Sentencia SOCIAL Nº 1693/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1522/2017 de 05 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 1522/2017
NIG PV 01.02.4-17/000098
NIG CGPJ 01059.34.4-2017/0000098
SENTENCIA Nº: 1693/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 5 de septiembre de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por ASOCIACION URGATZI , contra la sentencia del Juzgado
de lo Social num. Tres de los de VITORIA-GASTEIZ, de 5 de mayo de 2017 , dictada en proceso sobre Despido
(DSP), y entablado por Jesús Luis frente a la ASOCIACION URGATZI y FOGASA .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- Que el actor D. Jesús Luis , viene prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa ASOCIACIÓN URGATZI, en el Centro de menores de Sansoheta (Arrazua-Ubarrundia), con antigüedad desde el 27/08/2011, la categoría profesional de auxiliar educativo (grupo profesional 3) y percibiendo el salario bruto diario de 71,21 €, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

A la relación laboral le es de aplicación el Convenio colectivo 2014-2015-2016 para el Sector de Intervención Social de Álava (BOTHA, 11 de febrero de 2015).



SEGUNDO.- Que con fecha 22 de noviembre de 2016, le fue comunicado al actor, la apertura de expediente sumario por la posible comisión de una infracción muy grave del Convenio colectivo 2014-2015-2016 para el Sector de Intervención Social de Álava (BOTHA, 11 de febrero de 2015), dándole 5 días al demandante, al Comité de Empresa y al Sindicato CCOO para que realizasen alegaciones. Evacuadas las alegaciones, por la empresa demandada notificó al actor, carta de despido disciplinario fechada a 28 de noviembre de 2016, cuyo contenido es el que sigue: En Getxo para Vitoria/Gasteiz, a 28 de noviembre de 2016.

ASUNTO: Carta sanción.

Sr. Jesús Luis : El pasado día 22 le fue comunicado la sanción de expediente sumario por la posible comisión de una infracción muy grave del Convenio colectivo 2014-2015-2016 para el Sector de Intervención Social de Álava (BOTHA, 11 de febrero de 2015), dándole 5 días a usted, al Comité de Empresa y al Sindicato CCOO para que realizasen las alegaciones que usted considerase más oportunas. Transcurrido dicho plazo usted ha presentado alegaciones en las que básicamente alega que el expediente remitido es genérico, y no recoge la causa precisa de la posible sanción es (el escrito de amonestación) y niega los hechos, dice que usted siempre ha actuado con corrección e invoca el principio de proporcionalidad de las sanciones.

Esta entidad no puede estimar las alegaciones en tanto en cuanto el expediente contenía un pliego de hechos detallado que permite conocer perfectamente los hechos por cuales se inició el expediente no siendo genérico ni vago ni impreciso.

Por lo demás la dirección de la empresa ha podido constatar una serie de hechos constitutivos de sanción disciplinaria y que son los que seguidamente se exponen: El pasado día 20 de octubre, estando usted en situación de baja médica, acudió a su centro de trabajo (Sansoheta) y se dirigió a la menor Debora . Agarrándola del brazo de forma violenta y diciéndole en tono de amenaza que 'sé lo estáis haciendo' y que si hacía estas cosas le iba a 'les iba a meter un paquete que te cagas. Que yo estoy muy mal!'.

Usted no ha informado en ningún momento ni ha dado dato alguno a la dirección ni al equipo educativo sobre las supuestas cosas que estaba haciendo la menor para que poder tratar y adoptar las medidas necesarias sobre dicha información en la manera debida a pesar de que está protocolizado y es una orden clara que las informaciones relevantes sobre los menores del centro deben ser comunicados con inmediatez a la dirección y el equipo educativo, en especial, si dichas informaciones afectan a situaciones de desprotección grave del menor. De hecho, la dirección del centro, tras tener conocimiento de que varios menores del centro Sansoheta estaban ofreciendo mantener relaciones sexuales a cambio de dinero, presentó denuncia en fecha de 6 de octubre de 2016 y se dio conocimiento al Instituto Foral de Bienestar Social de Álava debido a lo cual se ha abierto un procedimiento judicial que se encuentra bajo secreto de sumario de enorme trascendencia y consecuencias de todo tipo. A la vista de su comentario, el día 21 de octubre a las 16.00 horas, la dirección del centro le convocó a usted en el centro de Sansoheta con urgencia. Usted efectivamente confirmó que había hablado con la menor y recriminó lo que estaba haciendo, sin embargo, usted refirió que el motivo no era por un asunto de prostitución sino por un asunto de tráfico de drogas.

