Sentencia Social Nº 1692/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1262/2012 de 25 de Octubre de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recursos de Suplicación 1262/2012

Sentencia Nº 1692/2012

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUÍZ ,

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a veinticinco de octubre de dos mil doce

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Maribel contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAMÓN GÓMEZ RUÍZ

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Maribel sobre Ejecución siendo demandado MANCOMUNIDAD DE MUNICIPIOS DE LA COSTA DEL SOL - AXARQUIA, AYUNTAMIENTO DEL RINCON DE LA VICTORIA y MINISTERIO FISCAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 05/12/2011 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Que la actora doña Maribel , mayor de edad, ha venido prestando servicios en virtud de diversos contratos temporales realizados por la Mancomunidad de Municipios de la Costa del Sol -Axarquia en la sede del Ayuntamiento del Rincon de la Victoria , con la categoría profesional de auxiliar administrativo , antigüedad computable de 7-6-10 y salario de 1065,81 € incluida prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Que el 5-9-11 se le comunico la extinción de su contrato por finalización del servicio para el que había sido contratada .

TERCERO.- Que la actora ha firmado los siguientes contratos :

Contrato firmado por la Mancomunidad de Municipios de la Costa del Sol -Axarquia

Del 21-9-05 a 20-3-06 eventual por circunstancias de la producción , como auxiliar administrativo , para planificación y gestion turística en el Ayuntamiento del Rincón de la Victoria

Del 19-7-06 a 18-1-07 , auxiliar administrativo , contrato de obra o servicio determinado para planificación y gestión turística del Municipio del Rincón de la Victoria para periodo estival otoñal , realizando tareas de campaña de empadronamiento del Ayuntamiento del Rincón de la Victoria

Del 19-1-07 a 18-7-07 como conserje , eventual por circunstancias de la producción , inspección y vigilancia de las instalaciones publicas municipales en el Ayuntamiento del Rincón de la Victoria

Del 19-7-07 a 18-1-08 auxiliar administrativo , obra o servicio determinado , archivo y catalogación de libros en la biblioteca del Ayuntamiento del Rincón de la Victoria

Del 6-11-08 a 5-5-09 contrato firmado por el Ayuntamiento del Rincón de la Victoria , auxiliar administrativo , eventual por circunstancias de la producción , causa temporalidad bolsa de trabajo -acumulación de tareas .

Del 8-5-09 a 7-6-09 contrato firmado por la Mancomunidad de Municipios , auxiliar administrativo , eventual por circunstancias de la producción , trabajos de apoyo en la elaboración de presupuestos de la mancomunidad para 2009

Del 8-6-09 a 7-2-10 , contrato firmado por la Mancomunidad de Municipios , obra o servicio determinado , elaboración de presupuestos 2009 , facturación y liquidación del ejercicio anterior

Del 7-6-10 a 6-12-10 contrato firmado por la Mancomunidad de Municipios , categoría monitora socio-cultural , obra o servicio determinado , puesta al dia en la catalogación de la biblioteca del Rincón de la Victoria

Del 7-12-10 a 6-6-11 contrato firmado por la Mancomunidad de Municipios , monitora de educación y tiempo libre , obra o servicio determinado , plan de actividades para la juventud desarrollado por el Ayuntamiento del Rincón de la Victoria

7-6-11 a 5-9-11 , contrato firmado por la Mancomunidad de Municipios , actividades ludicas en el periodo estival en las bibliotecas del Ayuntamiento del Rincón de la Victoria , contrato de obra o servicio determinado .

CUARTO.- La actora ha sido ocupada en los contratos celebrados desde 19-7-06 a 5-5-09 en el área de cultura del Ayuntamiento del Rincón de la Victoria ( folios 592 y 594)

QUINTO.- Que la actora en el periodo de 8-5-09 presto servicios en la Mancomunidad de Municipios como auxiliar administrativo en apoyo de los presupuestos de la Mancomunidad y del interventor de la misma , en el periodo de 8-6-09 a 7-2-10 presto servicios en la Manomunidad de Municipios como auxiliar administrativo realizando labores de secretaria del interventor y tesorero , ayuda a elaboración de presupuesto , y por las tardes acudía a prestar servicios en la biblioteca del Ayuntamiento del Rincón de la Victoria .

SEXTO.- Que en el periodo de 7-6-10 a 6-6-11 , la actora ha prestado servicios en el área de cultura del Ayuntamiento del Rincón de la Victoria , prestando servicios en la biblioteca y en el area de cultura del Ayuntamiento organizando eventos y realizando las mismas labores que los auxiliares administrativos del Ayuntamiento del Rincón de la Victoria .

SEPTIMO.- Que la actora no ha prestado servicios en el área de juventud del Ayuntamiento .

