Sentencia Social Nº 1690/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 521/2006 de 31 de Mayo de 2006

Encabezamiento

1

C.J

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 1690/06

ILTMO.SR.D.EMILIO LEON SOLA

ILTMO.SR.D.JUAN TERRON MONTERO

ILTMO.SR.D.RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Treinta y uno de Mayo de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 521/06, interpuesto por FERROVIAL AGROMAN S.A contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE LOS DE MOTRIL en fecha 18 de Julio de 2005 en Autos núm. 284/05, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Salvador en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra MOVIMIENTOS E INSTALACIONES SOLDYMONT S.L, FERROVIAL AGROMAN S.A, EL INSS Y LA TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 18 de Julio de 2005 , por la que se estimo parcialmente la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- Dº Salvador , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el 14 de Diciembre de 1967, vino prestando servicios para la empresa Movimientos e Instalaciones Soldymont S.L., cuya actividad es la construcción, desde el 7 de Junio de 2000, por contrato de obra o servicio determinado, como peón especialista y con salario según Convenio.

2º.- El día 29 de Enero de 2002 el actor sufrió accidente de trabajo cuya dinámica fue la siguiente: Se encontraba trabajando en la carretera entre Sabinillas y Estepona cuando a la empresa llegaron unos paquetes de tubos con las siguientes características: tubo de fundición de 30 cm. y aproximadamente un peso de 150 Kg.; unidos en grupo de cuatro tubos, con una longitud de 6 mts. y una altura aproximada de cada paquete de 1 metro, sujetados por tres flejes y unos calzos. Ferrovial tenía una cuadrilla para descargar los tubos y ponerlos en el suelo. Dichos paquetes se fueron colocando en la zona de trabajo, y agrupándose boca con boca, prácticamente pegados, en lugar de separados, como era lo habitual. El accidentado se dispuso a utilizar los tubos de uno de los paquetes, con lo que realizó el corte de los flejes, y al cortar el último, el tubo superior se desequilibró, viniéndosele encima del trabajador, el cual intentó empujar lo para evitar la caída, provocándose el atrapamiento de la mano derecha entre el tubo que intentaba empujar y el contiguo, sufriendo amputación traumática de 3º, 4º Y 5º falange de los dedos de la mano derecha. Obran en autos Planes de Prevención de Riesgos Laborales de Soldymont, y de Seguridad y Salud de esta empresa y de Ferrovial, que se dan por reproducidos; así como informe de Ibermutuamur sobre investigación del accidente y estudio del puesto de trabajo, también elaborado por la Mutua, que se dan igualmente por reproducidos. También se da por reproducido el documento de fecha 13- 09-00, suscrito por el actor, consistente en declaración de haber sido instruido y formado teórica y prácticamente sobre prevención de riesgos laborales.

3º. - La empresa para la que trabajaba el actor estaba subcontratada en el momento del accidente por Ferrovial Agroman S.A. para la ejecución de tareas de acondicionamiento de las estaciones de bombeo y colectores en el tramo de carretera entre Sabinillas y Estepona.

4º.- El actor inició un proceso de IT tras el referido accidente y vino cobrando la prestación de IT y estuvo dado de baja laboral por los servicios de la Mutua Ibermutuamur, que era quien cubría la contingencia con la empresa, emitiéndose en fecha 17 de Enero de 2003 informe propuesta de la Mutua de invalidez permanente, por reproducido a efectos probatorios. Y, tras la tramitación del expediente administrativo, el I.N. S.S. por resolución de 11 de Abril de 2003 , declaró al actor afecto de incapacidad permanente total para su trabajo a consecuencia del accidente de trabajo sufrido, con derecho al abono del 55"0 de su base reguladora, base que fue modificada por sentencia de este Juzgado de 24-9-03 .

5º. - Por el accidente de trabajo se levantó con fecha 17-05-02, Acta de Infracción por la Inspección de Trabajo. En el Acta núm. NUM001 se proponía la imposición de sanción, con responsabilidad de la empresa Movimientos e Instalaciones Soldymont, de 4.808,10 euros, por falta grave en grado mínimo en materia de seguridad e higiene y salud laboral, por incumplimiento por el empresario de prescripciones legales, reglamentarias o convencionales que habían creado un grave riesgo para la integridad física y para la salud de los trabajadores afectados (consta el acta en los autos al f. 32 Y ss. Tomo II y se da por reproducida en este acto a efectos probatorios). Posteriormente, en el expediente instruido al efecto, se presentó escrito de descargo por la empresa, tras lo que se dictó resolución por la Delegación Provincial en la que se acuerda imponer a Solydmont S.L.. Ia suma de 4.808 ,10 € de sanción por infracción grave en grado mínimo. Contra dicha resolución se interpuso por la empresa recurso de alzada que fue desestimado por el Director General de Trabajo y Seguridad Social por resolución de 19 de Septiembre de 2003 (consta la resolución en el ramo de prueba de la parte actora y se da por reproducida en este acto a efectos probatorios), resolución que es firme.

