Sentencia SOCIAL Nº 1692/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 61/2016 de 15 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01692/2016

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2016 0106871

Equipo/usuario: 7

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000061 /2016

Procedimiento origen: DEMANDA 0000304 /2014

Sobre: MATERNIDAD

RECURRENTE/S D/ña Santiaga , Alfredo

ABOGADO/A: JAVIER CABERO DIEGUEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSS Y TGSS

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Magistrado/a Ponente:Ilma. Sra. Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

Dª PETRA GARCÍA MARQUEZ

Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

En Albacete, a quince de diciembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

ENNOMBRE DE SM EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1692/16

En el Recurso de Suplicación número 61/16, interpuesto por la representación legal de DÑA Santiaga Y Alfredo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Cuenca, de fecha uno de octubre de 2015 , en los autos número 304/14, sobre maternidad, siendo recurridos el INSS y la TGSS.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimo la excepción de falta de acción planteada por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de D. Alfredo .

Que desestimo la demanda formulada por Dª. Santiaga , sobre IMPUGNACIÓN DE RESOLUCIÓN (PRESTACIONES DE MATERNINDAD), en contra del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a las demandadas de los pedimentos deducidos de la misma y confirmando en su integridad la Resolución impugnada.

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

PRIMERO.- En fecha 21 de enero de 2.014 Dª. Santiaga , con D.N.I. nº NUM000 , solicita a la Entidad Gestora el pago directo de la prestación de maternidad con inicio el 14 de enero de 2.014, no solicitando en ese momento la actora la opción de ceder parte del descanso de maternidad a favor del otro progenitor, D. Alfredo .

SEGUNDO.- Con fecha 21 de enero de 2.014 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Cuenca dicta Resolución aprobatoria de la prestación de maternidad con fecha de 14 de enero de 2.014 y fecha de vencimiento de 5 de mayo de 2.014, con una base reguladora de 29,19 € diarios.

TERCERO.- En fecha 24 de enero de 2.014 la actora solicita que desea ceder parte del descanso de maternidad a favor del otro progenitor, D. Alfredo , con D.N.I. nº NUM001 .

CUARTO.- Con fecha 30 de Enero de 2.014 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Cuenca dicta Resolución denegatoria de la solicitud de la actora del ejercicio de opción del derecho de ceder parte del descanso de maternidad a favor del otro progenitor con posterioridad a la solicitud inicial de reconocimiento de la prestación de maternidad. Contra la misma la actora presenta reclamación previa, en tiempo y forma, la cual es desestimada por nueva Resolución de fecha 18 de febrero de 2.014, agotándose con ello el trámite administrativo previo.

QUINTO.- En el momento de presentar la actora su escrito de cambio de opción, en fecha 23 de enero de 2.014, la misma se encontraba trabajando, no así el otro progenitor que se encontraba en situación legal de desempleo.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El juzgado de lo social de Cuenca dictó sentencia de 1-10-15 por la que desestimando la demanda, confirmaba el criterio administrativo de no cesión de parte del descanso por maternidad. Contra tal resolución se alza en suplicación la parte actora y ahora recurrente, esgrimiendo con correcto amparo procesal, un motivo orientado a la revisión fáctica al amparo de la letra b/, y un último que tiene por objeto la revisión jurídica al amparo de la letra c/, en todo caso del art. 193 de la LRJS .

Con carácter previo a la decisión del recurso, debemos hacer notar que el recurso de presenta simultáneamente por la Sra. Santiaga y el Sr. Alfredo , cunado en relación a éste último se acogió en la instancia la falta de acción, de manera incombatida en esta sede. Ello no obsta a la decisión del recurso en lo que afecta a la beneficiaria, excluyendo por tanto al inicial colitigante.

SEGUNDO: El motivo dedicado a la revisión fáctica, contiene en realidad dos pretensiones distintas.

A.- En la primera se solicita la modificación del ordinal cuarto de la sentencia de instancia, con objeto de hacer constar parte del contenido de la resolución administrativa degenatoria. Tal pretensión debe ser rechazada, en cuanto las resoluciones administrativas que integran el expediente administrativo no constituyen hechos sometidos a las reglas sobre la carga de la prueba, sino antecedentes procesales, y por ello directamente apreciables por la sala.

B.- En la segunda se solicita la modificación del ordinal quinto de la sentencia de instancia, con objeto de hacer constar las condiciones del subsidio por maternidad que correspondería al padre. También debe rechazarse tal pretensión y por igual causa de inutilidad, ya que siendo extremos indebatidos en la instancia, nunca podrían alzarse como óbices a la efectividad de una eventual estimación de la acción ejercitada.