OCTAVO.- Que desde la extinción del contrato de la actora no se ha contratado personal para el area de cultura y biblioteca del Ayuntamiento del Rincón de la Victoria , prestando servicios en biblioteca el personal del ayuntamiento y trabajadores de renta básica

NOVENO.- La actora interpuso reclamación previa de reconocimiento de relación laboral indefinida el 25-7-11 ( folio 582 ) y demanda ante el juzgado de lo social el 26-8-11 ( folio 586 ) .

DECIMO.- Que la Mancomunidad de Municipios de la Costa del Sol- Axarquia, tiene sus estatutos publicados el 11-12-06 que constan a los folios 112 a 118, constituida en inicio en 1972 por 4 Municipios y en la actualidad por 31 Ayuntamientos .

DECIMO PRIMERO.- Que la Mancomunidad de Municipios de la Costa del Sol- Axarquia presta servicios a aquellos Municipios que lo soliciten en una serie de areas que se describen a los folios 114 y 115 , entre ellas , bienestar social ( servicios sociales, actividades culturales , promoción de la educación , deporte y ocio , escuelas taller .... )

DECIMO SEGUNDO.- La Mancomunidad de Municipios de la Costa del Sol- Axarquia tiene una bolsa de trabajo cuyas bases se publicaron el 29-4-05 , que se aplicara a todas las necesidades de contratación laboral de carácter temporal para las funciones y servicios que presta la Mancomunidad de Municipios de la Costa del Sol- Axarquia, conforme a sus Estatutos .

DECIMO TERCERO.- La actora estaba incluida en varias secciones de la bolsa de trabajo de la Mancomunidad de Municipios de la Costa del Sol- Axarquia

DECIMO CUARTO.- Que por el Ayuntamiento del Rincón de la Victoria se han comunicado solicitudes de contratación de personal a la Mancomunidad de Municipios de la Costa del Sol- Axarquia que obran en el documento folio 90 documentos 18 a 27 y se tiene por reproducidas .

DECIMO QUINTO.- La actora no ha ostentado en el ultimo año la representación de los trabajadores , ni esta afiliada a sindicato .

DECIMO SEXTO.- Que el 28-9-11 se interpuso reclamación previa por despido

DECIMO SEPTIMO.- Que al demanda se presentó el 30-9-11 .

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:La demandante ejercitó acción de despido en la demanda originadora del presente proceso impugnando el acordado por la empresa que obtuvo suerte favorable parcial en la instancia al declarar la sentencia recaída la improcedencia del despido con las consecuencias derivadas a las que condena a la empresa demandada la Mancomunidad de Municipios de la Costa del Sol - Axarquia y al Ayuntamiento del Rincón de la Victoria, por entender el magistrado de instancia que el cese no es una extinción de contrato sino que es constitutivo de despido merecedor como se ha indicado de la calificación de improcedencia pero atendiendo a la antigüedad de 7-6-10 y aunque declara la cesión ilegal de mano de obra no concede opción a la trabajadora.

SEGUNDO:Frente a la sentencia que estimó parcialmente la demanda interpuesta en impugnación de despido y que declara la improcedencia del despido acordado, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193 b) de de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , un doble motivo de censura jurídica encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193 c) de la Ley adjetiva laboral al entender que infringe en el primero el art. 56 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , y en el segundo el art. 43 y 1 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y 52 del convenio colectivo aplicable del Ayuntamiento del Rincón de la Victoria, y un tercer motivo por el cauce del párrafo a) del art. 193 LJS, realizando diversas alegaciones y solicitando la reposición de las actuaciones al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, y subsidiariamente la estimación íntegra de la demanda con reconocimiento de la antigüedad pretendida al existir una unidad del vínculo laboral y con opción a favor de la trabajadora en los términos que expone.

TERCERO: En el tercer motivo del Recurso de Suplicación por el cauce del párrafo a) del art. 191 Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , que debe analizarse en primer lugar por razones de método sidiaria, solicita la reposición de las actuaciones al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, denunciando la infracción del art. 110 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y 24 de la Constitución española .

Constituye deber inexcusable de los Tribunales velar por la legalidad y el estricto cumplimiento de las normas procesales, en cuanto cauce de todo ordenamiento jurídico, teniendo declarado que para que un quebrantamiento de norma procesal comporte la nulidad de actuaciones son precisas cuatro circunstancias: a) Que se invoque por el recurrente de modo concreto la norma que se entiende violada; b) que se haya infringido la referida norma procesal, c) que haya causado indefensión, y, d) que se haya formulado oportunamente protesta por la infracción en el acto del juicio.