Usted, a petición de la dirección, remitió mail de fecha 21 de octubre de 2016 a las 18.02 en el que relata lo siguiente: 'Que el día 16 de octubre estando con un familiar y un amigo y vecino de esta me comentan que tres menores de Sansoheta le han ofrecido (ketamina y Speedy) en casco viejo, que estos le dicen que no consumen drogas y se van, que la chica que les ofreció la ketamina la conocen de vista del colegio. Yo el día 17 de octubre voy a entregar mi parte de confirmación de baja y me encuentro en la puerta del despacho del centro de trabajo con una menor y le comento que no me gusta lo que están haciendo, sin decirle nada más ni darle más información al respecto por lo que la menor se marcha, que un compañero que se encontraba junto a mí me comenta que no la diga nada pues hay una investigación policial por un tema diferente con estos y otros menores por un tema de prostitución, que también lo habló con una compañera que estaba oyendo lo que hablamos y no supimos si era conveniente escribirlo por que fue un comentario que habían hecho y que podía carecer de credibilidad. Que yo desconocía la gravedad del asunto por lo que pido mis más sinceras disculpas por no comentarlo a la dirección del centro de trabajo y sí haberlo hecho con varios compañeros'.

Tras estas consideraciones, la dirección del centro se reunió con los compañeros/as que usted refirió, concretamente se trataban de D. Jorge (educador) y Dª. Natividad (Educadora). Dª. Natividad informa que ella no escuchó nada y que usted simplemente le dijo 'no sabes lo están haciendo' en alusión a los menores.

El otro compañero aludido, D. Jorge , relata que usted se acercó a la menor y utilizando un tono amenzante le dijo: 'ya sabes lo estáis haciendo y yo lo sé todo! Si tú también estás implicada, que sepas que yo estoy muy mal y que os vais a enterar todas de lo que puedo hacer!'. Os voy a meter un paquete que te cagas'.

El Sr. Jorge le informó que si era por el tema de la prostitución anduviera con cuidado ya que se estaba investigando a lo que usted apostilló 'si ya lo sé porque yo tengo amigos Ertzainas', no dando ninguna información a la dirección del centro.

PRECEPTOS INFRINGIDOS Los hechos descritos constituyen infracción muy grave prevista en el artículo 57 del Convenio colectivo de Intervención Social consistentes en: 'El fraude, la deslealtad y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas y cualquier conducta constitutiva de delito doloso'.

'Los malos tratos de palabra u obra y el abuso de autoridad a los trabajadores y trabajadoras y a las personas usuarias'.

SANCIONES El artículo 58 del Convenio colectivo de Intervención Social recoge las sanciones muy graves pudiendo imponerse para ellas, la sanción de: 'Suspensión de empleo y sueldo de 15 a 30 días con o sin apercibimiento de despido o el despido'.

Los hechos acaecidos resultan de la máxima gravedad en atención al servicio que prestamos de atención a menores con problemas de conducta y de que los hechos que usted tuvo conocimiento resultan de especial relevancia y tienen carácter delictivo (tráfico de drogas) lo que supone no informar de una situación de desprotección muy grave de los menores del centro impidiendo aplicar las medidas necesarias tanto a nivel educativo y asistencial como a nivel legal (denuncia, etc¿). Asimismo usted en lugar de informar de esta situación cuando se encontraba en el centro de trabajo, se dirigió de manera totalmente inadecuada e intimidatoria a la menor supuestamente implicada rompiendo todas las pautas y protocolos educativos establecidas. Consecuentemente, en atención a todas las circunstancias concurrentes descritas, esta entidad lamenta comunicarle que ha decidido imponer la sanción de despido, la cual, se considera proporcionada a los hechos acaecidos siendo la fecha de efectos con fecha desde la notificación o intento de notificación de la presente carta.

