su pretensión e insta la resolución ( Sentencias del Tribunal Supremo -Sala 4ª- de 7 de julio de 1.983 y 8 de febrero de 1.993) y también voluntario, entendiendo por tal, no sólo una conducta reveladora de un incumplimiento deliberado, pertinaz y definitivo de la obligación que patentice la existencia de una voluntad obstativa al incumplimiento, sino también una voluntad rebelde al incumplimiento manifestado en la prolongada actividad o pasividad del deudor. El artículo 4.2 del Estatuto de los trabajadores regula como derecho básico en la relación de trabajo el derecho a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene y el respeto a su intimidad y a la consideración debida a su dignidad lo cual significa que cualquier comportamiento empresarial que afecta a la dignidad del trabajador o que implica una falta de las medidas básicas de seguridad tiene encaje 'en el incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario', a que se refiere el apartado c) del número 1 del mencionado artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores constituyendo sin duda causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato de trabajo, con derecho a la indemnización señalada para el despido improcedente, tal como reiteradamente viene estableciendo la jurisprudencia.

La Sentencia de la sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 31 de octubre de 2.014 resume la jurisprudencia seguida por el Tribunal Supremo. Se recoge en la misma 'La decisión del recurso debe comenzar recordando la doctrina sentada por el Tribunal Supremo sobre la extinción indemnizada del contrato de trabajo instada por el trabajador en los supuestos de falta de pago o retrasos continuados en el abono de salario por la empresa [art . 50.1 b) ET]. De acuerdo con las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 3 de diciembre de 2013 (rec.141/2013 ) y 26 de julio de 2012 (rec. 4115/2011 ), entre otras: a) La falta de pago del salario o los retrasos continuados en su abono autorizan -ex art. 50.1.b) ET - la extinción causal del contrato, aún sin mediar culpabilidad empresarial, siendo así que la evolución de la jurisprudencia en materia de calificación de los incumplimientos empresariales de la obligación de pago puntual de la retribución ha experimentado una tendencia marcada hacia la objetivación de tales incumplimientos. b) La doctrina unificada ha entendido siempre que el requisito de la gravedad del comportamiento es el que modela en cada caso la concurrencia del incumplimiento empresarial y ni siquiera la culpabilidad es requisito para generarlo, sino que incluso es indiferente que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica de la empresa. Una situación económica adversa, ponderable a efectos de posibilitar la modificación, suspensión o extinción de los contratos de trabajo, no es aducible, sin embargo, para excluir la aplicación de la causa resolutoria ex art. 50.1.b) ET , ya que dicha situación no afecta al esencial deber de abonar puntualmente los salarios. c) Es necesaria la concurrencia del requisito de «gravedad» en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal «gravedad» debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario «ex» arts. 4.2 f ) y 29.1 ET , partiendo de un triple criterio, objetivo [independiente de la culpabilidad de la empresa], temporal [continuado y persistente en el tiempo] y cuantitativo [montante de lo adeudado], y que -en consecuencia- concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente. d) Este criterio objetivo de valoración del retraso continuado en el pago de la retribución no es de apreciar cuando la demora -que no la deuda- no supera los tres meses. e) La fecha límite hasta la que deben haber acontecido los hechos relativos a las demoras o impagos y/o a los abonos salariales, salvo supuestos de indefensión, puede extenderse hasta la propia fecha del juicio. D) No es trascendente que en el período que media entre la demanda y la celebración del acto de juicio se hayan abonado al demandante las retribuciones ordinarias pendientes «... pues el retraso existió y se mantenía al ejercitarse la acción resolutoria, demostrando ese pago posterior, clara respuesta a tal ejercicio, que estaba al alcance de la demandada, pese a sus indudables dificultades económicas, si no cumplir regularmente sus obligaciones, atenuar al menos la gravedad del incumplimiento».

CUARTO.-Hemos de analizar si existen esos incumplimientos que legitimarían la acción resolutoria. Son varias las reclamaciones que el actor acumula en su demanda. En primer lugar solicita las diferencias salariales del período comprendido entre el mes de enero de 2.021 y el mes de noviembre, que ascienden a 1.055,54 euros y que la empresa reconoce adeudar, señalando que esa es la cantidad que deriva de la actualización del convenio colectivo de aplicación para el año 2.021, en el que efectivamente se produjo retraso en la regularización del año anterior. A la vista del reconocimiento efectuado por la empresa, procede condenar a la misma a abonar la misma sin mayores consideraciones.