En este sentido, en doctrina consolidada del Tribunal Supremo - STS 13 marzo 1990 , 13 mayo y 31 julio 1991 y 22 julio 1992 entre otras muchas-, se recoge y establece el carácter excepcional de la declaración de nulidad de actuaciones como consecuencia de defectos procesales, pues se trata de una medida extrema que ha de aplicarse con criterio restrictivo evitándose inútiles dilaciones originadoras de negativas consecuencias para la celeridad y eficacia que deben inspirar las actuaciones judiciales art. 74,1 LPL , de manera que sólo debe accederse a tal pretensión en supuestos excepcionales, doctrina que se recoge en las Sentencias de esta Sala, entre ellas la nº 1.413/2.002 de 19-7-02 con cita de la de otras Salas, y así se dijo que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y Jurisprudencia del Tribunal Supremo seguida por esta Sala, que la nulidad de actuaciones es una medida excepcional que ha de acordarse con criterio restrictivo para no comprometer el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución Española , derecho en cuyo contenido se integra una solución del fondo del asunto sin dilaciones indebidas, procediendo solo cuando realmente se produce infracción de normas o garantías procesales que causen indefensión para alguna de las partes litigantes y se haya formulado si el momento procesal lo permite la oportuna protesta, y que la nulidad de actuaciones es un remedio extraordinario dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para los principios de celeridad y economía procesal, teniendo declarado el Tribunal Constitucional, entre otras en Sentencias nº 90/1983 , 117/1986 y 139/1987 y las más recientes 91/1991 de 25 abril , 109/1991 de 20 mayo , 172/1992 de 6 septiembre , y 179/1992 de 19 septiembre , que las formas y requisitos procesales cumplen un papel de capital importancia en la recta ordenación de los procesos judiciales siempre que su previsión legal responda a una finalidad adecuada y no constituya exigencia excesiva, desproporcionada o irrazonable

Y, en el caso de autos, no quedan cumplidas las indicadas condiciones exigidas para determinar la nulidad reclamada, que tiene carácter de remedio extraordinario, como se verá, pues no existe la infracción que se denuncia con el efecto de nulidad de actuaciones que se pretende al tratarse de cuestiones que pueden ser resueltas en el presente Recurso de Suplicación sin necesidad de acordar medida tan extrema como la nulidad de actuaciones.

En consecuencia, no existiendo infracción procesal que constituya defecto esencial que cause indefensión no puede declararse la nulidad pretendida y debe rechazarse dicho motivo del recurso.

CUARTO: En el motivo que interesa la revisión fáctica pretende la parte recurrente la la adición de un nuevo hecho probado con el ordinal nº 6º, con una redacción que tras la notificación de la sentencia presentó escritos optando por la readmisión por el Ayuntamiento del Rincón de la Victoria y en base a la documental que cita.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la revisión pretendida no cumple los expresados requisitos pues no llega a cumplir el de evidenciar por la documental invocada de forma directa el error del juzgador con trascendencia a los fines del fallo, por lo que no puede ser acogida al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por la juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 del Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , pues los escritos se encuentran presentados en autos y corresponden en su caso a la ejecución de la sentencia y no a la decisión del Recurso de Suplicación, y por ello la revisión de los hechos probados carece de trascendencia para alterar el signo del fallo pues ya constan los suficientes elementos fácticos en la sentencia recurrida para resolver cuestión litigiosa, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

QUINTO: La cuestión litigiosa planteada en el Recurso se centra en primer lugar en la determinación de la antigüedad de la parte actora, si lo es desde que le fue reconocida en la sentencia recaída en la instancia, o más bien desde la que postula en su Recurso de Suplicación.

La cuestión relativa al reconocimiento de la antigüedad ha sido analizada por la Sala, entre otras en las sentencias de esta Sala nº 1.847/2.003 de 24-10-03 dictada en Recurso de Suplicación nº 1.362/2.003 , nº 1.455/04 de 8-7-04 dictada en Recurso de Suplicación nº 1177/2004 , nº 2789/05 de 15-12-05 en Recurso de Suplicación nº 1824/2005 , nº 89/06 de 12-1-06 en Recurso de Suplicación nº 2112/2005 , nº 943/06 de 23-3-06 en Recurso de Suplicación nº 356/2006 , y más recientemente en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 1670/2.011 . debiendo seguirse el criterio establecido en las mismas al no haber motivo para cambiarlo.

En las mismas se razona que la doctrina judicial venía declarando, que a efectos de antigüedad ha de estarse a la del último contrato cuando entre la terminación de otra relación anterior y la iniciación del último contrato indicado transcurrió en exceso el intervalo de 20 días hábiles que constituye el plazo de caducidad y que según la doctrina judicial reiterada supone la terminación de la relación e inicio de una nueva por lo que sólo puede estarse como fecha de antigüedad a la del inicio de esta última nueva relación como hace la sentencia recurrida y sólo puede reconocerse como antigüedad de los actores la fecha del último contrato desde que han prestado servicios sin intervalo de 20 días hábiles y no todo el período de servicios mediante sucesivos contratos temporales pues deben excluirse aquellos períodos en que el intervalo ha sido superior a los indicados 20 días hábiles pues quedó extinguida por caducidad cualquier reclamación por la extinción de los mismos y no puede beneficiarse del tiempo de servicios prestado a efectos de antigüedad.