Sin otro particular.



TERCERO.- El pasado día 20 de octubre, estando usted en situación de baja médica, acudió a su centro de trabajo (Sansoheta) y se dirigió a la menor Debora . Agarrándola del brazo de forma violenta y diciéndole en tono de amenaza que: 'sé lo estáis haciendo' y que si hacía estas cosas le iba a 'les iba a meter un paquete que te cagas. Que yo estoy muy mal!'. En ese momento, se encontraba presente el educador D. Jorge , quien informó al demandante que si era por el tema de la prostitución anduviera con cuidado ya que se estaba investigando; a lo que el demandante contestó: 'si ya lo sé porque yo tengo amigos Ertzainas' . Asimismo, el demandante se encontró con la educadora Dª. Natividad a quien el demandante, le dijo 'no sabes lo están haciendo' en alusión a los menores.



CUARTO.- El demandante, a petición de la dirección del centro, remitió correo electrónico de fecha 21 de octubre de 2016 a las 18.02 cuyo tenor literal es el que sigue: 'Que el día 16 de octubre estando con un familiar y un amigo y vecino de esta me comentan que tres menores de Sansoheta le han ofrecido (ketamina y Speedy) en casco viejo, que estos le dicen que no consumen drogas y se van, que la chica que les ofreció la ketamina la conocen de vista del colegio. Yo el día 17 de octubre voy a entregar mi parte de confirmación de baja y me encuentro en la puerta del despacho del centro de trabajo con una menor y le comento que no me gusta lo que están haciendo, sin decirle nada más ni darle más información al respecto por lo que la menor se marcha, que un compañero que se encontraba junto a mí me comenta que no la diga nada pues hay una investigación policial por un tema diferente con estos y otros menores por un tema de prostitución, que también lo habló con una compañera que estaba oyendo lo que hablamos y no supimos si era conveniente escribirlo por que fue un comentario que habían hecho y que podía carecer de credibilidad. Que yo desconocía la gravedad del asunto por lo que pido mis más sinceras disculpas por no comentarlo a la dirección del centro de trabajo y sí haberlo hecho con varios compañeros'.



QUINTO.- El demandante inició proceso de incapacidad temporal con fecha 25/09/2016, siendo el diagnóstico de 'contusión de párpados y zona periocular', con limitación funcional en tórax, y una duración estimada de 28 días (folio 223). Consta aportado Parte médico de asistencia en urgencias de fecha 25/09/2016 (folio 224), cuyo contenido se tiene por reproducido, así como denuncia formulada por el demandante ante la Ertzaintza, de fecha 26 de septiembre de 2016, por agresión sufrida por el demandante en el centro de trabajo el día 25 de septiembre de 2016, a las 21.45 horas (folio 227-228).



SEXTO.- Consta la existencia de acuerdo suscrito entre la empresa y los trabajadores de fecha 31/10/2016 sobre el reconocimiento a los auxiliares educativos del grupo profesional 3 y su aplicación retroactiva a julio de 2016, alcanzado en fecha 2/12/2016 (testifical de Agustina ).

SÉPTIMO.- Que el trabajador no es ni ha sido durante el año anterior al despido, representante legal de los trabajadores.