TERCERO: Por último, se intenta la revisión jurídica con cita de infracción del art. 3.5 del RD 295/2009 de 6 de marzo , por entender que debió reconocerse el derecho de la demandante Sra. Santiaga , a ceder parte de su descanso por maternidad, y consiguiente prestación causada, al otro progenitor.

La correcta decisión del motivo así planteado, hace necesario un breve resumen de los hechos y antecedentes relevantes para el caso. En lo esencial, la demandante solicitó el 21-1-14 pago directo de la prestación por maternidad, que le fue reconocida con fecha de inicio de 14-1-14, y demás condiciones que no interesan en este momento. Como quiera que al momento de la indicada solicitud no realizó manifestación alguna al respecto, en posterior escrito de 24-1-14 solicitó el reconocimiento de la cesión de parte del descanso al otro progenitor, que le fue denegado por haberse realizado la opción después de la solicitud de la prestación, decisión que es la combatida en este proceso.

La parte recurrente invoca, además de los preceptos generales en la materia, la STS de 20 de mayo de 2009 (rec. 3749/2008 ) (que también ha sido citada en la instancia, si bien para excluir su aplicación), en la cual se concluyó que bajo la vigencia del RD 1251/2001, no era exigible que la madre realizara la opción al momento de la solicitud para que luego el otro progenitor pudiera disfrutar de parte del descanso cedido con posterioridad por aquella. Lo que se sostiene por el INSS, en posición refrendada en la instancia, es que tal jurisprudencia ya no es aplicable, al quedar derogado el indicado Real Decreto, y sustituido por el vigente RD 295/2009 de 6 de marzo, en cuyo art. 3.5 se dice: 'La opción por el disfrute del permiso en favor del otro progenitor deberá realizarla la madre al inicio del descanso'. Entendemos sin embargo que la jurisprudencia contenida en la reseñada resolución sigue siendo de aplicación al caso, por las razones que expondremos a continuación.

En primer lugar, sigue siendo predicable lo que ya decía el TS, separando con claridad los aspectos relativos al derecho laboral, y los de seguridad social:

'Del examen de tales preceptos resulta que el descanso por maternidad comporta una relación triangular empresario/trabajador/Seguridad Social, que se desenvuelve en dos planos perfectamente diferenciados, el aspecto laboral (relación empresario/trabajadora: derecho al descanso por maternidad) y el aspecto prestacional o de seguridad social (relación Seguridad Social/trabajadora: derecho al subsidio por maternidad). Aunque ambos aspectos están íntimamente relacionados no pueden confundirse pues cada uno de ellos tiene su propia regulación, hasta el punto de que puede existir derecho al descanso (seis semanas obligatorias para la madre trabajadora tras el nacimiento del hijo) y no existir derecho al subsidio de maternidad (por no cumplir alguno de los requisitos del mismo, por ejemplo no reunir el periodo de carencia)'.

Con independencia de lo anterior, parece claro que la normativa aplicable al caso no ha variado en lo que se refiere a lo dispuesto en los arts. 48.4 del ET de 1995 , y 133 bis y 133 ter de la LGSS de 1994, textos todavía aplicables al caso por la fecha del hecho causante, y en lo que afecta a los que ahora nos ocupa. Y en lo que se refiere a la comparación entre el RD 1251/2001 y el RD 295/2009, resulta que, la regulación no ha variado de manera significativa en relación al asunto debatido.

En efecto, ambos se refieren a la opción inicial de la madre en favor del disfrute de parte del descanso por el otro progenitor, y la posibilidad de revocar la opción. En particular, el art. 8 del RD 1251/2001 dice sobre esto: 'La opción ejercitada por la madre al iniciarse el período de descanso por maternidad en favor del padre, a fin de que éste disfrute de parte del permiso y, por consiguiente, perciba una parte determinada e ininterrumpida del subsidio, correspondiente al descanso posterior al parto... podrá ser revocada por la madre si sobrevinieren hechos que hagan inviable la aplicación de la misma, tales como ausencia, enfermedad o accidente del padre, abandono de familia, separación u otras causas análogas'. Mientras que el art. 9.1 del RD 295/2009 señala: 'En virtud de lo establecido en el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 49.c) del Estatuto Básico del Empleado Público, en el caso de que ambos progenitores trabajen, el otro progenitor podrá percibir el subsidio por maternidad siempre y cuando la madre, al iniciarse el periodo de descanso por maternidad, haya optado por que aquél disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del periodo de descanso posterior al parto, bien de forma simultánea o sucesiva con el de la madre. No obstante, dicha opción podrá ser revocada por la madre si sobrevinieren hechos que hagan inviable su aplicación, tales como ausencia, enfermedad o accidente del otro progenitor, abandono de familia, separación, violencia de género u otras causas análogas'.