6º.- Con fecha de 18-06-03 el actor solicitó recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en el trabajo en un porcentaje del 50% y, ante la falta de contestación al mismo, formuló el 3-02-04 reclamación previa-denuncia de mora.

7º.- El día 11-02-05 se dictó resolución por la Dirección Provincial de Trabajo y Asuntos Sociales en la que se declara la existencia de responsabilidad empresarial, estableciendo un incremento del 30% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente con cargo exclusivo a Movimientos e Instalaciones Soldymont S.L.

8º.- Frente a dicha resolución el actor presentó reclamación previa, desestimada por resolución de 12-04-05.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por FERROVIAL AGROMAN S.A, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de procedencia recaída en materia de Seguridad Social, se articula el presente escrito de Suplicación por la empresa Ferrovial, a través de dos motivos.

El primero al amparo del art. 191.b) de la LPL dirigido a la revisión del hecho probado segundo ; y el segundo motivo, con amparo procesal en el art. 191.c) de la LPL dirigido al examen del derecho aplicado y mediante el cual se denuncia presunta infracción de lo establecido en el art. 123 del TRLGSS los arts. 4.2 y 19 del E.T. , art. 15 de la C.E . ,arts. 7.2,103.2.3 y 155 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene , art. 15 de la Ley 31/95 por aplicación indebida y de la jurisprudencia aplicable. El recurso ha sido impugnado de contrario. SEGUNDO.- Interesa la revisión del hecho probado segundo, el cual dice: "El día 29 de Enero de 2002 el actor sufrió accidente de trabajo cuya dinámica fue la siguiente: Se encontraba trabajando en la carretera entre Sabinillas y Estepona cuando a la empresa llegaron unos paquetes de tubos con las siguientes características: tubo de fundición de 30 cm. y aproximadamente un peso de 150 Kg.; unidos en grupo de cuatro tubos, con una longitud de 6 mts. y una altura aproximada de cada paquete de 1 metro, sujetados por tres flejes y unos calzos. Ferrovial tenía una cuadrilla para descargar los tubos y ponerlos en el suelo. Dichos paquetes se fueron colocando en la zona de trabajo, y agrupándose boca con boca, prácticamente pegados, en lugar de separados, como era lo habitual. El accidentado se dispuso a utilizar los tubos de uno de los paquetes, con lo que realizó el corte de los flejes, y al cortar el último, el tubo superior se desequilibró, viniéndosele encima del trabajador, el cual intentó empujar lo para evitar la caída, provocándose el atrapamiento de la mano derecha entre el tubo que intentaba empujar y el contiguo, sufriendo amputación traumática de 3º, 4º Y 5º falange de los dedos de la mano derecha. Obran en autos Planes de Prevención de Riesgos Laborales de Soldymont, y de Seguridad y Salud de esta empresa y de Ferrovial, que se dan por reproducidos; así como informe de Ibermutuamur sobre investigación del accidente y estudio del puesto de trabajo, también elaborado por la Mutua, que se dan igualmente por reproducidos. También se da por reproducido el documento de fecha 13-09-00, suscrito por el actor, consistente en declaración de haber sido instruido y formado teórica y prácticamente sobre prevención de riesgos laborales", para que se le de la siguiente redacción:"Las obras de saneamiento integral de la Costa del Sol, Acondicionamiento de las Estaciones de Bombeo y colectores, Sector Manilva (Málaga) contaban con un Plan de Seguridad y Salud que obra en las actuaciones en los folios nº 304 a 515, una Evaluación de Riesgos Laborales que consta en las Actuaciones en los Folios nº 228 a 276 y el Plan de Prevención de riesgos Laborales que consta en las actuaciones en los Folios nº 277 a 330.Tanto en el Plan de Seguridad como el informe de Evaluación de Riesgos se contemplaban los diferentes riesgos posibles que se podían presentar en las diferentes tareas a realizar en la obra y concretamente venia prevista la manipulación de tubos contemplándose que debía de manipularse mecánicamente. El actor peón especialista en las tareas de colocación de tubos, y que recibió la información de las medidas de seguridad en la obra, el día 29 de enero de 2002 sufrió un accidente de trabajo cuando a la obra llegaron unos paquetes de tubos con sus calzos fabricados y suministrados por la empresa Sanint Gobain canalización con las siguientes características: tubo de fundición de 30 cm . y aproximadamente un peso de 150 kg. Unidos en grupos de cuatro tubos, con una longitud de 6 metros y una altura aproximada de cada paquete de un metro , sujetados por tres flejes y unos calzos. El accidentado se dispuso a utilizar los tubos de uno de los paquetes, procediendo a recortar los flejes y al cortar el ultimo el tubo superior se desequilibró viniéndosele encima al trabajador, e cual intentó empujarlo para evitar la caída provocándole el atrapamiento de la mano derecha entre el tubo que intentaba empujar y el contiguo sufriendo amputación traumática de 3º,4º y 5º falange de los dedos de la mano derecha. En el Estudio del Puesto de trabajo el trabajador accidentado emitido por Ibermutuamur consta que el trabajo del Sr. Salvador consistía en "preparar el lecho de arena donde se sitúan los tubos con otros 8generlamente los tubos ajustan entre si sin necesidad de atornillarlos ) .Cuando los tubos son de poco peso se colocan directamente por los trabajadores, pero lo normal es que se utilice una grúa que los coloca en el lecho de arena para su ajuste por parte de los trabajadores " y además se establecía que los objeto manipulados son "tubos de distinto tamaño y peso ( en la obra en la que el trabajador estuvo contratado los tubos eran de aproximadamente 6 metros de longitud y 300 mm de diámetro) y lo habitual es que se utilicen medios mecánicos para la manipulación de los tubos (grúas o plumas instaladas en los camiones que los trasportan". En el informe del accidente emitido por Ibermutuamur consta que del trabajador accidentado realizó la operación de cortar los flejes, sin apuntalar o asegurar los tubos y sin comprobar el nivel de los flejes, y que la causa del accidente fue debido a un procedimiento de trabajo inadecuado por un exceso de confianza y una disposición inadecuada de los calzos en su fabricación, pese a que el trabajador accidentado sabia por su experiencia en la colocación de tubos y además estaba advertido de que no podía meter las manos entre los tubos .Por tanto la manipulación de los tubos se debía de realizar con medios mecánicos y en ningún caso mediante manipulación manual como temerariamente realizó el trabajador accidentado, el cual pese a saber que debía de haber utilizado medios mecánicos manipuló manualmente los tubos sin comprobar la nivelación de los mismos, que venían mal calzados de fabricación", todo ello en base a la prueba que se cita por el recurrente .

