Sentencia SOCIAL Nº 1693/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1514/2016 de 03 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20140013221

Negociado:JL

Recurso: Recursos de Suplicación 1514/2016

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº8 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 1025/2014

Recurrente: Gregorio

Representante: EDUARDO ALARCON ALARCON

Recurrido: HISPANIA HOTEL MANGEMENT, S.L.U. 'HISPANIA MANAGEMENT' y SOLEN HOTELES PLAYA S.L.U.

Representante:LUCAS PEIRO DE LA ROCHA

Sentencia Nº 1693/16

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a tres de noviembre de dos mil dieciséis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Gregorio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Ocho de Málaga en autos 1025-14, que ha tenido entrada en esta Sala el 14 de septiembre de 2016, ha sido Ponente el Magistrado don JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en autos se presentó demanda por DON Gregorio , bajo la dirección del letrado don Eduardo Alarcón Alarcón, en autos sobre DESPIDO, siendo demandadas SOLENHOTELES PLAYA S.L.U., bajo la dirección del graduado social don Fernando De la Cruz Jiménez, e HISPANIA HOTEL MANAGEMENT S.L.U., bajo la dirección del letrado don Lucas Peiro De la Rocha, y se ha dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 8 de junio de 2016 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: <1.- Desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Hispania Hotel Management S.L. 2.- Desestimar la demanda interpuesta por D. Gregorio contra Solenhoteles S.L.U. e Hispania Hotel Management S.L. 3.- Declarar que el cese del demandante no es constitutivo de despido. 4.- Absolver a las demandadas de las pretensiones del demandante>.

SEGUNDO:En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1. El demandante, que tiene la condición de fijo discontinuo, ha prestado servicios para Solenhoteles Playa S.L. (en adelante, Solen) en los períodos y condiciones que se indican en punto 2 escrito subsanación demanda, que se da por reproducido. Ello en virtud de contrato de trabajo -documento 3 demandada Hispania- que obra en autos y se da por reproducido.

2. El último llamamiento al demandante tuvo lugar en fecha 04.06.14. Obra en autos -documento 4 demandada Hispania- y se da por reproducido.

3. Obra en autos -documento 2 demandante- y se da por reproducido Informe Vida Laboral.

4. Obran en autos -documentos 1 y 2 demandada Hispania- y se dan por reproducidos acta de entrega y comunicación al Comité de Empresa de dicha demandada.

5. El demandante presta últimamente sus servicios con la categoría profesional de jefe de partida y un salario bruto mensual de 1.988'40 €, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias.

6. En fecha 01.10.14 y por medio de carta Solen comunica al demandante el cese en la empresa con efectos de 15.10.14. Obra en autos -documento 1 demandante- dicha carta y se da por reproducida.

7. El demandante fue declarado por el INSS en situación de incapacidad permanente en grado de total, con efectos de 19.02.15. Obran en autos -documentos 6 a 9 demandada Hispania- y se dan por reproducidas comunicaciones efectuadas por INSS a la empresa.

8. El demandante ha percibido la indemnización ex artículo 58 convenio en fecha 01.04.15.

9. Interpuesta papeleta de conciliación ante el CMAC en fecha 05.11.14, se celebró el preceptivo acto el día 20.11.14, sin efecto.

10. La demanda se presentó el día 21.11.14.

11. En fecha 10.01.14 el demandante amplió subjetivamente su demanda.

TERCERO:Contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos al Ponente, para el examen y resolución del recurso, señalándose para Votación y Fallo la audiencia del tres de noviembre de dos mil dieciséis.

Fundamentos

PRIMERO:La empresa Solenhoteles Playa S.L.U. notificó al demandante comunicación de 1 de octubre de 2014 mediante la que le comunica que dada su condición de fijo discontinuo y dejando de concurrir las circunstancias que motivaron su contratación, causará baja en la empresa el 15 de octubre de 2014. Entendiendo que ese cese era constitutivo de un despido improcedente, se formula demanda frente a esa empresa y frente a Hispania Hotel Management S.L.U., que se subrogó en todos los trabajadores de aquella. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda. En el recurso de suplicación se reitera el suplico de la demanda.

SEGUNDO:Al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso denuncia infracción de los artículos 24 de la Constitución y 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y concordantes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y aplicación indebida de los artículos 58 del convenio colectivo y 29 del Estatuto de los Trabajadores, ya que no es cierto que el demandante haya percibido la indemnización prevista en el referido precepto convencional, señalando que en el folio 116 sólo figura una propuesta de indemnización que no acredita haber sido percibida. Solicita, en consecuencia, la nulidad de la sentencia o la supresión del hecho probado octavo.