OCTAVO.- Con fecha 11/01/2017 tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Conciliación de la Delegación Territorial de Álava del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco, con el resultado de intentado sin efecto.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Jesús Luis , frente a la empresa ASOCIACIÓN URGATZI debo declarar y declaro la improcedencia del despido, condenando a la empresa demandada, a su opción, a que readmita al trabajador en su puesto de trabajo o le abone la cantidad de 12.960,22 euros en concepto de indemnización, opción que deberá ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia en el juzgado advirtiendo a las partes que de no realizarlo, se entenderá que procede la primera, con abono, en todo caso, de los salarios devengados desde la fecha del despido, 29 de noviembre de 2016 hasta la notificación de esta sentencia, a razón de un salario diario de 71,21 euros.'

TERCERO .- Como quiera que la empresa Asociación Urgatzi para la Promoción del Bienestar Social (Urgatzi en adelante), discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la parte actora

CUARTO.- Los presentes autos tuvieron entrada el 3 de julio de 2017 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 5 de septiembre, para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sindicato Comisiones Obreras solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 13 de enero de 2017, en nombre de su afiliado Sr. Jesús Luis , que se declarase la improcedencia del despido sufrido con efectos de del día que se le notificó la carta de 28 de noviembre de 2016.

La sentencia del siguiente 5 de mayo y del Juzgado de referencia, estimó íntegramente su reivindicación.

Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Tiene como objetivo introducir un nuevo párrafo y que pasaría a ser el tercero, del primer hecho probado de la sentencia de instancia. Cita a tal fin el documento incorporado a los folios 132 a 143, especialmente el 134 reverso, de las presentes actuaciones. El texto que propugna es el que sigue: 'El centro de menores Sansoheta se trata de un centro de titularidad pública, concretamente del Instituto Foral de Bienestar Social de la Diputación de Foral de Alava' dirigido a adolescentes con dificultad social cuyo funcionamiento se rige por los pliegos de condiciones técnicas adjudicados a la empresa que se dan íntegramente por reproducidos (Documento nº 4 de la parte demandada). No obstante cabe destacar la definición del servicio que figura en el punto 4 del pliego citado que dice en sus dos primeros párrafos: El Hogar desarrollará un programa especializado de atención a adolescentes con problemas de conducta y se dirigirá a chicos y chicas entre 13 y 18 años en situación de desprotección grave, cualquiera que sea su origen, que presenten conductas particularmente disruptivas que hagan inviable su atención en el marco de programas residenciales de carácter básico.

El programa general consistirá en una intervención psicosocioeducativa orientada a la modificación de actitudes y a la superación de los problemas de conducta, con vistas a la integración social y familiar de los chicos y chicas desde la programación individualizada de cada caso y dirigida a intervenir con ellos y ellas y su medio (familiar, social, escolar, laboral) desde una metodología basada en la pedagogía de la vida cotidiana, y complementada y enriquecida mediante un espectro diversificado de actividades (desarrollo de habilidades sociales y autocontrol, actividades de horticultura y jardinería, práctica deportiva, etc.).' Dicho añadido debemos aceptarlo ya que presenta el necesario refrendo documental. A lo cual uniremos que tiene relación con el debate suscitado en el actual Recurso.

Todo ello intentando preservar el derecho de defensa de la peticionaria y desde la perspectiva de las tesis que articula jurídicamente con posterioridad. Y sin perjuicio de la trascendencia final que pudiera tener esa solicitud.



TERCERO.- Con idéntico amparo procesal que el que antecede, a continuación solicita un nuevo añadido y que en este caso daría lugar al segundo párrafo del tercer ordinal del relato fáctico. Menciona a esos efectos el documento incluido en los folios 145 a 153, especialmente el primero de ellos y el 148, de las actuaciones en curso. La redacción que pretende es la que a continuación desglosamos: 'Diversos menores del centro Sansoheta, entre ellos, la menor Debora . estaban siendo investigados judicialmente desde el 6 de octubre por su presunta implicación en una red de prostitución de menores, lo cual, ya era conocido por el actor en el momento en que se produce el conflicto entre él y la menor Debora . el 20 de octubre'.

No puede asumirse y por diversas causas, cada una con autonomía propia y en orden a tal rechazo.