La misma condena procede, igualmente, en cuanto a las dietas reclamadas, pues la empresa reconoce que, efectivamente, realizó esos trabajos que generaron el derecho a las dietas en importe de 3.250,12 euros. Sin embargo, entiende que deben descontarse los 1.021 euros que le abonó a través del banco, según los justificantes de las transferencias que acompaña. Esa compensación no puede realizarse pues en los justificantes lo único que consta es que se referían a una semana, sólo en dos de las transferencias se recoge que son gastos de esa semana, pero las dietas, según el artículo 28 del convenio, se generan por los viajes o desplazamientos que deban efectuarse a poblaciones distintas y son para hacer frente a los gastos de comida, así se recoge expresamente en relación con la media dieta, debiendo la empresa abonar además, en su caso, el kilometraje o si las cantidades convencionales no son suficientes el resto de gastos que deben ser justificados. El abono que la empresa realizó al trabajador no consta que haya sido para hacer frente a esos gastos de manutención, pues en ningún momento se recoge que sean para el abono de las dietas, pudiendo obedecer a otro tipo de gastos necesarios para realizar la actividad, como puede ser el combustible del vehículo, gastos de aparcamiento, peajes, etc., por lo que no pueden ser objeto de compensación. Por tanto, la cantidad que se le adeuda por las dietas asciende a 3.250,12 euros.

Finalmente, reclama la producción devengada y no abonada. Parte de que por cada reparación que realizaba tenía derecho a percibir un plus de productividad, en atención al baremo fijado por la empresa, dónde se recoge una puntuación según la tarea realizada, multiplicándose esos puntos por 6,50 euros cada uno de ellos, de dónde resulta la cantidad reclamada de 20.680,76 euros. La empresa se opone señalando que el actor pactó unas retribuciones conforme a convenio, que ese plus de producción no aparece recogido en el convenio, que tampoco lo pactó en el contrato y que nunca lo percibió. Y, a la vista de la prueba documental y testifical practicada, hemos de conceder la razón a la empresa. Efectivamente, ni en el contrato ni el convenio aparece regulado ese plus de producción o productividad, tampoco consta que haya sido pactado de forma verbal, pues el Sr. Melchor declara que no tiene constancia que se haya pactado el abono de ese plus. Si bien es cierto que reconoce que en la orden de trabajo que se facilita al trabajador con la tarea a realizar vienen recogidos esos puntos que se corresponden con el contrato mercantil que ellos tienen suscrito con las empresas para las que prestan servicios, ello es porque esos puntos son los que finalmente se facturan a la empresa contratista, de ahí que se recojan en las órdenes de trabajo, pues según la tarea a realizar tiene asignado un número de puntos. Se aportan las nóminas del trabajador desde el inicio de la relación laboral y en ninguna se recoge que haya percibido esa producción, por lo que, no existiendo pacto ni convencional ni individual para percibir esas cantidades, es evidente que no tiene derecho a las mismas.

Por tanto, la cantidad que adeuda la empresa asciende a 4.305,66 euros, que viene obligada a abonar en virtud de lo establecido en el artículo 4 y 29 del Estatuto de los trabajadores, que recogen el derecho del trabajador a percibir puntualmente las retribuciones pactadas, devengando el interés por mora establecido en el artículo 29.3 la cantidad de 1.055,54 euros, pues es la única que tiene carácter salarial.