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencias: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada - siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 231 LPL . b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo".

En primer lugar el ultimo de los párrafos contiene valoraciones jurídicas al calificar la actuación del trabajador como temeraria, con lo cual no procede su inclusión, tampoco se admite la totalidad de la revisión interesada porque el magistrado de instancia en dicho hecho probado viene a decir que el Informe de la Mutua Ibermutuamur se da por reproducido con lo cual es innecesario volverlo a reproducir sus conclusiones, siendo así que la redacción dada por el hecho probado cuya revisión se pretende es más objetiva y se basa en la propia valoración de la prueba efectuada por el Juez "a quo", a mayor abundamiento también se da por reproducido el estudio del puesto de trabajo del accidentado efectuado por dicha Mutua, y cuando además en valoración de prueba testifical se recoge en el fundamento jurídico ultimo de la sentencia con valor de hecho probado que los "encargados de descargar y colocar los paquetes de tubos eran trabajadores pertenecientes a Ferrovial", cuando además según lo dicho anteriormente y en el análisis del puesto de trabajo del accidentado no le correspondía dichas tareas, teniendo además en cuenta que era fundamental el "calzo" de los tubos para evitar males mayores desencadenando por su no colocación el accidente en cuestión. Por todo lo cual y teniendo en cuenta la valoración de la prueba corresponde al Magistrado de instancia , la cual en dicho hecho probado ha recogido lo que figura en las actuaciones y que se practicó en el acto de juicio como prueba testifical y documental. El motivo, ha de ser desestimado.