Y por otro lado al regular las solicitudes, el art. 13 del RD 1251/2001 dice que 'Expresamente, las solicitudes deberán contener el motivo de las mismas, la fecha de inicio y la distribución prevista del período de descanso de cada uno de los beneficiarios, así como los datos relativos a la empresa o empresas, si se tratase de trabajadores por cuenta ajena'. Mientras que el art. 14.1 del RD 295/2009 dice: 'Expresamente, en las solicitudes se indicará el motivo de las mismas, la fecha de inicio y la distribución prevista del periodo de descanso de cada uno de los beneficiarios, así como los datos relativos a la empresa o empresas, si se tratase de trabajadores por cuenta ajena'.

Como puede comprobarse fácilmente, ambos textos se refieren a una opción inicial en cuanto al periodo de descanso, que tiene relevancia de manera directa en la relación trabajadora-empresa, en cuanto afecta a la duración del periodo de descanso por maternidad, y por ello a las previsiones de organización y cobertura mientras subsista. Y por lo que ahora interesa, los efectos reflejos de tal opción en la relación de seguridad social, ya fueron considerados por el Tribunal Supremo al pronunciarse en los términos vistos.

La única diferencia más reseñable, que es en la que se ha fundado la decisión de la instancia, es que como ya vimos, en el art. 3.5 del vigente RD 295/2009 se dice expresamente que la opción por el disfrute del permiso en favor del otro progenitor se debe realizar por la madre al inicio del descanso. Ahora bien, como es de ver por la simple lectura del precepto, la previsión no se realiza de forma que pueda entenderse aplicable al conjunto de todos los casos posibles, sino única y exclusivamente al supuesto del párrafo quinto del art. 3, esto es, a los casos en que la madre trabajadora no reúne el periodo mínimo de cotización requerido, se le reconoce el subsidio de naturaleza no contributiva, y cede parte del periodo de descanso al otro progenitor, que puede percibir el subsidio de naturaleza contributiva, previo descuento del importe del subsidio no contributivo. O dicho de otro modo. Ninguna de las técnica interpretativas posibles en el caso, autorizan a extender la obligación de la madre de realizar la opción al momento de la solicitud para luego poder ceder parte del descanso y correlativa prestación, a un supuesto distinto de aquel en el que se regula, que es el ya dicho. En todo lo demás, entendemos que siguen siendo de aplicación la doctrina del TS, que decía sobre lo que ahora nos ocupa:

'Por lo tanto, no cabe establecer como requisito para que el padre disfrute una parte del subsidio de maternidad, cedido por la madre, el que ésta, en el momento de solicitar dicho subsidio, opte por que una parte del mismo lo perciba el padre, como pretende el INSS en el asunto ahora examinado, por las siguientes razones:

-Primero: El artículo 48.4 del E.T . no dispone que la opción de la madre haya de ser realizada en el momento de solicitar el subsidio, sino que exige que se efectúe en el momento de iniciar el descanso por maternidad.

-Segundo: El artículo 48.4 del E.T . regula la suspensión del contrato (el epígrafe es: 'suspensión con reserva de puesto de trabajo'), por maternidad y el subsiguiente derecho al descanso de la madre y, en su caso del padre (tras la Ley Orgánica 3/2007 'del otro progenitor') es decir, como no podía ser de otra manera, dado que es una norma que regula las relaciones laborales, las relaciones entre el empresario y la trabajadora y, en su caso, el trabajador, reconociéndoles el derecho al descanso por maternidad.

-Tercero: El citado precepto establece, como requisito para que parte de este derecho a la suspensión del contrato -descanso por maternidad- sea disfrutado por el padre, que la trabajadora opte 'al iniciarse el periodo de descanso' por que el padre disfrute de una parte del descanso, opción que ha de comunicarse en ese momento al empresario. Tal obligación de comunicar la opción al empresario aparece en clara sintonía con lo dispuesto en la cláusula 2 de la Directiva 96/34 /CE, anteriormente transcrita, y se justifica por la necesidad que tiene el empresario de conocer el periodo de tiempo en que la trabajadora va a estar disfrutando del permiso de maternidad, si lo va a disfrutar en su totalidad o sólo en parte, para poder hacer sus previsiones respecto a la organización del trabajo, sustitución de la trabajadora, contratación de otro trabajador. ...