A saber: -Lo que se le imputa en la carta de despido, entre otros temas, es no poner en conocimiento de la dirección de la empresa, hechos que conocía de ' especial relevancia y tienen carácter delictivo (tráfico de drogas)' ¿hecho probado segundo-. No se le acusa, por el contrario, en relación a una 'red de prostitución de menores' . Por tanto, esta última cuestión ha de ser considerada ajena esta litigio en sus diversas perspectivas y por mor de lo establecido en el art. 105.2, del Estatuto de los Trabajadores (ET ).

-Con la pretendida adición lo que la empleadora pretende en realidad es modificar una serie de afirmaciones de hecho que el Juzgador de instancia incluye en el antepenúltimo párrafo de su tercer fundamento de derecho. En ese orden de cosas y de acuerdo a reiterada jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS) ¿sentencias de 22/06/16, rec. 250/15 -; 26/10/16, rec. 2913/14 -, tales hechos tienen el mismo valor aunque estén en lugar procesalmente inadecuado. Recordemos que judicialmente se afirma y entre otras cuestiones en ese mismo sentido, que: '¿no se ha probado que el demandante conociera la existencia de la denuncia presentada el día 6 de octubre de 2016¿'. Con ello, además, altera el auténtico debate procesal cual sería intentar la modificación de lo expuesto y el resto de frases que le acompañan, sirviéndose de un añadido que no es tal.

- En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige que los alegados tengan concluyente poder de convicción o decisivo valor probatorio y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto a esta Sala el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda, y todo ello en concordancia al art.

97.2, de la LRJS .

A tal efecto, ni tal documento dice lo que la empresa relaciona, pues a ese asunto se dedican cinco líneas sin especificación nominal alguna, y menos se demuestra fehacientemente que el trabajador tuviera conocimiento de esa Acta, ya que se encontraba de baja médica cuando se celebró dicha reunión, recordemos el 3 de octubre de 2016, como también en la fecha que se comunicó por correo electrónico a los trabajadores, al día siguiente; puesto que lo estaba desde el anterior 25 de septiembre.



CUARTO.- El último motivo de Suplicación lo ampara en el apartado c), del art. 193, de nuevo de la LRJS .

Urgatzi estima que la sentencia objeto de recurso infringe los arts. 54 , 55 y 58, del ET , puestos en relación con los arts. 57 y 58, del Convenio Colectivo de Intervención Social de Álava (CC).

Alega, en primer lugar, que el Sr. Jesús Luis incumple su deber de lealtad y vulnera el principio de confianza legítima que debe presidir las relaciones laborales. Recuerda en ese sentido las principales características del centro de menores por conductas disruptivas donde prestaba servicios. Por tanto era necesario, sigue diciendo, que cualquier noticia que supiera sobre la conducta de cualquiera de ellos y como tal ha de reputarse el tráfico de drogas, debiera ponerse en conocimiento con el fin de adoptar las medidas necesarias, incluida su valoración, por el equipo de profesionales correspondientes. De no hacerlo y como aquí ha acontecido, continúa, se genera una situación de inacción y desconocimiento por parte del centro y con grave riesgo para la menor. Actuación si cabe menos atendible con lo ocurrido el día que se personó a llevar el parte de baja y en relación a la menor y tal como se desglosa en los hechos tercero y cuarto, y que vienen a demostrar que consideraba veraz la información y pese a ello decidió no aportarla. Carece de trascendencia, siempre a su juicio, que estuviera en situación de IT durante lo ocurrido.

De conformidad al art. 54.1, del ET , para que la actuación del trabajador pueda ser constitutiva de despido, es necesario que pueda catalogarse de grave y culpable. Requisitos que han de confluir ineludiblemente, de tal manera que de faltar alguno de ellos, como aquí ocurre, adelantamos, y en relación al primero de ellos, no podrá aceptarse una decisión de este calado. Asimismo, tratándose de la máxima sanción a imponer en el ordenamiento jurídico laboral, que además conlleva la extinción del contrato de trabajo, hay que ser cautelosos a la hora de su convalidación.