Solenhoteles Playa S.L.U. impugna este primer motivo del recurso de suplicación alegando que la supresión del hecho probado octavo es intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida y que, en todo caso, dicha pretensión debe ser articulada a través del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Hispania Hotel Management S.L.U. impugna este primer motivo del recurso de suplicación alegando que, efectivamente, el demandante no ha percibido la indemnización prevista en el artículo 58 del convenio colectivo, al haberse negado a ello, a pesar de haberle sido puesta a su disposición, tal y como, en el acto del juicio, reconocieron las empresas demandadas, pero que ello no es suficiente para declarar la nulidad de la sentencia recurrida al tratarse de una cuestión intranscendente para la modificación del fallo de la misma. Cita en apoyo de su tesis las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1990 , 9 de mayo de 1991 , 31 de marzo de 1993 y 11 de diciembre de 2003 .

El hecho probado octavo de la sentencia recurrida afirma que el demandante ha percibido la indemnización prevista en el artículo 58 del convenio colectivo de aplicación. La hipotética equivocación cometida por el Magistrado al redactar ese hecho probado puede ser subsanada mediante la correspondiente petición de modificación del mismo al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Por ello, la Sala desestima la pretensión de nulidad de la sentencia recurrida, basada en la redacción del referido hecho probado octavo.

TERCERO:Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el demandante solicita la supresión o bien la siguiente nueva redacción del hecho probado octavo -en el recurso, por error, se dice noveno-: . Basa su pretensión en los folios 116 y 118 de las actuaciones.

Solenhoteles Playa S.L.U. no impugna expresamente este segundo motivo del recurso de suplicación.

Hispania Hotel Management S.L.U. impugna este segundo motivo del recurso de suplicación, mostrándose de acuerdo con la redacción alternativa propuesta del hecho probado octavo, sin perjuicio de poner de manifiesto que la misma es intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado noveno se desprende del contenido del documento de liquidación y finiquito de 1 de abril de 2015 (folio 116), que no aparece firmado por el demandante, y de la comunicación remitida por burofax por Solenhoteles Playa S.L.U. al demandante de fecha 16 de abril de 2015 (folios 118 y 119), debiendo resaltarse además que Hispania Hotel Management S.L. admite que el demandante no recibió la indemnización del artículo 58 del convenio colectivo de hostelería de la provincia de Málaga, al haberse negado a ello a pesar del ofrecimiento que, en tal sentido, le hizo Solenhoteles Playa S.L.U. Es cierto que ese hecho probado es intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida, pero puede tener influencia en ulteriores hipotéticos procedimientos de reclamación de cantidad del demandante frente a las demandadas, razón por la cual la Sala estima la revisión propuesta, denegando al mismo tiempo la redacción que propone Hispania Management S.L.U. en el escrito de impugnación del recurso de suplicación.

CUARTO:Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso denuncia infracción de los apartados c ) y d) del artículo 4, en relación con el 15.8, 55 y 56, del Estatuto de los Trabajadores , y estos en relación con el artículo 24 de la Constitución y artículos 6 y siguientes, en relación con el 43 y 44, del Convenio Provincial de Hostelería de Málaga , publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de 31 de octubre de 2014, por entender que el demandante, en realidad, era un trabajador fijo continuo, ya que ha trabajado para la empresa períodos superiores a 308 días en 2007, 336 días en 2008, 322 en 2009, 332 en 2011, 330 en 2012 y 326 en 2013, teniendo en cuenta además que no disfrutaba de festivos ni de vacaciones, y que la causa de su cese ha sido su situación de incapacidad temporal, lo que se desprende de la conversión del sr, Indalecio en cocinero en diciembre de 2013. Cita en apoyo de su tesis las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2001 -recurso 2332/2000 - y 12 de diciembre de 2008 -recurso 775/2007 - que analizan las diferencias entre trabajador fijo discontinuo y trabajador eventual, y solicita la declaración de que el cese del demandante es constitutivo de despido improcedente.

Solenhoteles Playa S.L.U. impugna este motivo de suplicación alegando que en el acto del juicio no resultó controvertida la condición de fijo discontinuo del demandante, y que el cese del trabajador al término de la temporada no es un despido sino una suspensión sui generis de la relación laboral de menor intensidad que los supuestos previstos en el artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores ; que tras el cese del demandante no se procedió a llamar a ningún nuevo trabajador de su misma categoría profesional antes de la declaración del demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, resaltando que no se solicita la modificación del hecho probado segundo de la sentencia recurrida.

