Sentencia Social Nº 1691/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4879/2014 de 24 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2013 0005144

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004879 /2014 // MDM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001008 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de A CORUÑA

Recurrente/s: Heraclio

Abogado/a:JOSE MIGUEL LOPEZ PEREZ

Recurrente/s:AUTORIDAD PORTUARIA A CORUÑA

Abogado/a:ABOGADO DEL ESTADO

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ

FERNANDO LOUSADA AROCHENA

En A CORUÑA, a veinticuatro de Marzo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0004879/2014, formalizado por el letrado don José Miguel López Arosa, en nombre y representación de D. Heraclio , y por el Abogado del Estado, en nombre y representación de la AUTORIDAD PORTUARIA A CORUÑA, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001008/2013, seguidos a instancia de D. Heraclio frente a la AUTORIDAD PORTUARIA A CORUÑA, con la intervención del MINISTERIO FISCAL siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Heraclio presentó demanda contra la AUTORIDAD PORTUARIA A CORUÑA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diecisiete de Febrero de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'Primero.- El demandante, D. Heraclio , trabajó para la Autoridad Portuaria de A Coruña desde el 1 de julio de 2.012, hasta el 30 de junio de 2.013, en virtud contrato eventual por circunstancias de la producción 'reforzar el servicio de Vigilancia con motivo de las actuales necesidades del servicio, y la puesta en marcha del Puerto Exterior, aún tratándose de la actividad normal de la empresa', a tiempo completo, con la categoría profesional de 'policía portuario', y por lo que percibía un salario medio mensual a razón de 1.848,18 € brutos con inclusión de la parte proporcional de pagas extras.- Segundo.- El 30 de junio de 2.013, se le comunica a D. Heraclio , de modo verbal, su cese.- Tercero.- D. Heraclio , inicia el 5 de julio de 2.013, y posteriormente el 14 de agosto de 2.013, contrato a tiempo completo de 'interinidad', para sustituir primero al trabajador, D. Roberto , y después a la trabajadora D. Noelia , ambos con derecho a la reserva del puesto de trabajo.- Cuarto.- D. Heraclio , prestó sus servicios como Policía Portuario, en las instalaciones de la Autoridad Portuaria de A Coruña, que incluyen tanto el Puerto Exterior, como el resto de las instalaciones portuarias, así como la vigilancia de la Estación Marítima del Muelle de Trasatlánticos, conforme al sistema de turnos de trabajo en el que se incluye al personal fijo y temporal, a razón de siete días de mañana, siete de tarde y seis de noche. Se adscriben dos policías por turno, si bien su número pudiera incrementarse con la llegada de cruceros o la utilización del servicio ferroviario, y en el Puerto Exterior uno está destinado a la puerta y otro realiza la ronda.- Quinto.- Entre la representación de los trabajadores y la Autoridad Portuaria de A Coruña, llega a un acuerdo el 25 de junio de 2.012, para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, (documento no 4 aportado por la parte actora), cuyo contenido damos por íntegramente reproducido en el que se fija el número de 50 Policías Portuarios como el adecuado para la atención del servicio.- Sexto.- Por la Autoridad Portuaria, se creó a 28 de mayo de 2.012, una bolsa de trabajo para atender a las necesidades puntuales de la plantilla según se prevé en su apartado 2° (documento n° 5 aportado por la parte actora), en la que se incluye al personal que se había presentado a las pruebas selectivas, ordenados según la puntuación obtenida en el mismo, con una vigencia de 18 meses y en la que se encontraba D. Heraclio en el puesto n° NUM000 .- Séptimo.-Por la Autoridad Portuaria de A Coruña se procedió a la contratación temporal de personal, a razón de 16 personas a 30 de junio de 2.012 (4 contratos de interinidad, 11 de relevo, y 1 por obra o servicio), 25 personas a 30 de septiembre de 2.012 (4 contratos de interinidad, 12 de relevo, 8 por circunstancias de la producción y 1 por obra o servicio); 26 personas a 31 de diciembre de 2.012, (5 contratos de interinidad, 12 de relevo, 8 por circunstancias de la producción y 1 por obra o servicio); y 21 personas a 30 de septiembre de 2.013 (6 contratos de interinidad, 10 de relevo, y 5 por circunstancias de la producción). En fecha de 12 de junio de 2.012 la entidad Puertos del Estado autoriza a la Autoridad Portuaria de A Coruña a suscribir 10 contratos eventuales por circunstancias de la producción, formalizándose 8, uno de los cuales es el del actor. En fecha de 2 de julio de 2.013, se autorizó la suscripción de 6 contratos eventuales por circunstancias de la producción, suscribiéndose 5.