El Juzgador de instancia parte de que el actor tenía el deber de comunicar ' la posible comisión de hechos con apariencia delictiva y de la situación de desprotección de la menor, con fundamento en el deber básico de lealtad' . No obstante, igualmente reconoce que tales hechos era necesario que estuvieran 'contrastados', cosa que aquí no acontecía, y que tenía razones suficientes, para considerar dicha información como 'cuestionable por razón del origen y de las circunstancias en que surge la información' ¿ tercer fundamento de derecho de instancia-. De ahí, concluye, que no estimara que faltara a tal deber.

Dicha tesis la corroboramos desde una perspectiva fáctica, y jurídica solo parcialmente y visto el argumento que desarrollaremos en el último párrafo de nuestro expositivo.

Así, dentro de su argumentario introduce una serie de datos de hecho, el principal que esa información podía no ser veraz, al no poderla contrastar. Sin embargo, la empresa no ha demostrado, alterando a tal fin la relación de hechos probados, que tal relato tuviera la suficiente fiabilidad, es decir sobrepasara el nivel de rumor como para que el trabajador pudiera entender que era preciso ponerlo en conocimiento del personal competente dentro de su centro. Cautela que desde luego está justificada desde un punto de vista disciplinario, ya que de acuerdo al art. 57, del CC , también está considerada como falta muy grave, el: 'Dar a conocer datos que afecten a la intimidad de las personas usuarias' . Es decir, cabría preguntarse que habría pasado si ese rumor no fuera cierto y por ende la intimidad de la afectada/os hubiera sido violentada, ya que en ese sentido también podría haber sido despedido.

En cualquier caso la indeterminación e inseguridad creada ante la inexistencia de unas reglas claras al respecto, normalmente en forma de Protocolo, o cuando menos no se ha demostrado que existan, e imputables a la dirección del centro en cuanto a su redacción, no pueden perjudicar a los trabajadores a su servicio. La propia actividad del Centro y que de manera reiterada se nos recuerda, avala la necesidad de su existencia y en orden a clarificar la actuación de sus destinatarios en supuestos como el que ahora nos ocupa.

Una última consideración. El tipo disciplinario escogido no puede interpretarse de manera tan amplia como Urgatzi ahora pretende, ya que cualquier falta disciplinaria por mínima que sea, por ejemplo una falta de puntualidad, puede llegar a reconvertirse en un símbolo de la trasgresión de la buena fe contractual, pues al trabajador le es exigible dicha puntualidad en el devenir ordinario de su trabajo y es consustancial a la buena fe requerida contractualmente. Y decimos esto porque la presente imputación sería un ejemplo claro de distorsión disciplinaria. En ese sentido y suponiendo que existieran unas instrucciones concretas al respecto, que ya hemos visto que no figuran probadas, y que el hecho pudiera ser más o menos contrastado, el incumplimiento del Sr. Jesús Luis todo lo más sería una falta grave, siempre del art. 57, del CC , al constituir una 'desobediencia a las instrucciones de sus superiores en materia de su trabajo, con perjuicio para la entidad o a las personas usuarias ' ; el subrayado es nuestro para destacar el agravante que convencionalmente es exigible. Y siempre sin olvidar que está conceptuado como falta leve ' El retraso y negligencia en el cumplimiento de sus funciones¿' , es decir un grado aun inferior y siempre en relación a lo imputado por la empresa.



QUINTO.- El segundo grupo de alegatos para justificar el despido se encauza por parte de la empleadora a en base a la concurrencia de pretendidos malos tratos de palabra y obra, así como por el abuso de autoridad a los trabajadores y a las personas usuarias.