Hispania Hotel Management S.L.U. impugna este motivo de suplicación alegando que el demandante pretende una nueva valoración, sesgada, de la prueba practicada, lo cual está vedado en el recurso de suplicación, citando en apoyo de su tesis las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de mayo de 2013 y de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2015 . Pone de manifiesto que en el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida se afirma que el demandante es un trabajador fijo discontinuo y que no se ha solicitado modificación de dicha afirmación, sin perjuicio de remitirse al contenido del tercer fundamento de derecho de dicha sentencia, con lo que el cese del demandante no constituye un despido sino la finalización del período de actividad, resaltando la ausencia de voluntad extintiva de la relación laboral del demandante en dicha comunicación. Citando en apoyo de su tesis las sentencia de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de justicia de Navarra de 27 de junio de 2000 , de Murcia de 25 de octubre de 2004 y de La Rioja de 8 de noviembre de 2005 y pone el acento en la redacción del artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores , ya que el inicio y la finalización de la actividad vienen marcados por la demanda y la ocupación hotelera, y la modificación de funciones del trabajador al que se refiere el recurso fue solicitada por el propio trabajador afectado, por lo que denota aquella voluntad extintiva que, por otra parte, desvirtúa el acta de entrega del hotel a la empresa, en la que el demandante aparece como incapacitado permanente para el caso de que se revisase dicha situación y pudiera ser llamado nuevamente, estando suspendido su contrato de trabajo desde el 27 de febrero de 2015.

La demanda que encabeza el procedimiento (folios 1 a 3) afirma que el demandante tiene una antigüedad de 8 de enero de 2007, la categoría profesional de jefe de partida, y un salario mensual, con prorrata de pagas extraordinarias, de 1.988,40 euros; que tiene la condición de trabajador fijo discontinuo, habiendo sido despedido el 15 de octubre de 2014, y continuando prestando en la misma trabajadores con menor antigüedad que la suya, con categoría profesional de je de sector (cocinero) a los que la empresa les impone el desempeño de funciones propias de jefe de partida, en base a lo cual considera que el despido debe ser declarado improcedente. Y el escrito de subsanación de dicha demanda (folios 13 y 14) hace constar que la prestación de servicios se inicia en torno a mediados de diciembre y finaliza a primeros de noviembre del año siguiente, concreta los períodos de tiempo trabajados y el horario, en turnos de mañana y tarde/noche, con jornada de 8 horas diarias, de 7 a 15 o de 15 a 23 horas, con turnos especiales aleatorios impuestos por la empresa, y dos días de descanso a la semana, concretando en 2.332 los días trabajados desde el inicio de su relación laboral. El hecho probado primero de la sentencia recurrida, no impugnado, afirma que el demandante ha sido trabajador fijo discontinuo de Solenhoteles Playa S.L.U., sin que el recurso se impugne dicho hecho probado. Y en el apartado de hechos probados no consta dato alguno referente a los trabajadores que han continuado trabajando en el hotel después del cese del demandante, conteniendo tan sólo el tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida una remisión al documento de 20 de diciembre de 2013 (folio 53) mediante el que el trabajador don Indalecio pactó con la aquella empresa el cambio de su categoría profesional de jefe de partida a cocinero.

Así que, a pesar de la argumentación desplegada en el recurso de suplicación, la Sala parte de estos presupuestos de hecho para resolver el recurso de suplicación formulado: a saber, la condición de trabajador fijo discontinuo del demandante y la falta de acreditación de que haya continuado trabajando después de su cese ningún otro trabajador de su misma categoría profesional con menor antigüedad, o de que haya continuado trabajando después de su cese don Indalecio . o de que, en caso de haber continuado prestando servicios este trabajador tuviese menor antigüedad que el demandante, sin que, por otro lado, haya indicio alguno de que el cambio de categoría pactado entre la empresa y este trabajador haya afectado en algún sentido al demandante.

Y como no consta acreditado que en el momento del cese del demandante no hubiesen disminuido las necesidades de trabajadores de su misma categoría profesional, ni que, como consecuencia del cese del demandante, la empresa se haya visto obligada a contratar a otro trabajador de su misma categoría profesional, ni tan siquiera que el servicio de comedor haya quedado afectado, es evidente que el cese del demandante no puede ser considerado constitutivo de despido, sino una consecuencia lógica de la dinámica de su relación fija discontinua con Solenhoteles Playa S.L.U., con lo que, de no haber sido declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, habría conservado su derecho de preferencia respecto de los trabajadores de su misma categoría profesional con menor antigüedad en la empresa, en un hipotético ulterior llamamiento

En estas circunstancias, la sentencia recurrida, al declarar que el cese del demandante no es constitutivo de despido, no ha incurrido en infracción alguna de los apartados c ) y d) del artículo 4, en relación con los artículos 15.8 , 55 y 56, del Estatuto de los Trabajadores , y estos en relación con el artículo 24 de la Constitución y con los artículos 6 y siguientes, en relación con el 43 y 44, del Convenio Provincial de Hostelería de Málaga , lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación formulado contra la misma, y a su confirmación.

Fallo

Que debemosdesestimarydesestimamosel recurso de suplicación interpuesto por DON Gregorio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Ocho de Málaga con fecha 8 de junio de 2016 en autos 1025-14 sobre DESPIDO, seguidos a instancias de dicho recurrente contra SOLENHOTELES PLAYA S.L.U. e HISPANIA HOTEL MANAGEMENT S.L.U., confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.