Sentencia SOCIAL Nº 1692/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1166/2020 de 13 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01692/2020
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33004 44 4 2019 0001468
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001166 /2020
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000729 /2019
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Zaira
ABOGADO/A: GRACIA PATRICIA RODRIGUEZ FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: ALIMERKA S.A.
ABOGADO/A: VERÓNICA MANCEBO ALVAREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 1692/20
En OVIEDO, a trece de octubre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS,
Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001166/2020, formalizado por la LETRADA Dª GRACIA PATRICIA RODRÍGUEZ
FERNÁNDEZ, en nombre y representación de Dª Zaira , contra la sentencia número 130/2020 dictada por JDO.
DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000729/2019, seguidos
a instancia de Dª Zaira frente a ALIMERKA S.A., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS NIÑO
ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Zaira presentó demanda contra ALIMERKA S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 130/2020, de fecha once de mayo de dos mil veinte.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- La demandante Zaira ha venido prestando servicios por cuenta y órdenes de la empresa demandada ALIMERKA, S.A., con antigüedad de 10-7-2008, categoría profesional de dependiente y salario bruto diario de 38,45 euros, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, siendo de aplicación el Convenio Colectivo Minoristas de Alimentación del Principado de Asturias.

2º.- Mediante carta de fecha 7-11-2019 la empresa demandada comunicó a la actora su despido disciplinario, con efectos del mismo día 7-11-2019, dándose por expresamente reproducida la carta de despido, al obrar en las actuaciones.

3º.- La actora inició proceso de baja médica por incapacidad temporal el día 8-10-2019, con el diagnóstico de 'Trastorno de ansiedad', derivada de enfermedad común, con una duración estimada de 20 días. Durante la citada baja, la actora acudió a Osaka (Japón) con el fin de combatir unos días después, en concreto el día 12-10-2019, en una pelea de MMA, arte marcial mixta que practica, contra una contrincante japonesa llamada Diana , en el seno de la organización japonesa 'Rizin Fighting Federation', habiéndose publicado en diversos medios y redes sociales el cartel del combate en el que consta su fotografía, así como su nombre y apellidos, en representación de España.

El 12-10-2019 finalmente participó en el citado evento de MMA, organizado por la 'Rizin Fighting Federation' en el 'Edition Arena' de la ciudad de Osaka, existiendo imágenes del combate en cuestión al haber sido registrada la velada por numerosos medios de comunicación, que televisaron la pelea en Japón o la mostraron vía 'streaming' en las redes.

Tres días después, el 15 de octubre, y a pesar de tener una baja por incapacidad temporal con una prevision de duración de 20 días, la demandante obtuvo el alta médica y se reincorporó a prestar servicios al día siguiente, 16 de octubre.

4º.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

5º.- Se ha instado la conciliación previa en vía administrativa, que se celebró el día 5-12-2019 con el resultado de sin avenencia'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMO la demanda formulada por Zaira , frente a ALIMERKA, S.A., y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra, declarando la PROCEDENCIA del despido producido'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Zaira formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 12 de agosto de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 1 de octubre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Procedimiento de instancia y recurso de suplicación. El Juzgado de lo Social número 2 de Avilés conoció de los autos 729/2019, promovidos a instancia de doña Zaira ., contra Alimerka, S.A., impugnando la decisión empresarial de despido disciplinario acordado el 7 de noviembre de 2019, al haber participado en una competición deportiva en Japón durante un proceso de incapacidad temporal iniciado días antes. Con fecha 11 de mayo de 2020 se dictó sentencia desestimatoria de la demanda.

Recurre en suplicación la trabajadora, planteando un solo motivo de recurso, en el que denuncia la infracción de normas sustantivas y de jurisprudencia, de conformidad con el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la empresa en los términos que figuran en las actuaciones.



SEGUNDO.- Censura jurídica y hechos relevantes. En el motivo del recurso, formulado también al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS, se denuncia la infracción del artículo 54.1 4 del Estatuto de los Trabajadores, y los artículos 54 y 55 del convenio colectivo del sector de minoristas de alimentación del Principado de Asturias, así como infracción de la jurisprudencia que cita. Se invoca en tal sentido la doctrina gradualista, según la cual toda sanción laboral ha de ser proporcionada a la gravedad de la falta. Considera la parte recurrente que no se ha acreditado que la actora haya cometido ninguna de las conductas tipificadas en los artículos citados del Convenio colectivo de aplicación, y al efecto afirma que la trabajadora ciertamente estaba de baja por ansiedad y depresión sin que esté acreditado que no sufriera de ansiedad, realizando el viaje que motivó el despido porque su entrenador le pidió que sustituyera a otra luchadora por pocos días, encontrándose la trabajadora en la obligación de acudir al haberse comprometido su entrenador sin consultarla previamente.

Añade que el viaje realizado por la trabajadora no fue incompatible con el proceso de recuperación de la ansiedad y no supuso agravación de ésta.

La cuestión nuclear que se suscita en este recurso es si la trabajadora, dependienta de profesión y que se encontraba en situación de incapacidad temporal, vulneró la buena fe contractual al participar en una competición deportiva en Japón mientras estaba de baja, y por ello era justificado el despido disciplinario acordado por la empresa.