- Octavo.- Por la Autoridad Portuaria de A Coruña se desarrolla un plan de formación que incluye la formación básica de todos los trabajadores, que abarca la relativa a prevención de riesgos laborales, y otra de carácter específico, limitándose el acceso a estas acciones formativas para el desarrollo profesional a aquellos trabajadores cuya expectativa de permanencia sea superior a un año. En los programas de formación profesional de seguridad privada, se prevé un contenido mínima de la formación específica para vigilantes de seguridad que presten servicio en vigilancia de puertos.- Noveno.- En junio de 2.012, se inició por la Policía Portuaria la prestación de servicios en el Puerto Exterior de A Coruña. La evolución del tráfico en el Puerto de A Coruña, en cuanto a graneles sólidos, (cemento, cuarzo y alumina) se ha mantenido, y fluctuado la relativa a productos agroalimentarios, que ha bajado desde el año 2.011, y con mayor intensidad la correspondiente a carbón y agroalimentarios; en graneles líquidos tiene al mantenimiento en gasees, gasolinas y fuel oil, bajando en crudo. En cuanto a mercancía en general ha ido ascendiendo, así como en siderúrgicos, aunque bajando en madera y tableros, y en el tráfico de contendedores. En cuanto a los cruceros, su volumen se ha incrementado notablemente el tráfico de pasajeros (un 82 %), tal actividad en la que se sigue gestionando la vigilancia pasó realizarse su explotación par una tercera entidad en el año 2.011.- Décimo.- El trabajador no ostenta ni han ostentado en el último año la condición de delegada de personal ni miembros de comité de empresa, ni representante sindical.- Undécimo.- Con fecha de 12 de agosto de 2.013, se celebró acto de conciliación previa ante el SMAC, previa papeleta presentada el 19 de julio de 2.013, con el resultado de intentado sin avenencia, previa pape. Por D. Heraclio , en fecha de 19 de julio de 2.013, se formula reclamación previa ante Autoridad Portuaria de A Coruña, en impugnación de la extinción de su relación laboral, que no ha sido contestada por la anterior.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que debo ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda que en materia de DESPIDO ha sido interpuesta par D. Heraclio , contra la entidad Autoridad Portuaria de A Coruña y en consecuencia, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido que la demandante ha sido objeto en fecha de 30 de junio de 2.013, condenando a que Autoridad Portuaria de A Coruña, a que en el plazo de CINCO DÍAS desde la fecha de notificación de la sentencia, opten entre la READMISIÓN inmediata del demandante, en las mismas condiciones que regían con anterioridad, con abono, de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, hasta la notificación de esta resolución, que ascienden a 61,61 € diarios o bien al abono de una INDEMNIZACIÓN por despido a razón de 2.032,99 €. El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron sendos recursos de suplicación por D. Heraclio y por la AUTORIDAD PORTUARIA A CORUÑA formalizándolos posteriormente, e impugnándose por la demandante el interpuesto de contrario.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 20 de noviembre de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de marzo de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada por la parte accionante, declarando improcedente el despido de que ha sido objeto el actor en fecha 30 de junio de 2013 , condenando a la AUTORIDAD PORTUARIA DE LA CORUÑA a que en el plazo de cinco días, a contar desde la notificación de esta resolución, opte entre la readmisión inmediata del demandante en las condiciones que regían con anterioridad, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de dicha resolución, que ascienden a 61Ž61 euros diarios, o bien al abono de una indemnización por despido a razón de 2.032Ž99 euros.