Y en la Sentencia de la Sala nº 2233/08 de 4-12-08 en Recurso de Suplicación nº 2055/2008 se declara que En relación al tema litigioso de la antigüedad a efectos del despido, es reiterada la doctrina judicial, como se recoge entre otras en las sentencias de esta Sala nº 1.847/2.003 de 24-10-03 dictada en Recurso de Suplicación nº 1.362/2.003 , nº 1.455/04 de 8-7-04 dictada en Recurso de Suplicación nº 1177/2004 , nº 2789/05 de 15-12-05 en Recurso de Suplicación nº 1824/2005 , nº 89/06 de 12-1-06 en Recurso de Suplicación nº 2112/2005 , nº 943/06 de 23-3-06 en Recurso de Suplicación nº 356/2006 y nº 2652/06 de 9-11-06 en Recurso de Suplicación nº 2220/2006 y la Sentencia de la Sala nº 1229/07 de 24-5-07 en Recurso de Suplicación nº 1090/2007, la que declara que a efectos de antigüedad ha de estarse a la del último contrato cuando entre la terminación de otra relación anterior y la iniciación del último contrato indicado transcurrió en exceso el intervalo de 20 días hábiles que constituye el plazo de caducidad y que según la doctrina judicial reiterada supone la terminación de la relación e inicio de una nueva por lo que sólo puede estarse como fecha de antigüedad a la del inicio de esta última nueva relación como hace la sentencia recurrida y sólo puede reconocerse como antigüedad del actor la fecha del último contrato desde que ha prestado servicios sin intervalo de 20 días hábiles y no todo el período de servicios mediante sucesivos contratos temporales pues deben excluirse aquellos períodos en que el intervalo ha sido superior a los indicados 20 días hábiles pues quedó extinguida por caducidad cualquier reclamación por la extinción de los mismos y no puede beneficiarse del tiempo de servicios prestado a efectos de antigüedad.