Para resolver el recurso hemos de partir de los siguientes hechos que resultan de las actuaciones y que no han sido discutidos por la parte recurrente: la trabajadora prestaba servicios por cuenta ajena para la empresa demandada desde el mes de julio de 2008 como dependienta, iniciando un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común el día 8 de octubre de 2019, con el diagnóstico de trastorno de ansiedad y una duración estimada de 20 días. El día 12 de octubre de 2019, estando de baja, la trabajadora participó en la ciudad japonesa de Osaka en un combate de la especialidad 'MMA' (arte marcial mixta), contra la luchadora japonesa Diana . Se publicó en diversos medios y en redes sociales el cartel del combate con la fotografía, nombre y apellidos de la trabajadora que participaba en representación de España. El día 7 de octubre de 2019 ya figuraba el cartel en las redes sociales. La trabajadora se reincorpora al trabajo el día 16 de octubre de 2019.



TERCERO.- Doctrina gradualista en el despido disciplinario y trabajar en situación de incapacidad temporal.

La parte recurrente invoca la doctrina gradualista en materia de despido para discutir la decisión empresarial de extinguir el contrato de la trabajadora, considerándola por ello desproporcionada a la gravedad de la falta cometida.

Por lo que se refiere a la transgresión de la buena fe contractual, ha señalado el Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de enero de 2019, recurso 2595/2017, que ' La Sala entiende ... que también cuando se trata de supuestos de 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un 'incumplimiento grave y culpable del trabajador', por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.

Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003 ), es doctrina de esta Sala la de que 'el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras)'.

En otro orden de cosas, y relacionado con lo anterior, sobre la posibilidad de trabajar o realizar otras actividades durante la situación de incapacidad temporal, conviene traer a colación la jurisprudencia existente sobre la materia, pudiendo citar al efecto la STSJ Cataluña de fecha 17 de abril de 2015, recurso 929/2015, que sintetiza la doctrina del Tribunal Supremo en los siguientes términos: Según constante jurisprudencia, es trasgresión grave de la buena fe contractual ( art. 5.2 d ET ) el realizar trabajos o actividades durante la situación de baja por IT, siempre que, según las circunstancias de cada caso, pueda entenderse que el trabajador ha prolongado ficticiamente su situación ( STS 21/3/84 ), ha evidenciado aptitud para el trabajo o contraviene las indicaciones médicas dilatando el restablecimiento ( STS 3/4 y 7/7/87 , 4/5/90 ) realizando actividad contraindicada que pueda impedir o dilatar el tiempo de curación ( STS 3/12/85 , 14/7/86 ). Tales circunstancias de aptitud disimulada para el trabajo o actividad contraindicada con perjuicio para el restablecimiento no pueden ser apreciadas en general, de forma que cualquier actividad o trabajo realizado en situación de baja por IT deba ser considerado como trasgresión grave a la buena fe contractual y justa causa de despido, conforme al art. 54.1 ET , sino que en cada caso deben valorarse la índole de la enfermedad y las características de la ocupación ( STS 2/4/87 , 29/9/93 ), previa ponderación de la gravedad de las dolencias, el trabajo realizado y la incidencia de éste sobre aquéllas ( STS 7/4/92 , en unificación de doctrina), para decidir si la actividad realizada constituye claro indicio de aptitud para el trabajo habitual o si representa un perjuicio para la recuperación. Así, no cualquier actividad realizada en situación de IT constituye justa causa de despido ( STS 3/4, 7/7/87 , 26/1/88 , 4/5/90 , 14/8/90 ), quedando superada con ello una anterior doctrina, según la que 'quien durante la baja por enfermedad trabaja por cuenta propia o ajena transgrede la buena fe contractual', salvo casos especiales, ( STS 29/1/86 ). 'Es indispensable valorar las circunstancias especiales que concurren en cada supuesto, llevando a cabo una indispensable tarea individualizadora de la conducta del operario' ( STS 12/9/86 ), para poder proceder a declarar la procedencia del despido cuando se produzca defraudación a la Seguridad Social por tener que prestar asistencia sanitaria y subsidio por incapacidad, y a la empresa que tiene de abonar las cuotas a la Seguridad Social de trabajador y del que eventualmente lo sustituye, sin recibir su trabajo a cambio, circunstancia que se plasma en la contravención a la buena fe ( STS 22/12/86 , entre muchas); o para decidir la improcedencia, en caso contrario.

Aplicando la anterior doctrina al presente caso se ha de concluir en el mismo sentido que la sentencia de instancia, pues surgen serias dudas de que la trabajadora estuviera ante una verdadera situación de incapacidad temporal cuando se inicia la baja el día 8 de octubre de 2019. Así en ese momento ya sabía la recurrente que iba a participar en una competición deportiva a más de 10.000 kilómetros de distancia de su lugar de trabajo, estando anunciado el combate al menos el día anterior al inicio de la incapacidad temporal, por lo que da pie a entender que la verdadera razón que motiva la incapacidad temporal no es un trastorno de ansiedad sino la necesidad de disponer de los días necesarios para realizar un desplazamiento tan largo en distancia. Por otra parte la dolencia diagnosticada tenía una previsión de duración de 20 días, sin embargo la trabajadora se reincorpora mucho antes, el día 16 de octubre de 2019, fecha que es perfectamente compatible con la vuelta del viaje a Japón en el que había competido el día 12 de octubre. En definitiva todos estos datos guardan una estrecha relación con el acontecimiento deportivo en el que participó la recurrente y se alejan notoriamente de la baja médica disfrutada, por lo que ha de concluirse que existe una contravención de la buena fe que debe presidir la relación entre las partes del contrato de trabajo y la decisión empresarial se considera proporcionada a la gravedad de la falta. Es por lo expuesto que procede la confirmación de la recurrida al no apreciarse las infracciones denunciadas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Zaira contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de AVILÉS, dictada en los autos seguidos a su instancia contra ALIMERKA S.A., sobre DESPIDO, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.