QUINTO.-Procede examinar, a continuación, si ese comportamiento de la empresa puede entenderse que constituye un incumplimiento grave y culpable, cometido por el empresario, suficiente para proceder a la extinción de la relación laboral. Entiende la empresa que no es así, pues la única cantidad que tiene concepto de salario, y, por tanto, aplicable a los efectos del artículo 50 b) del Estatuto de los trabajadores, son los 1.055,54 euros, pero no puede servir para el éxito de la acción resolutoria el impago de las dietas, pues no tienen carácter salarial. Sin embargo, hemos de tener en cuenta que el actor en su demanda en ningún momento limita su reclamación a lo dispuesto en el artículo 50 b) sino que alude genéricamente a que el hecho de que la empresa le adeude determinadas cantidades es suficiente para solicitar la extinción de la relación laboral. Se hace esta matización porque si bien es cierto que esas dietas no constituyen salario y, por tanto, no podrían utilizarse a efectos del apartado b) si que el impago de esas cantidades indemnizatorias, establecidas en el convenio colectivo de aplicación, puede suponer uno de los otros incumplimientos graves a que alude el apartado c) del precepto antes citado. Y, a la vista de la prueba documental practicada, es evidente que el comportamiento de la empresa tiene entidad para considerarse que constituye un incumplimiento grave y culpable, pues a diferencia de lo que se menciona en la contestación a la demanda, no nos encontramos ante cantidades controvertidas, pues las cuantías que ahora se reconocen son las fija el convenio colectivo de aplicación y no existe controversia acerca de los días en los que el demandante prestó servicios fuera, dando lugar a las dietas. Y, en relación con el impago de las diferencias salariales, nos encontramos ante ese incumplimiento grave y culpable, no atendiendo a la cuantía, que ciertamente no es muy elevada, sino atendiendo a la actitud de la empresa. A diferencia de lo que señala al contestar a la demanda, esas diferencias no surgen de una revisión tardía de las retribuciones salariales por parte de los negociadores del convenio, sino que la revisión salarial se publicó en el boletín oficial de León en el mes de febrero del año 2.020 y no es hasta el mes de noviembre de 2.021 cuando se regulariza y se pasa a abonar al actor el salario que fijaba el convenio de 1.107,72, por lo que es evidente que, aun cuando el trabajador no pueda reclamar, por efecto de la prescripción, las retribuciones anteriores a enero de 2.021, lo cierto es que el impago y el incumplimiento se produjo desde el mes de marzo del año 2.020. Pero no sólo eso, sino que atendiendo a lo dispuesto en el artículo 24 del Convenio colectivo de aplicación, con vigencia a partir del año 2.015, ya cuando se le contrató se le abonó, según se desprende de las nóminas que aporta la empresa, un salario inferior a los que fijaba el convenio, pues se le abonaba un salario de 888 euros cuando debía ser de 890 euros, pues se había producido un incremento del 1,35% en el año 2.016. Pero es que, además, según el propio convenio, debía producirse un incremento del 1,50% para el año 2.017 y, sin embargo, al actor no se le aplicó ese incremento y se le mantuvo el mismo salario hasta el mes de febrero de 2.018, momento que se cambia el salario, pasando a abonarle los 930,55 euros, pero no porque le haya aplicado la revalorización oportuna, sino porque pasó a desempeñar la categoría de oficial de tercera. Por tanto, es evidente que el incumplimiento de la empresa, en cuanto al pago del salario, se retrotrae al inicio de la relación laboral y es suficiente para estimar que nos encontramos ante un incumplimiento grave y culpable, que legitima el ejercicio de la acción resolutoria y su éxito, pues se observa que se trata de un proceder deliberado, voluntario y reiterado en el tiempo con claro perjuicio económico para el trabajador. E, igualmente, como se adelantó, también el impago de parte de las dietas devengadas por el trabajador, tiene también la condición de incumplimiento grave del empresario, pues se está obligando al trabajador, que se encuentra fuera de su domicilio para atender las necesidades de la empresa, a sufragar unos gastos que, según convenio, debe asumir la empleadora, tratándose, igualmente, de un comportamiento reiterado, pues no se trata de uno o dos meses en que exista discrepancia, sino que en todas las mensualidades la cantidad abonada es bastante inferior a la que le correspondería. Por tanto, constatada la existencia de esos incumplimientos, como aquí acontece, el trabajador tiene derecho, porque así lo dispone la ley, a que el contrato se rescinda con derecho a percibir una indemnización de 33 días de salario por año de servicio, conforme al salario de 53,44 euros, fijado en el hecho probado de la presente resolución, al ser el que se desprende del convenio colectivo de aplicación, teniendo en cuenta el salario base, la prorrata de tres pagas extras y el plus de asistencia. Por ello, y teniendo en cuenta su antigüedad en la empresa, la indemnización que le corresponde asciende a 9.552,40 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Isidro contra la empresa Fibratel Norte S.L. debo declarar y declaro extinguida la relación laboral existente entre el trabajador y la empresa al día de la fecha, con derecho al percibo de una indemnización de nueve mil quinientos cincuenta y dos euros con cuarenta céntimos (9.552,40 euros), condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y al abono de la citada indemnización. Así mismo se condena a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de cuatro mil trescientos cinco euros con sesenta y seis céntimos (4.305,66 euros) de la que mil cincuenta y cinco euros con cincuenta y cuatro céntimos (1.055,54 euros) se incrementará en el diez por ciento por interés de mora en concepto de diferencias salariales y de dietas de enero a noviembre de 2.021.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Banco de Santander a nombre de este Juzgado con el número 3358/0000/65 y número de procedimiento 0092/22 acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso en el momento del anuncio así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en Banco de Santander a nombre de este juzgado, con el nº 3358/0000/65 y número de procedimiento 0092/22 la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándoselos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar letrado o graduado social colegiado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.