Contra dicha resolución interpone recurso de suplicación el Abogado del Estado, en nombre de la AUTORIDAD PORTUARIA de A CORUÑA y el Letrado de la parte accionante.

El recurso de suplicación formulado por el Letrado de la parte accionante, solicita, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la L.R.J.S ., la revisión de los hechos declarados probados en la resolución recurrida, en concreto:

a) La Modificación del ordinal primero, para el que propone el siguiente texto alternativo:

'Primero.- El demandante D. Heraclio , vino prestando servicios por cuenta y dependencia de la Autoridad Portuaria de A Coruña, con una antigüedad reconocida desde el 20 de Julio de 2.010, desempeñando los servicios de Policía Portuario, con la categoría profesional de G3 B2 N7, realizando las labores propias de la misma. La base reguladora salarial mensual del trabajador Don Heraclio incluida la prorrata de pagas extras es de MIL NOVECIENTOS TREINTA Y DOS EUROS CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS DE EURO (1.932,41.-€). Los contratos que había tenido el trabajador eran los siguientes: 1) El trabajador fue contratado por la Autoridad Portuaria de Ferrol-San Cibrao el 31 de diciembre de 2.008, mediante un contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo por interinidad para sustituir al trabajador Don Arturo . Dicho contrato tuvo como duración desde el 31 de diciembre de 2.008 hasta el 5 de febrero de 2.009 y era para prestar los servicios de Policía Portuario, dentro del grupo profesional GIII BII N3 (Policía) y se establecía un periodo de prueba de quince días. 2) El trabajador fue contratado por la Autoridad Portuaria de Ferrol-San Cibrao el 6 de febrero de 2.009, mediante un contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo par interinidad para sustituir al trabajador Don Emilio , por tener este derecho a reserva del puesto de trabajo. Dicho contrato tuvo como duración desde el NUM000 de de febrero de 2.009 hasta el 9 de febrero de 2.009 y era para prestar los servicios de Policía Portuario, dentro del grupo profesional GIII BII N3 (Policía) y se establecía que no procedía el periodo de prueba. 3) El trabajador fue contratado por la Autoridad Portuaria de Ferrol-San Cibrao el 10 de febrero de 2.009, mediante un contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, eventual por circunstancias de producción, en el que se hacía constar que se realizaba para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en Acumulación de Tareas aun tratándose de la actividad normal de la empresa. Dicho contrato tenía como duración desde el 10 de febrero de 2.009 al 9 de febrero de 2.010 y era para prestar los servicios de Policía Portuario, dentro del grupo profesional GIII BII N3 (Policía) y se establecía que no procedía el periodo de prueba. 4) El trabajador fue contratado el 19 de noviembre de 2.010 por la Autoridad Portuaria de Ferrol-San Cibrao, mediante un contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo por Interinidad para sustituir al trabajador Don Isidoro , que tenía derecho a reserva del puesto de trabajo. Dicho contrato tuvo como duración desde el 19 de noviembre de 2.010 hasta el 20 de septiembre de 2.011 y se contrataba para realizar Los servicios de Policía Portuario, incluido en el grupo profesional G3 B2 N3 (Policía), y se establecía que no procedía el periodo de prueba. 5) El trabajador fue contratado el 1 de julio de 2.012 por la Autoridad Portuaria de A Coruña, mediante un contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, eventual por circunstancias, en el que se hacía constar que se realizaba para atender Las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en reforzar el servicio de Vigilancia por motivo de las actuales necesidades del servicio, y la puesta en marcha del Puerto Exterior, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. Dicho contrato tenía como duración la de un año entre el 1 de julio de 2.012 y el 30 de junio de 2.013 y se contrataba para realizar los servicios de Policía Portuario, incluido en el grupo profesional G3 B2 N7, y se establecía un periodo de prueba de un mes'.

b) La modificación del ordinal tercero, cuya redacción sería la siguiente:

'Tercero.- D. Heraclio , inicia el 5 de julio de 2.013, contrato a tiempo completo de 'interinidad', para sustituir al trabajador D. Roberto con derecho a la reserva del puesto de trabajo, contrato que finalizó el 29 de julio de 2.013. Y posteriormente el 14 de agosto de 2.013 inicia contrato a tiempo completo de 'interinidad', para sustituir a la trabajadora Doña Noelia con derecho a la reserva del puesto de trabajo, contrato que a la fecha de la Sentencia continuaba en vigor'.

c) La modificación del ordinal cuarto, cuya redacción sería la siguiente:

'Cuarto.- D. Heraclio , prestó sus servicios como Policía Portuario, en las instalaciones de la Autoridad Portuaria de A Coruña, que incluyen tanto el Puerto Exterior, como el resto de las instalaciones portuarias, así como la vigilancia de la Estación Marítima del Muelle de Trasatlánticos, conforme al sistema de turnos de trabajo (mañana/tarde/noche) en el que se incluye al personal fijo y temporal. En el acuerdo de 25 de junio de 2.012 se estableció un sistema de presencia mínima de efectivos en el Servicio de Vigilancia de 7 trabajadores para el turno de mañana, 7 para el turno de tarde y 6 para el turno de noche, excepto en sábados, domingos y festivos, que sería de 6 por la mañana, 6 por la tarde y 6 por la noche. El número de efectivos será reforzado en el caso de movimientos de ferrocarril con 1 efectivo más y en caso de atraque de barcos de pasaje con 2 efectivos más. Además debe de tenerse en cuenta que este desglose se trata de efectivos mínimos y que en la realidad casi siempre se superaba este número de efectivos'.

d) La modificación del hecho probado sexto, para el que propone el siguiente texto:

'Sexto.-Por la Autoridad Portuaria, se creó a 28 de mayo de 2.012, una bolsa de trabajo para atender a las necesidades puntuales de la plantilla según se prevé en su apartado 2° (documento n°: 5 aportado por la parte actora), en la que se incluye al personal que se había presentado a las pruebas selectivas y había superado todas las pruebas del proceso selectivo pero no obtuvieron la puntuación suficiente para acceder a la plaza, ordenados según la puntuación obtenida en el mismo, con una vigencia de 18 meses y en la que se encontraba D. Heraclio en el puesto n°: NUM000 . Posteriormente el 8 de mayo de 2.013 se reformaron las bases de la Bolsa y se amplió la lista de candidatos para aquellos trabajadores del mismo grupo profesional que los anteriores, es decir, policías portuarios, que finalicen una relación contractual temporal con la Autoridad Portuaria y su contrato no derive como candidato de la Bolsa inicial, y también podían formar parte de la Bolsa aquellos otros candidatos que, no habiendo superado el último proceso de selección de personal fijo de Policías Portuarios habiendo sido calificados como 'no aptos', si hubiesen superado, sin embargo, alguna de las pruebas desarrolladas durante el proceso'.

e) La modificación del ordinal séptimo, cuya redacción sería la siguiente:

'Séptimo.- Por La Autoridad Portuaria de A Coruña se procedió a la contratación temporal de personal, a razón de 16 personas a 30 de junio de 2.012 (4 contratos de interinidad, 11 de relevo, y 1 por obra o servicio), 25 personas a 30 de septiembre de 2.012 (4 contratos de interinidad, 12 de relevo, 8 por circunstancias de la producción y 1 por obra o servicio); 26 personas a 31 de diciembre de 2.012, (5 contratos de interinidad, 12 de relevo, 8 por circunstancias de la producción y 1 por obra o servicio); y 22 personas a 30 de septiembre de 2.013 (6 contratos de interinidad, 10 de relevo y 6 por circunstancias de la producción). En fecha de 12 de junio de 2.012 la entidad Puertos del Estado autoriza a la Autoridad Portuaria de A Coruña a suscribir 10 contratos eventuales por circunstancias de la producción, formalizándose 8, uno de los cuales es el del actor. En fecha de 2 de Julio de 2.013, se autorizó la suscripción de 6 contratos eventuales por circunstancias de la producción, suscribiéndose 6, .siendo los trabajadores Noelia , Jesús Ángel , Abel , Belarmino , David y Fausto . Posteriormente se realiza un nuevo contrato eventual por circunstancias de la producción el 7 de noviembre de 2.013 con Doña Marí Trini , por lo que en noviembre de 2.013 eran 7 contratos eventuales por circunstancias de la producción los que se habían realizado con posterioridad al despido del actor'.

f) La modificación del ordinal octavo, párrafo primero, cuya redacción debería quedar de la forma siguiente:

'Octavo.- Por la Autoridad Portuaria de A Coruña se desarrolla un plan de formación que incluye la formación básica de todos los trabajadores, que abarca la relativa a prevención de riesgos laborales, y otra de carácter específico, prohibiendo el acceso a estas acciones formativas para el desarrollo profesional a aquellos trabajadores temporales cuya expectativa de permanencia no sea superior a un año'.

g) La modificación del ordinal noveno, en su último párrafo, cuya redacción debería quedar de la siguiente forma:

'Noveno.- En julio de 2.012, se inició por la Policía Portuaria la prestación de servicios en el Puerto Exterior de A Coruña. La evolución del tráfico en el Puerto de A Coruña, en cuanto a graneles sólidos, (cemento, cuarzo y alúmina) se ha mantenido, y fluctuado la relativa a productos agroalimentarios, que ha bajado desde el año 2.011, y con mayor intensidad la correspondiente a carbón y agroalimentarios; en graneles líquidos tiende al mantenimiento en gases, gasolinas y fuel oil, bajando en crudo. En cuanto a mercancía en general ha ido ascendiendo, así como en siderúrgicos, aunque bajando en madera y tableros, y en el tráfico de contenedores. En cuanto a los cruceros, su volumen se ha incrementado notablemente el tráfico de pasajeros del 2.010 al 2.011 (un 82 %) y tenía previsto un incremento para el 2.012 del 14 %. En cuanto a la explotación de los espacios de uso privativo de la estación marítima de pasajeros, propiedad de la Autoridad Portuaria de A Coruña, y a la gestión, conservación y mantenimiento de los espacios vinculados a la seguridad e inspección y zonas comunes de la estación marítima, y a prestar Los servicios propios al pasaje y equipaje de los viajeros de buques de cruceros pasó a realizarse por una tercera entidad en el año 2.011 aunque en tal actividad se sigue gestionando la vigilancia por los policías portuarios'.

h) La inclusión de un hecho nuevo, del siguiente tenor literal:

'Duodécimo.-La Autoridad Portuaria ha reconocido que se habían producido discrepancias con la representación social de los trabajadores en cuanto al pago de la productividad a los trabajadores temporales'.

i) La inclusión de otro nuevo hecho probado, con el siguiente texto:

'Decimotercero.-Se ha dictado Sentencia en el Despido n°: 933/13 del Juzgado de lo Social n°: 4 de A Coruña , siendo actor Don Leandro en el que se emitió Sentencia de 24 de enero de 2.014 en la que se estimó parcialmente la demanda declarando improcedente la extinción de la relación efectuada por la demandada la Autoridad Portuaria de A Coruña, siendo el citado contrato de idénticas características que el del actor'.

No se acepta la modificación propuesta por los siguientes motivos:

1) La facultad de la valoración conjunta de la prueba incumbe con exclusividad al juzgador de instancia y que su versión de los hechos declarados probados sólo puede ser atacada e impugnada cuando se citen pruebas documentales o periciales que revelen inequívocamente el error sufrido, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos.

2) Porque no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997 , 18 y 27 de marzo de 1998 , 8 y 30 de junio de 1999 , y 2 de mayo de 2000 ).

3) Porque como razonó el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 294, de 18 octubre 1993 , «el recurso de suplicación no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del mencionado artículo 193 de la L.R.J.S ., denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 9 , 10 , 14 y 24 de la Constitución Española , los artículos 4.2 c ), 15.3 , 17.1 , 49.1 k ), 54 , 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 6.4 del Código Civil y en los artículos 1 , 3 , 8 y 9 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre . Alega, en síntesis, que no se ha justificado por la entidad demandada la clausula de temporalidad, por lo que la contratación ha sido en fraude de ley, siendo su contrato indefinido, debiendo de entenderse que el despido ha sido nulo a la vista de la discriminación que ha sufrido el trabajador y a la vulneración de derechos fundamentales, debido al trato distinto que el trabajador venía recibiendo en relación al percibo de complementos por productividad; debido a la privación de la posibilidad de que pueda realizar los cursos de formación específica. También denuncia la infracción del artículo 56.1 del ET , de la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012, de 6 de julio y del principio dispositivo en cuanto a antigüedad que se le debe reconocer al trabajador, en cuanto al cálculo de la indemnización y en cuanto a la base reguladora salarial aplicable. Alegando que como ya ha expuesto la antigüedad del trabajador es del 20 de julio de 2010 y la base reguladora salarial de 1.923,41 euros. Y por último denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 96.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público . Solicitando por ello, la nulidad del despido realizado.