Sin embargo, más recientemente la Sala ha tenido ocasión de examinar el tema litigioso referido entre otras en Sentencias recaídas en Recursos de Suplicación nº 757/09 , 227/11 y 1670/2.011 , recogiendo doctrina jurisprudencial, en la que se declara que respecto a la circunstancia de que entre distintos contratos de trabajo medien más de veinte días hábiles, decir que el criterio tradicional del Tribunal Supremo ha evolucionado en la incidental alusión que se hace en las sentencias de 16 (RJ 19944209) y 23 de mayo de 1994 (RJ 19945361) al hecho de que tan solo haya de valorarse el último de los contratos temporales suscritos por el trabajador que consintió pacíficamente la extinción de los anteriores. En efecto, la sentencia de 17 de marzo de 1998 (RJ 19982682), que se remite a la de 20 de febrero de 1997 (RJ 19971457), proclama que el carácter prevalente de la realidad o efectividad de la relación laboral sobre la cobertura formal de los contratos laborales que la expresan - artículo 8.1 y 9 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997)-, ha conducido a estimar siempre que en las series de contratos temporales masivos que responden a una misma relación laboral, cuando cualquiera de ellos carece de causa o resulta inválido por contravenir las disposiciones impuestas en su regulación propia con carácter necesario, la relación laboral deviene en indefinida, cualquiera que sea el contrato temporal de los celebrados, el defectuoso, por aplicación de los artículos del Estatuto de los Trabajadores 15.1.7 y 3.5. Y por ello, las novaciones aparentes de los contratos temporales posteriores al inválido, carecen de valor para transformar en temporal una relación indefinida ya constituida como tal entre las partes. Este criterio constante de la Sala ha sido llevado a la doctrina unificada, entre otras, por las sentencias de 18 de mayo (RJ 19923564 ) y 20 de junio de 1992 (RJ 19924602 ), 29 de marzo (RJ 19932218 ), 21 de septiembre (RJ 19936892 ) y 3 de noviembre de 1993 (RJ 19938539). Esta última viene a proclamar que tal cuestión no puede quedar limitada al examen de la validez del último contrato, como si hubiera sido el único suscrito, sino que por el contrario ha de examinarse la secuencia total de los sucesivos contratos partiendo del inicialmente suscrito para comprobar si reúnen los requisitos iniciales de validez. Pues tratándose de una sola relación laboral continua, si ésta, en cualquier momento, adquirió el carácter de indefinida, no pierde esta condición por la celebración de nuevos contratos temporales, por ser irrenunciable este derecho al contrato laboral indefinido. Así, la Sala sigue manteniendo lo que ha sido doctrina constante suya de que un contrato temporal invalido por falta de causa o infracción de limites establecidos en su regulación propia con carácter necesario constituye una relación laboral indefinida. Y no pierde esta condición por novaciones aparentes con nuevos contratos temporales, que ello lo es por constituir una sola relación laboral. Que esta unidad de la relación laboral no se rompe por cortas interrupciones que buscan aparentar el nacimiento de una nueva. Que la afirmación de que 'en el caso de contrataciones temporales sucesivas el examen de los contratos debe limitarse al último de ellos' es una afirmación que solo podría ser aceptada de modo excepcional, cuando de las series contractuales reflejadas en los hechos probados no se infiere defecto sustancial alguno en los contratos temporales, o fraude de Ley. De lo expuesto se desprende, no sólo que haya de estarse a la globalidad de los diferentes contratos temporales formalizados sin solución de continuidad, sino que incluso debe considerase la existencia de una única y homogénea vinculación contractual, aun en el caso de que se hubieren producido interrupciones temporales de escasa importancia. En orden a la fijación del plazo de interrupción entre contratos necesario para entender rota la homogeneidad de la relación laboral, algunas de las sentencias del Tribunal Supremo ya mencionadas, mantienen que la continuidad de la relación no se rompe por el hecho de que la interrupción pueda ser incluso superior en varios días al plazo de caducidad de la acción de despido, si bien es cierto que las últimas han optado por limitar a los veinte días de duración de este plazo el período de interrupción admisible para no considerar rota la cadena contractual. Así la sentencia de 21 de enero de 1998 (RJ 19981005) establece que, «el control de regularidad se extiende, por regla general, a toda la serie, salvo que hayan existido interrupciones superiores al plazo de caducidad de la acción de despido»; lo que se ratifica en la de 22 de junio de 1998 (RJ 19985785) en la que se señala que, «Es por ello por lo que la doctrina jurisprudencial ha fijado ese plazo como límite, salvo supuestos excepcionales de fraude, para controlar la legalidad de toda la secuencia de contratos suscritos a lo largo de la relación laboral entre trabajador y empresa, cuando se postula la conversión de la relación temporal en indefinida por irregularidades contractuales: véanse, entre otras, las sentencias de 20 de febrero de 1997 (RJ 19971457 ) y 29 de mayo de 1997 (RJ 19974473)». Ahora bien, como en esta última sentencia se dice, el límite de veinte días en el que se fija el plazo de interrupción normalmente aplicable para controlar la legalidad de toda la secuencia de contratos suscritos a lo largo de la relación laboral entre el mismo empleador y empleado, no es un plazo absolutamente insalvable y en todo caso vinculante e inalterable, sino que puede ser ampliado en supuestos excepcionales de fraude, en los que concurran circunstancias singulares que obliguen a entender que la relación laboral sigue siendo homogénea pese a que la interrupción pudiere haber superado el plazo de veinte días, que a estos efectos actúa como mera referencia y no como un plazo de caducidad en sentido estricto que impidiere desplegar consecuencias jurídicas a los contratos temporales anteriores a la interrupción por tal período de tiempo. Lo reitera de forma expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1999 (RJ 19999731) al conocer del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto contra sentencia de un Tribunal Superior, en la que precisamente se aplica este criterio. En esta sentencia recuerda el Tribunal Supremo, el principio general de que una interrupción entre contratos superior al plazo de veinte días que el art. 59.3 del Estatuto de los Trabajadores establece como plazo de caducidad de la acción de despido, es por sí mismo indicativo de que se ha producido una interrupción consentida en la cadena contractual y por lo tanto una novación de contratos impeditiva de que al final de la cadena pueda entrarse a considerar la validez o no de todos aquellos anteriores a la interrupción; pero también se pone de manifiesto que esa misma jurisprudencia establece como excepción a dicha regla -por todas muy expresamente en la STS citada de 29-V-1997 (Rec. 4149/96 )- que 'no obstante lo anterior... cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos en supuestos singulares y excepcionales en que se acredita una actuación empresarial en fraude de Ley y al mismo tiempo la unidad esencial del vínculo contractual'. Para concluir, que esta última doctrina debe ser aplicada en aquellos supuestos en los que se aprecie un excepcional fraude de Ley en la contratación, por haberse concertado los sucesivos contratos de trabajo temporal en idénticas circunstancias, conformando una única y homogénea relación laboral.

Y la STS de 8 marzo 2007 175/2004 RJ 20073613 analizando igual cuestión a efectos del despido ha declarado que aunque en algunas resoluciones posteriores - Sentencia de 29 de mayo de 1997 (rec. 2983/1996 [RJ 19974471 ]), con cita de las de 20 de febrero (RJ 19971457 ), 21 de febrero , 5 de mayo (RJ 19973654 ) y 29 de mayo ( RJ 19974473), todas de 1997, respectivamente recursos 2580/96 , 1400/96 , 4063/96 y 4149/96 )-, al requisito de la unidad esencial del vínculo laboral se anuda la actuación fraudulenta de la empresa, para el cómputo de la antigüedad a los efectos de la indemnización por despido, en resoluciones posteriores - Sentencias 30 de marzo de 1999 (rec. 2594/1998 [RJ 19994414 ]) y 16 de abril de 1999 (rec. 2779/1998 [RJ 19994424])- se volvió a insistir en que: «El tiempo de servicio al que se refiere el art. 56.1.a. del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997) sobre la indemnización de despido improcedente debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma». Esta doctrina, que establece, en definitiva, que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998 [ RJ 19997540]); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999 [ RJ 20002040]); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000 [ RJ 200010291]); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000 [ RJ 20018446]); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004 [RJ 20054536 ]) y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005 [RJ 20066419]), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994 [RJ 19953034 ]) y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496/1999 [RJ 19999731]), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001 [RJ 20034492]), y esta doctrina se mantiene en las sentencias invocada por la parte recurrente.