Urgatzi vuelve a incidir en las específicas características del centro de menores que regenta. Argumenta también que el tipo disciplinario aplicado es doble, ya que no solo existieron malos tratos de palabra, sino un abuso de autoridad. Que se ha reconocido como probado que el actor agarró de manera violenta a una menor y se dirigió a ella en tono amenazante, advirtiéndole de las consecuencias negativas de su conducta, superando con mucho la que fuera una mera reprimenda, y sin que mediara trifulca o alboroto previo. Más teniendo en cuenta, sigue diciendo, que el Sr. Jesús Luis era conocedor de la situación que vivía el centro y la situación de esa menor respecto a la investigación judicial que se seguía por una trama de prostitución, que a su vez exigía extremar la cautela.

Misma suerte desestimatoria ha de correr que el anterior, ya que estimamos que la caracterización de tales hechos como falta muy grave es desproporcionada. Aunque coincidamos en líneas generales con la resolución de instancia en que esa actitud no se 'puede aprobar'.

En ese orden de cosas y sin perjuicio de lo que a continuación diremos, no hay que olvidar el principio gradualista que jurisprudencialmente se ha establecido, y del que se hace eco el Magistrado en el último párrafo de su tercer fundamento de derecho. En ese orden de cosas, no consta que con anterioridad hubiera incurrido en conductas similares. A lo cual añadiremos la antigüedad en la empresa, más de cinco años, y de suficiente entidad para la misma, al calificarle de 'trabajador con amplia experiencia'. Incluso hay que añadir un dato ciertamente coyuntural, pero igualmente evaluable, cual es que el motivo de que se encontrara de baja médica y seguía al momento que ocurrieron estos hechos, era por la agresión de un menor en el centro de trabajo ¿hecho probado quinto-, lo que generaba cierta 'sensibilidad' en buena lógica y por puntual que fuera Otra precisión. Carece de cualquier relevancia el pretendido agravante que supone para el actor el que fuera conocedor de la investigación sobre la prostitución, ya que esa afirmación ha sido expresamente rechazado en nuestro tercer fundamento de derecho y a lo a que allí dijimos nos remitimos en aras a la brevedad.

Asimismo, como tal no existió una agresión física a la menor, ya que aunque hubo 'contacto físico' no tiene esa consideración el ' haber agarrado el brazo¿con firmeza'. Recordemos que la presión ejercitada no debió ser excesiva al no existir comprobación y/o actuación médica alguna con posterioridad, y como nos recuerda el Juzgador.

Lo mismo puede decirse sobre una posible agresión de palabra, pues continuando con la descripción incluida en el penúltimo párrafo del tercer fundamento de derecho de instancia, dicho agarre se produjo, coetáneamente, mientras 'le reprendía su implicación en unos hechos¿y en un tono aparentemente agresivo'.

Desde esa perspectiva la utilización de un determinado 'tono' y empleando justamente esas palabras, no parece evaluable disciplinariamente. Cuestión distinta podría ser de haber utilizado una expresión de las conocidas como malsonantes.

Finalmente, volvemos a incidir en que la conducta observada por el actor ese día es reprobable. No obstante, de ahí a calificar ese incidente puntual y sin antecedentes conocidos como constitutivo de abuso de autoridad y más aun que sea constitutivo de un despido, nos parece un tanto desajustado.



SEXTO.- El rechazo de la Suplicación conlleva la condena al pago de las costas causadas en la presente instancia; incluidos los honorarios de la Letrada de la parte actora y que debemos cifrar en 900 euros, atendiendo a la complejidad del asunto y al trabajo desarrollado. Todo ello en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Asimismo, la recurrente perderá las cantidades consignadas y el depósito efectuado con tal fin; en este caso de acuerdo al art. 204, nums. 1 y 4, de ese mismo Texto procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la empresa Asociación Urgatzi para la Promoción del Bienestar Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Tres de los de Vitoria- Gasteiz, de 5 de mayo de 2017 , dictada en el procedimiento 21/2017; por lo cual y, en consecuencia, debemos ratificarla. Igualmente se condena a la citada empresa al pago de las costas causadas en la presente instancia, incluidos los honorarios de la Letrada de la parte actora y que debemos concretar en 900 euros; asimismo, la empleadora perderá las cantidades consignadas y el depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1522/17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000- 66-1522/17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.