TERCERO .- Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso, por aplicación inadecuada del art. 123 del TRLGSS , del art. 4.2 y 19 del E.T, art. 15 de la C.E y arts. 7.2 , 103.2.3 y 155 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene y art. 15 de la Ley 31/95 y de la doctrina jurisprudencial aplicable por entender que ha quedado acreditado que el accidente obedeció a una actuación temeraria del trabajador accidentado el cual pese a que sabia que debía utilizar los medios mecánicos para la manipulación de los tubos y que debía de comprobar la nivelación de los tubos antes de cortar los flejes, temerariamente no utilizó los medios mecánicos ni comprobó la nivelación de los tubos.

Al respecto hay que decir que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto por el artículo 123 de la vigente Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ), cuando deriva de omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, exige la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece por conducta imprudente del trabajador accidentado, de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención. Cuando además el derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo ) de integridad física de los trabajadores establecido como derecho de los mismo y deber del empresario y que con carácter general y como positivación del principio de derecho "alterum non laedere" es elevado rango constitucional por el artículo 15 del Texto Fundamental y que en términos de gran amplitud, tanto para el ámbito de las relaciones contractuales como extracontractuales, consagra el Código Civil, debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleador, ha de valorarse con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinarias, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el artículo 16 del Convenio 155 de la organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26 de julio de 1.985, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

Sin embargo dejando inalterado el relato fáctico de la sentencia, concretamente el hecho probado segundo, en relación con la fundamentación jurídica con valor de hecho probado en cuanto se basa en prueba testifical de que los encargados de cargar y descargar los paquetes de tubos eran trabajadores de Ferrovial, que dicha empresa tenia facultades de control y vigilancia así como de coordinación de empresas, que el trabajador según el análisis de su puesto de trabajo era la de preparar el lecho de arena donde irían los tubos, que al ir unidos los cuatro tubos sujetados por tres flejes era necesario previamente calzarlos y equilibrarlos para evitar posibles accidentes ,se entra dentro de las funciones de supervisión cuya competencia correspondía a la empresa, aunque el trabajador recibiese la correspondiente formación al respecto y fuese peón especialista, en consecuencia de lo anterior, procede la aplicación del precepto que se cita como infringido ante la insuficiencia de tales medidas de seguridad que produjeron el desenlace fatal para el trabajador accidentado.

A mayor abundamiento cabe citar la doctrina jurisprudencial que señala la responsabilidad solidaria de la empresa recurrente, así al efecto señala el T.Supremo en Sentencia de unificación de doctrina de TS 4ª, S 29-04-2004 , rec. 2147/2003:"........ , la doctrina de esta Sala, en sus sentencias de 16 de diciembre de 1997 y 5 de mayo de 1999 , entre otras, sentando doctrina en relación a la responsabilidad solidaria de la empresa principal en el caso de contratas, cuando lo cuestionado es si esa responsabilidad comprende o no el recargo de prestaciones, y que estableció de acuerdo con la sentencia de 18 de abril de 1992 , que cuando se desarrolla el trabajo en el centro de trabajo de la empresa principal, con sus instrumentos de producción y bajo su control es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños al empleado de la contrata, e incluso que su actuación se la causa determinada del accidente laboral sufrido por este, y por ello, en estos casos, el empresario principal puede ser empresario infractor a efectos del art. 93-2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 (hoy 123-2 de la L.G.S.S de 1994 ), añadiendo, que aunque dicha conclusión se establece en un caso claro de contrato para una obra o servicio correspondiente a la propia actividad lo decisivo no es tanto esta calificación como que el accidente se haya producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad....".

En consecuencia existe una "culpa in vigilando" de dicha empresa al no efectuar un control sobre la fuente de peligro. En consecuencia debe desestimarse tanto el motivo como el recurso interpuesto por la empresa Ferrovial, confirmándose íntegramente la sentencia que se recurre.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por FERROVIAL AGROMAN S.A contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE LOS DE MOTRIL en fecha 18 de Julio de 2005 , en Autos seguidos a instancia de DON Salvador en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra MOVIMIENTOS E INSTALACIONES SOLDYMONT, FERROVIAL AGROMAN S.A, EL INSS Y LA TGSS, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Procede la perdida de los depósitos y consignaciones efectuados por la recurrente para interponer el presente recurso de suplicación a los que se le dará el destino legal oportuno debiéndose abonar los honorarios del letrado de la parte recurrida en la suma de 180 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en el plazo de DIEZ DIAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina con las prevenciones contenidas en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.