Pues bien, con aplicación de tales preceptos y doctrinas judiciales, y como para caso similar se declara en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 227/11, la Sala llega a la conclusión de que en el presente caso no cabe aplicar la doctrina de la unidad del vínculo, dadas las varias interrupciones significativas habidas en las contrataciones temporales formalizadas mediante contrato de obra o servicio determinado cuya licitud y validez no ha sido rechazada en la sentencia recurrida, así la última desde 7-2-10 a 7-6-10 de 4 meses, y otras anteriores, interrupción dilatada y que puede calificarse como una solución de continuidad significativa que no aparece explicada o justificada por vacaciones u otras causas de suspensión contractual, y por otro lado no consta ni se recoge en los hechos probados la existencia de voluntad fraudulenta de impedir los efectos de la antigüedad ni aparece que tal interrupción obedeciera al designio de eludir los efectos de dicha antigüedad, por lo que en el caso que se analiza se produjo el 7-2-10 una ruptura de la relación laboral y no cabe reconocer a la trabajadora demandante sino la antigüedad y ya sí sin solución de continuidad desde 7-6-10 como hace la sentencia recaída en la instancia, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

SEXTO: Lo que se discute y es objeto de controversia en segundo lugar en el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora es si la opción entre indemnización o readmisión como consecuencia de la declaración de improcedencia del despido debe concederse a la empresa demandada el Ayuntamiento del Rincón de la Victoria en aplicación de los preceptos legales reguladores como defiende la empresa demandada y declara la sentencia recurrida, o más bien le corresponde y debe concederse a la trabajadora en aplicación del precepto convencional debatido para los supuestos de declaración de improcedencia del despido como reclamó la parte actora.

En este punto controvertido la doctrina unificada, como declaró la STS de 11/3/97, recaída en el recurso nº 3.967/96 , se mostró favorable a la licitud de la mejora, pues el precepto regulador del aludido derecho de opción contenido en el artículo 56.1 y 4 del Estatuto de los Trabajadores , es sustantivo, aunque también se reitere en el artículo 110 de la Ley de Procedimiento Laboral , por tanto, se trata de norma de derecho necesario relativo y no absoluto, laboral y mejorable por la autonomía colectiva, a tenor de los artículos 3.3 y 85.1 del Estatuto de los Trabajadores .

Sin embargo, en la STS de 5-10-01 se declara que la posición de esta Sala ante dicha cuestión podía ya deducirse de sus sentencias de 12-7-94 y 20-3-1997 en las que se manifestó indirectamente, a favor de la validez de los pactos colectivos que, con valor normativo y vinculante, otorgan a los trabajadores el derecho de opción inherente a los despidos improcedentes, se limitó a rechazar la extensión de tal derecho a los despidos derivados de contratos temporales convertidos en indefinidos al haberse producido irregularidades en la contratación.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones, así entre otras en la Sentencia dictada en Recurso de Suplicación nº 186-03 en interpretación de un precepto similar (art. 40.2) del Convenio colectivo aplicable del Ayuntamiento de Torremolinos del que dependía la empresa demandada, ha venido considerando que tales disposiciones convencionales solo resultan de aplicación al despido disciplinario, pues viene referido expresamente al régimen disciplinario, sin que por tanto resulten de aplicación a los supuestos en que el cese no ha estado motivado por causas disciplinarias, sino como es el caso, por la finalización de un contrato temporal fraudulentamente concertado, sin estimar por tanto vulneración alguna del principio de igualdad, en criterio confirmado luego por la doctrina de unificación entre otras SSTS 11 y 25 mayo y 21 septiembre 1999 y todo ello por cuanto en definitiva considera la Sala, que un precepto convencional de por sí excepcional en cuanto altera el régimen normal de tratamiento de los efectos del despido improcedente previsto en la ley, no puede aplicarse a supuestos o casos diferentes a los específicamente señalados en el Convenio, y lo expuesto comporta que las denuncias formuladas no puedan ser apreciadas, incluida la de infracción del art. 28.1 del Convenio Colectivo que rige las relaciones de la demandada con el personal a su servicio, pues su redacción es similar a la de la cláusula del Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Torremolinos cuya validez se declara en las SSTS 11.5.99 y 21.9.99 pero como se ha dicho, referidas al despido disciplinario que es como debe ser interpretada igualmente en el presente caso tal precepto convencional, pues quedaría vaciada de significación y contenido la regulación estatutaria de atribuírsele por lo que al despido como causa de extinción de la relación laboral se refiere y una vez calificado de improcedente, una interpretación amplia como la propugnada por la recurrente. Todo ello además, siguiendo el criterio restrictivo que debe presidir la interpretación de tales disposiciones convencionales como señala referida doctrina de unificación haciéndose eco de la recogida en la STS 11 marzo 1997 y según la cual, si bien tales cláusulas convencionales deben ser admitidas por ser la expresión de la voluntad de las partes en la mejora de los derechos de los trabajadores, pues las normas del Estatuto de los Trabajadores y de la Ley de Procedimiento Laboral no son de derecho necesario absoluto, sin embargo esta declaración no supone que las cláusulas de los convenios colectivos hayan de ser entendidas de manera literal y sin la posibilidad de someterlas a un criterio restrictivo en la aplicación de este tipo de mejoras a los despidos, cuando vienen determinados por la irregularidad en la contratación temporal que pueda haber llevado a cabo la Administración, y que originen una declaración de improcedencia de esos comportamientos; esta es la doctrina que late en las sentencias de la Sala de 12 de junio de 1994 , 24 de noviembre de 1995 , 20 de marzo de 1997 y 11 de mayo de 1999 que, respecto de cláusulas de similar contenido a la que aquí se analiza, se declaró su inaplicabilidad en situaciones de despidos improcedentes motivados por irregularidades en la contratación temporal por parte de las Administraciones Públicas.