-Cuarto: El artículo 133 ter de la L.G.S.S ., ni en la redacción vigente en el momento del hecho causante ni en la redacción actual, exige como requisito para que el padre tenga derecho a percibir parte del subsidio por maternidad, que la madre haya optado, 'al iniciarse el periodo de descaso de maternidad', por que parte de este descanso lo disfrute el padre.

-Quinto: El RD 12351/01, de 16 de noviembre, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo, en su artículo 4 , establece los requisitos exigidos, no fijando entre ellos que la madre opte por que el padre perciba el subsidio por maternidad al iniciarse el periodo de descanso por maternidad. Ciertamente el artículo 13 de dicha norma , regulador del procedimiento para el reconocimiento del derecho a la prestación por maternidad señala que ' expresamente, las solicitudes deberán contener el motivo de las mismas, la fecha de inicio y la distribución prevista del periodo de descanso de cada uno de los beneficiarios, así como los datos relativos a la empresa o empresas, si se tratase de trabajador por cuenta ajena ', pero no dispone que si no se efectúa tal determinación en la solicitud realizada por la madre, ello comporte que no se pueda, con posterioridad, comunicar a la Entidad Gestora que el padre va a comenzar el disfrute del descanso y periodo durante el que lo va a disfrutar.

-Sexto: De seguirse tal interpretación se haría de peor condición al padre ('al otro progenitor' tras la Ley Orgánica 3/2007 ) que a la madre, pues mientras esta última dispone, para solicitar el subsidio, de los plazos previstos en los artículos 43 y 44 L.G.S.S , con los efectos de prescripción y caducidad en ellos regulados, el padre dispondría de un único momento 'al iniciarse el periodo de descanso por maternidad', que el INSS identifica erróneamente con 'la solicitud de la trabajadora del subsidio por maternidad'.

-Séptimo: Asimismo, de seguirse esta interpretación se establecería un peculiar plazo para la solicitud de la prestación de maternidad a favor del padre, no apareciendo plazo similar para ninguna de las prestaciones del sistema de Seguridad Social.

-Octavo: Se daría peor tratamiento al padre que solicitara el subsidio por maternidad, correspondiente a la parte de descanso por maternidad por el disfrutada, que al padre de hijo discapacitado, o menor adoptado o acogido, que disfruta del periodo adicional de dos semanas de descanso, pues no está previsto en qué momento han de manifestar su opción a favor de su disfrute por uno u otro de los progenitores ( artículo 48.4 E.T párrafo noveno , en su redacción actual).

En definitiva, la solicitud del subsidio por maternidad a favor del padre, en el supuesto de que la madre decidiese que fuera el padre el que disfrutase de una parte del descanso por maternidad, se regirá, en cuanto a los plazos de solicitud, prescripción y caducidad por las normas generales de la L.G.S.S, artículos 43 y 44 , si bien la trabajadora habrá de tener en cuenta que, como el subsidio por maternidad se le viene abonando a ella por la Entidad Gestora, en el momento en que se reincorpore al trabajo, por iniciar el padre el descanso por maternidad, deberá poner tal hecho en conocimiento de dicha Entidad, a fin de evitar pagos indebidos y facilitar el abono al padre de dicha prestación.

Señalar, por último, que las normas han de ser interpretadas a la luz de lo establecido en el artículo 4 de la LO 3/2007 , que dispone que 'la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, es un principio informador del ordenamiento jurídico y como tal se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas', norma que, si bien es cierto que es posterior a la fecha del hecho causante, se limita a reforzar el principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo proclamado en el artículo 14 de la Constitución '.

En definitiva, no objetivamos óbice para que la demandante puede ceder parte de su derecho al otro progenitor, en los términos solicitados, y al no entenderlo así el juzgador de instancia, procede la revocación de su decisión, previa estimación del recurso presentado.

Vistos además de los citados los demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dña. Santiaga contra la sentencia dictada el 1-10-15 por el juzgado de lo social de Cuenca , en virtud de demanda presentada por la indicada y el Sr. Alfredo contra el INSS y la TGSS, y en consecuencia revocando la reseñada resolución y estimando la demanda, debemos reconocer el derecho de la interesada a ceder parte de la prestación por maternidad al otro progenitor, en los términos solicitados e indiscutidos entre las partes, y debemos condenar y condenamos a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración, dando cumplimiento a la misma. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de losDIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . Laconsignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente)0044 0000 66 0061 16,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar comodepósitola cantidad deSEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.