TERCERO.- Es doctrina jurisprudencial reiterada, que no toda diferencia de trato irrazonable o no justificada constituye una discriminación en el sentido que este término tiene en los artículos 14 CE y 4.2 c ) y 17.1 ET . Pues la discriminación consiste en utilizar un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento jurídico y provoca una reacción más amplia porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de valores constitucionales en que se funda la convivencia en sociedad democrática y pluralista. Y que el carácter temporal de la relación laboral podrá ser un factor que no justifique un tratamiento diferente en la fijación de determinadas condiciones de trabajo pero no constituye un factor de discriminación en el sentido expuesto pues no se encuentra enumerado en la relación del artículo 14 ni en las ampliaciones de los artículos 4.1 c ) y 17.1 ET y tampoco puede incluirse en la referencia final del último inciso del artículo 14 c.

En relación al principio de igualdad estricto senso, el artículo 14 CE no impone en el ámbito de las relaciones laborales una igualdad de trato en sentido absoluto, pues la eficacia en este ámbito de la autonomía de la voluntad deja un margen en el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa puede libremente disponer las retribuciones del trabajador respetando los mínimos legales o concesionales. En la medida pues en que la diferencia salarial no tenga un significado discriminatorio por no incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución o por el Estatuto de los Trabajadores no puede considerarse vulnerado el principio de igualdad.

Y desde este punto de vista convenimos con el juzgador de instancia que en supuesto enjuiciado no existe una discriminación en el sentido que implique una vulneración del derecho fundamental a la igualdad en los términos del artículo 14 de la CE . En similares términos se ha pronunciado el Ministerio Fiscal. Pues el desigual trato que aduce en la formación, en modo alguno ha operado como móvil del despido. Lo que conlleva a la desestimación del recurso de suplicación formulado por la parte accionante.

CUARTO.- En cuanto a la antigüedad, hemos de indicar que es correcta la fijada en el inalterado ordinal primero de la resolución recurrida, pues el inicio de la relación laboral con la demandada es de fecha 1 de julio de 2.012, sin que quepa computar la previa vinculación con la Autoridad Portuaria de Ferrol, por tratarse de una entidad distinta, existiendo, además, una clara ruptura de la solución de continuidad, pues según el informe de vida laboral aquella relación concluyó el 20-09-2011.

Por otro lado la antigüedad reflejada en la nómina, no desvirtúa lo expuesto, ya que lo es a los meros efectos del abono de los trienios, dado que el artículo 56 del Convenio Colectivo de aplicación establece que 'para el cálculo del importe de los trienios (complemento salarial de antigüedad) se computará el tiempo de servicios prestados en cualquiera de los organismos públicos afectados por este Convenio...'.

QUINTO.- Tampoco procede la petición de darle la opción al trabajador entre la readmisión con abono de salarios de tramitación o la indemnización, pues como señala la sentencia de instancia se ha de aplicar al personal fijo, no al personal indefinido, categoría ésta última en la que podría ser encuadrado el actor. Tampoco procede que la opción entre readmisión y la indemnización deba ser atribuida a los propios trabajadores, sin que sea de aplicación la sentencia citada ( STS de 19 de septiembre de 2006 ) en la que existía disposición especial en convenio colectivo.

De ahí que el recurso de suplicación formulado por la parte accionante haya de ser desestimado.

SEXTO.- El recurso de Suplicación formulado por el Abogado del Estado, postula la revisión de los hechos declarados probados en la resolución recurrida y al amparo del apartado b) del artículo 193 de la L.R.J.S ., solicita la siguiente revisión:

a) La adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal:

'En fecha 31-1-2012 la dotación de trabajadores de la policía portuaria era de 4 jefes de servicio de policía portuaria, 4 jefes de equipo de policía portuaria, 44 policías portuarios (incluidos relevistas e interinos) y 6 técnicos de operaciones y servicios portuarios (CCS).'

b) La adición de otro nuevo hecho probado con la siguiente redacción:

'El servicio de vigilancia en el puerto exterior se presta en tres turnos de mañana, tarde y noche, cada uno de ellos con una dotación de dos policías portuarios, uno en la puerta y otro realizando rondas. '

Pretensión que se rechaza, pues la facultad de la valoración conjunta de la prueba incumbe con exclusividad al juzgador de instancia y que su versión de los hechos declarados probados sólo puede ser atacada e impugnada cuando se citen pruebas documentales o periciales que revelen inequívocamente el error sufrido, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos.

SÉPTIMO.- Al amparo del apartado c) del mencionado artículo 193 de la L.R.J.S ., denuncia la infracción de los artículos 3 , 6.2 8.b ) y 9.3 del Real Decreto 2720/1998 . Alega, en esencia, que habiéndose acreditado que la entrada en funcionamiento del puerto exterior ha producido un incremento en las tareas de la policía portuaria, ello justifica el contrato del actor.