Pero esta Sala en la sentencia recaída en el Recurso de Suplicación nº 246/06 con ocasión de precepto similar del Convenio colectivo aplicable al Ayuntamiento de Vélez-Málaga que en su artículo 29 expresaba que 'En caso de sentencia firme sobre despido improcedente de un trabajador, será éste el que tenga la opción entre la indemnización o readmisión en el Ayuntamiento. En este caso será readmitido con todos sus derechos', declara que la posición del Tribunal Supremo ante dicha cuestión podía ya deducirse de sus sentencias de 12-7-1994 (rec. 121/1994) (RJ 19947156 ), 24-11-1995 (rec 568/1995) (RJ 19958765 ), 30-9-1996 (rec 83/1996) (RJ 19968034 ) y 20-3-1997 rec. 3305/1996 ) (RJ 19972598), en las que se manifestó, indirectamente, a favor de la validez de los pactos colectivos que, con valor normativo y vinculante, otorgan a los trabajadores el derecho de opción inherente a los despidos improcedentes; aunque tuvo que acotar su pronunciamiento al único punto sometido a debate, y por tanto se limitó a rechazar la extensión de tal derecho a los despidos derivados de contratos temporales convertidos en indefinidos al haberse producido irregularidades en la contratación. La posterior sentencia de 11-3-1997 (rec. 3967/1996 ) (RJ 19972313) sentando doctrina seguida luego por la de 11-5-1999 (rec. 2279/1998) (RJ 19996732), se enfrento ya directamente con un aspecto concreto y fundamental del problema: el carácter de los preceptos que reservan la opción a los representantes de los trabajadores. Se afirma en ella que «la regla colectiva que se ha aplicado -se refiere al precepto del Convenio Colectivo que reconocía al trabajador el derecho de opción- está comprendida dentro del ámbito de regulación propio de la negociación colectiva, porque se ajusta a las relaciones que entre ley y convenio colectivo establece el artículo 3.3 del Estatuto de los Trabajadores . En efecto, se trata de una norma más favorable para el trabajador que respeta los mínimos de derecho necesario contenidos en la ley. La regulación contenida en los preceptos cuya infracción se alega -se denunciaba allí la de los arts. 56.4 ET y 110.2 LPL - tiene carácter de derecho necesario relativo que, como tal, puede ser mejorado por la autonomía colectiva. El carácter de derecho necesario absoluto que le atribuye la parte recurrente no puede aceptarse. En primer lugar, porque no se trata de normas procesales, sino de reglas de carácter sustantivo, en la medida que recogen la obligación alternativa que se impone al empresario como consecuencia de la declaración de la improcedencia del despido, aunque tal obligación, que se establece en una disposición formalmente sustantiva como el Estatuto de los Trabajadores, haya sido también incorporada a otro texto de carácter procesal (el artículo 110 de la Ley de Procedimiento Laboral ). En segundo lugar, porque la disponibilidad de la opción se deriva además claramente del propio contenido de la norma estatal, ya que si el empresario en el plano individual puede optar por cualquiera de los términos de la opción, es claro que también puede hacerlo a través de la autonomía colectiva». Así también lo ha declarado ya expresamente el Alto Tribunal en sus sentencias de 26-12-2000 (rec. 61/2000) (RJ 2001 1877 ) y 5-10-01 (rec. 3267/00 ) (RJ 202/1421) en las que, tras recordar la fuerza vinculante de los convenios, añade que «la norma del Convenio entonces, constituye una fuente de la relación de trabajo ( artículos 3.1 b ) y 82 del Estatuto de los Trabajadores ). El pacto suscrito por la Administración recurrida en el (...) Convenio -se trataba del «Convenio Colectivo de Colectivos Laborales al servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi (LPV 1997214)»- se incorporó como norma a las relaciones entre quienes era aplicable y pasó a formar parte de los derechos y obligaciones recíprocos. No se debe olvidar que si el Convenio contenía una garantía como la que el discutido precepto describe en claro beneficio para el trabajador, éste se pactó en un conjunto indisoluble de derechos y obligaciones que probablemente tuvo sus contrapartidas en otros aspectos del pacto para los trabajadores afectados. Por ello, nada debe impedir que el derecho a la readmisión en su puesto de trabajo que se concede al trabajador injustamente despedido, se añada a las previsiones establecidas en la Ley, pues tal fue el compromiso que la empresa adquirió voluntariamente cuando firmó el repetido Convenio Colectivo» y esta Sala en el caso que se analizaba concedió por ello la opción entre la readmisión o la extinción indemnizada a los actores por así venir expresamente previsto en la norma convencional de aplicación, y este criterio ha sido seguido por la Sala en la Sentencia de nº 1633/06 de 1-6-06 en Recurso de Suplicación nº 1181/2006 , y más recientemente la STS de 21-11-08 recaída en RCUD nº 154/07 con ocasión de precepto similar del Convenio colectivo aplicable al Ayuntamiento de Marbella mantiene el criterio para caso en que no se alude sólo a los trabajadores fijos ni a los despidos disciplinarios.

