Sentencia SOCIAL Nº 1692/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 156/2020 de 02 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
A.G.
SENT. NÚM. 1692/2020
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER
GONZALEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a dos de julio de dos mil veinte
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 156/2020 , interpuesto por D. Mateo contra Sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social núm. 4 de Almeria, en fecha 18 de Octubre de 2019, en Autos núm. 1121/18, ha sido Ponente el
Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Mateo en reclamación de DESPIDO, contra DON Primitivo , PEREZ MORENO 2008 SL y FONDO DE GARANTIA SALARIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 18 de Octubre de 2019,, con el siguiente fallo: 'Que ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda de Despido interpuesta por Mateo frente a Jose Salinas Moreno y Peres Moreno 2008 SL, y previa absolución de Peres Moreno 2008 SL por desistimiento, debo declarar y declaro la improcedencia del despido de que ha sido objeto la parte actora con fecha de 219 de junio de 2018 y acuerdo la extinción de la relación laboral en la fecha del despido, y en consecuencia condeno a la empresa demandada Jose Salinas Moreno a estar y pasar por esta declaración y a que indemnice al actor en la suma de euros.

Todo lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad legal que pueda tener que asumir el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en caso de insolvencia de la demandada'.

Asimismo, en fecha 28 de Octubre de 2019 se dictó auto de aclaración de la referida sentencia, por el que se acordó lo siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA : Debo aclarar y aclaro la sentencia dictada en los presentes autos aclarando que el fallo de la misma que la fecha de despido es de 21 de Junio de 2018 y la cantidad objeto de indemnización asciende a 3543,75 euros.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '1º.- La actora, ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, dedicada a la actividad de agricultura, desde el día 9 de septiembre de 2010, con categoría profesional de peón agrícola y salario diario de 52,50 euros, incluida la prorrata de pagas extraordinarias.

2º.- Con fecha de 21 de junio de 2018 la empresa demandada le dio de baja en la seguridad social, encontrándose en tal fecha la empresa cerrada y sin actividad.

3º.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical alguno.

4º.- Intentada la preceptiva conciliación ante el CMAC la misma concluyó sin avenencia entre las partes.

5º.- En el acto de la vista la parte actora ha desistido de su acción frente a Peres Moreno 2008 SL'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Mateo , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS.

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS -

SEGUNDO: En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia de aplicación, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.



TERCERO: En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto la modificación del hecho probado primero, con base en los folios 41 a 44 de las actuaciones, a fin de adicionar al mismo el siguiente párrafo: 'El actor trabajó durante los siguientes periodos, anteriores a 12/2/2012 a saber: Desde el 9/9/2010 hasta 9/9/2011; (1 año) Desde el 12/9/2011 hasta 11/2/2012; (5 meses) El actor trabajó durante los siguientes períodos posteriores a 12/2/2012 a saber: Desde el 12/2/2012 hasta 20/6/2012; (4 meses y porción de mes) Desde el 23/10/2012 hasta 31/5/2013; (7 meses y porción de mes) Desde el 1/10/2013 hasta 5/6/2014; (8 meses y porción de mes) Desde el 17/9/2014 hasta 30/4/2015; (7 meses y porción de mes) Desde el 3/11/2015 hasta 30/6/2016; (7 meses y porción de mes) Desde el 29/9/2016 hasta 9/6/2017; (8 meses y porción de mes) Desde el 10/10/2017 hasta 21/6/2018; (8 meses y porción de mes)' La adición interesada debe ser estimada, por cuanto como se requiere, se han señalado por el recurrente específicamente los concretos documentos de los que deriva la pretendida revisión, y resulta relevante a los efectos de la presente resolución, a fin de exponer los periodos de prestación efectiva de servicios por parte del trabajador en aras al cálculo de la correspondiente indemnización por despido.

No obstante, debe rectificarse un error material en el redacción propuesta por el recurrente, por cuanto el primer periodo trabajado anterior al 12.2.2012 abarcó, conforme a la documental reseñada, del 9.9.10 al 9.6.11, es decir, 9 meses, y no del 9.9.10 al 9.9.11 (1 año), como erróneamente se hizo constar.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

CUARTO: Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).



QUINTO: La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 56 y Disposición Transitoria Undécima del ET, así, como dela jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 17.12.2017) en relación con el cálculo de la indemnización por despido improcedente, al entender que debe reconocerse una indemnización de 11.431,76 € €, pues se han de tener en cuenta los periodos desde el alta y hasta la baja.

Por el contrario, la sentencia impugnada fija la cuantía a indemnizar al trabajador en 3.543,75 €.

Al respecto, la declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre); con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre) y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base de los periodos en los que la parte actora ha prestado servicios laborales efectivos para el empleador, conforme a la modificación del hecho probado primero de la sentencia impugnada, tomando como fecha inicial el día 09/09/2010 correspondiente a la antigüedad reconocida en dicha resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral el 21/06/2018. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013).

La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de 'cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año' ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). Ello significa que debemos contabilizar 14 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012.

En el segundo periodo opera una indemnización de 'treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año' ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). En consecuencia, debemos contabilizar 56 meses en el segundo periodo. Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Sumando las indemnizaciones de ambos periodos (2.756,25 €+8.085 €), con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 10.841,25 euros.

En consecuencia, con estimación parcial del recurso que nos ocupa, procede revocar parcialmente la sentencia impugnada en los términos expuestos.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Mateo , contra la sentencia dictada el día 18.10.2019 por el Juzgado de lo Social número 4 de Almería, aclarada por el auto de 28.10.2019, en los autos nº 1121/2018 seguidos a su instancia contra la empresa JOSE SALINAS MORENO y FOGASA, en ejercicio de acción de despido, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución en cuanto a la indemnización a cuyo abono se condena a la empresa demandada, que se concreta en 10.841,25 €.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80..19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80..19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Rafael Fernández López, Magistrado Ponente, de lo que doy fe 'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'