La jurisprudencia del Alto Tribunal con respecto a la validez de la cláusula de temporalidad de los contratos de duración determinada, puede resumirse, como declaró la sentencia de 21 de marzo de 2002 de la siguiente forma:

'La validez de cualquiera de las modalidades de contratación temporal causal, por el propio carácter de esta, exige en términos inexcusables, que concurra la causa objetiva específicamente prevista para cada una de ellas. Lo decisivo es, por consiguiente, que concurra tal causa. Pero la temporalidad no se supone. Antes al contrario, los artículos art. 8.2 y 15.3 del ET (RCL 1995 , 997 ), y 9.1 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre (RCL 1999 , 45) que lo desarrolla, establecen una presunción a favor de la contratación indefinida. De ahí que en el apartado 2.a) de los artículos 2 , 3 y 4 del R.D. citado , se imponga la obligación, en garantía y certeza de la contratación temporal causal, de que en el contrato se expresen, con toda claridad y precisión, los datos objetivos que justifican la temporalidad: la obra o servicio determinado, las circunstancias de la producción, o el nombre del trabajador sustituido y la razón de la sustitución. Es cierto, no obstante, que la forma escrita y el cumplimiento de los citados requisitos no constituye una exigencia 'ad solemnitatem', y la presunción señalada no es 'iuris et de iure', sino que permite prueba en contrario, para demostrar la naturaleza temporal del contrato. Mas si la prueba fracasa, el contrato deviene indefinido'.

Añadiendo '... Así mismo hemos venido proclamando con reiteración' que la contratación temporal en nuestro sistema es causal, es decir, si la temporalidad no trae su origen de alguna de las modalidades contractuales prevista en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , la relación es indefinida. Para la validez de los contratos temporales no solamente es necesario que concurra la causa que los legitima, sino que ha de explicitarse en el propio contrato y, puesto que la temporalidad no se presume, si no se acredita su concurrencia, opera la presunción a favor de la contratación indefinida, pues así se deduce de lo dispuesto en los artículos 15.3 del Estatuto de los Trabajadores y 9.1 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre . Por esa razón los artículos 2, 3 y 4 del Real Decreto de referencia exigen que en el texto de los contratos escritos se expresen, con claridad y precisión, todos los datos aplicables que justifican la temporalidad, es decir, deben quedar suficientemente identificados la obra o el servicio, las circunstancias de la producción o el nombre del trabajador sustituido en el contrato de interinidad, y si bien la omisión de tales datos no es motivo de nulidad del contrato, la presunción de indefinidad de la relación opera con todas sus consecuencias, si no queda desvirtuada con la prueba que en contrario se practique.'

OCTAVO.- La sentencia de instancia llegó a la consideración de que, en el caso de autos, la Autoridad Portuaria de A Coruña no ha acreditado que en el momento de contratar al Sr. Heraclio , se produjeran circunstancias que implicase un aumento de la actividad o defecto de plantilla, en qué consistía ese supuesto aumento ni la razón de ese defecto, ni tampoco que ese volumen de actividad excesivo remitiera con posterioridad; sino todo lo contrario, como demuestra que tras el cese del trabajador, se mantuviese el número de contratos de ese tipo. La necesidad de personal es permanente.

Sin que tales conclusiones hayan quedado desvirtuadas por la recurrente. Y si esto es así, en aplicación de la doctrina expuesta, ha de estimarse correcta y ajustada a derecho la sentencia de instancia que declara la improcedencia del despido con las consecuencia inherentes a tal declaración que se especifican en la parte dispositiva de la resolución recurrida.

En este mismo sentido se ha pronunciado esta Sala al resolver el despido de otro trabajador vinculado a la entidad demandada, en parecidas circunstancias a las del supuesto enjuiciado, concretamente en el Recurso de Suplicación Número 4158/2014.

En consecuencia,

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación formulados por el Letrado D. José Miguel López Pérez, en nombre y representación de D. Heraclio y por el Abogado del Estado, en nombre y representación de la Autoridad Portuaria de A Coruña, contra la sentencia de fecha diecisiete de febrero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social Cinco de A Coruña , en el procedimiento 1008/2013 sobre despido, confirmando la expresada resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.