Y ya con ocasión de precepto similar del Convenio colectivo aplicable al Ayuntamiento demandado Ayuntamiento de Manilva la Sala ha establecido criterio entre otras en la Sentencia en Recurso de Suplicación nº 783/08 y la Sentencia de la Sala nº 1470/08 de 10-7-08 en Recurso de Suplicación nº 1022/2008 y 970/2.012, debiendo mantenerse al no haber motivos para cambiarlo.

A la vista de la doctrina expuesta de plena aplicación al caso, y como para caso similar se declara en tales sentencias, dada la condición de la demandada el Ayuntamiento del Rincón de la Victoria de empleador en la relación laboral no obstante su cualidad de Administración local, la condena solidaria por cesión ilegal de mano de obra y el precepto convencional que lo establece art. 52 del Convenio colectivo aplicable al decir que en caso de despido improcedente la opción entre la indemnización o readmisión corresponde al trabajador, la Sala llega a la conclusión de que la opción entre la readmisión o la extinción indemnizada corresponde a la trabajadora demandante por así venir expresamente previsto en la norma convencional de aplicación en su art. 52 y ello pese a venir motivada la declaración de improcedencia por la conversión en indefinido de la relación mantenida por irregularidad en la contratación, pues la norma convencional debatida no consta incluida dentro del capítulo del despido disciplinario ni de sus términos se deduce que sólo sea de aplicación a estos supuestos de despido disciplinario o acote o restrinja de alguna manera su aplicación, sino que es mejora convencional pactada colectivamente y permitida aplicable a todos los supuestos de declaración judicial de improcedencia y entre ellos el que se debate de cese de contrato temporal por terminación de contrato cuando la relación laboral ya era indefinida, si bien la readmisión en caso de optar por ella tendrá esta carácter de opción por una relación laboral indefinida y no de trabajador fijo del Ayuntamiento del Rincón de la Victoria.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia vulneró los preceptos invocados como infringidos por la parte actora en dicho motivo, por lo que procede estimar parcialmente su recurso con revocación de la sentencia en este punto.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmenteel Recurso de Suplicación interpuesto por la parte actora DOÑA Maribel contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº NUEVE de MALAGA de fecha 05/12/2011 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DOÑA Maribel contra EXCMO. AYUNTAMIENTO DE RINCÓN DE LA VICTORIA, MANCOMUNIDAD DE MUNICIPIOS COSTA DEL SOL y MINISTERIO FISCAL, sobre DESPIDO, y, en su consecuencia, revocamos parcialmente la sentencia recurrida en el único sentido de que concedemos la opción entre readmisión e indemnización a la trabajadora recurrente si bien la readmisión en caso de optar por ella tendrá esta carácter de opción por una relación laboral indefinida y no de trabajador fijo del Ayuntamiento del Rincón de la Victoria, y condenamos al Ayuntamiento demandado a estar y pasar por esta declaración con los efectos derivados, manteniendo la sentencia en el resto de sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.