Sentencia SOCIAL Nº 1694/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3296/2021 de 07 de Abril de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA

SENTENCIA: 01694/2022

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO//MDM

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:36057 44 4 2020 0000288

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003296 /2021

JUZGADO DE ORIGEN/ AUTOS: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000034/2020 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de VIGO

RECURRENTE/S:CONCELLO DE GONDOMAR (PONTEVEDRA)

ABOGADO/A:JOSE ANTONIO MENENDEZ FERNANDEZ-KELLY

RECURRIDO/S: Ofelia

ABOGADO/A:LOIS REGUEIRA CASTRO

ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS

D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a siete de abril de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0003296/2021, formalizado por el letrado don José Antonio Menéndez Fernández-Kelly, en nombre y representación del CONCELLO DE GONDOMAR (PONTEVEDRA), contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000034/2020, seguidos a instancia de Dª Ofelia frente al CONCELLO DE GONDOMAR, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Ofelia presentó demanda contra el CONCELLO DE GONDOMAR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciséis de abril de dos mil veintiuno.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La actora, doña Ofelia, con DNI NUM000, el 2 de octubre de 2006 suscribió con el Concello de Gondomar un contrato de interinidad a tiempo completo para cubrir temporalmente un puesto de trabajo de peón, mientras no se procediera a la cobertura de la plaza a través de los procedimientos de provisión legalmente establecidos.- SEGUNDO.- Previamente la actora, había estado ligada como peón al Ayuntamiento demandado en virtud de los siguientes contratos: 1º Contrato de trabajo de inserción del 1 de julio de 2004 al 4 de junio de 2005, para desarrollo de Plan Labora 2004 en virtud de Programas de Cooperación de la Xunta de Galicia-Entidades Locales/Otras Administraciones o Entidades. 2º Contrato de trabajo eventual de refuerzo por acumulación de tareas del 5 de septiembre de 2005 al 4 de marzo de 2006, para desarrollo de Plan Labora 2004 en virtud de Programas de Cooperación de la Xunta de Galicia-Entidades Locales/Otras Administraciones o Entidades. 3º Contrato de trabajo eventual de refuerzo por acumulación de tareas del 5 de septiembre al 4 de septiembre de 2006, para desarrollo de Plan Labora 2004 en virtud de Programas de Cooperación de la Xunta de Galicia-Entidades Locales/Otras Administraciones o Entidades.- TERCERO.- El 30 de diciembre de 2006 se publicó en el BOP la Resolución del Pleno de la Corporación Municipal de 22 de diciembre, aprobando la relación de puestos de trabajo en dicha entidad, figurando identificada la plaza que ocupa el actor bajo la categoría de 'axudante de servizos varios', dependiente de la Brigada de Atención a las Dependencias Municipales, con el código 08.04.01.- CUARTO.- La demanda, previa formulación de una reclamación previa registrada el 20 de septiembre de 2019, ha sido entablada el día 17 de enero de 2020.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Estimar parcialmente la demanda en materia de reconocimiento de derecho interpuesta por DOÑA Ofelia contra el CONCELLO DE GONDOMAR, declarando que la actora ostenta la condición de personal laboral indefinido, no fijo, del Ayuntamiento demandado con todos los derechos inherentes a esta posición y conforme a una antigüedad de 1 de julio de 2004, a cuyo reconocimiento condeno al ente demandado.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el CONCELLO DE GONDOMAR formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 3 de junio de 2021.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda en materia de reconocimiento de derecho interpuesta, declarando que la actora ostenta la condición de personal laboral indefinido, no fijo, del Ayuntamiento demandado con todos los derechos inherentes a esta posición y conforme una antigüedad de 1 de julio de 2004, a cuyo reconocimiento condena al ente demandado. interpuesta y declara que la demandante ostenta la condición de personal indefinido no fijo de la demandada con antigüedad desde el 1/09/2012, y desestima las restantes pretensiones formuladas.

Frente a este pronunciamiento se alza la representación del Concello de Gondomar, interponiendo recurso de suplicación e interesando que se dicte sentencia por la que estimando el recurso se revoque la sentencia de instancia y, desestimando la demanda, se declare que la demandante debe permanecer como trabajadora interina en las condiciones que venía disfrutando.

SEGUNDO.-Con este objeto, sin instar la modificación del relato de hechos probados de la sentencia y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la parte, en el único motivo del recurso, la infracción, por aplicación indebida, del artículo 15.3 del del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la inaplicación del artículo 15.5 último párrafo del mismo texto legal y de la jurisprudencias contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1996 y 23 de mayo de 1994, argumentando, en síntesis, que, por aplicación del artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores, debe partirse del último contrato concertado, que es el de interinidad, ya que los ceses en los anteriores fueron consentidos por la actora, y éste es correcto, habiendo sido suscrito el 2 de octubre de 2006 para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva, siendo ésta una causa lícita y válida, no operando, en cuanto al mismo, la presunción del artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores, ni tampoco la presunción de fraude, ya que éste no existe, careciendo de acción para reclamar, ya que la plaza no está cubierta y la duración del contrato debe ser hasta que sea cubierta, mediante el procedimiento adecuado, la plaza que cubierta por la actora.

Alega la parte, que no se puede analizar la existencia o no de fraude en la contratación, en los contratos suscritos en fechas 1 de julio de 2004, 5 de septiembre de 2005 y 5 de marzo de 2006, por cuanto la parte se ha aquietado a los ceses efectuados, a la finalización de cada uno de ellos, habiéndose superado el plazo de 20 días hábiles, que el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores establece para que se produzca la caducidad de la acción de despido.

En cuanto a la primera de las cuestiones planteadas, por un lado, la parte tiene acción para reclamar, con independencia de cuál sea el resultado de la citada reclamación, pues el contrato se encuentra vigente en el momento de presentar la demanda.

Respecto a la concurrencia o no de fraude en la contratación, la cuestión ha sido debidamente analizado por el juez a quo, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, para llegar a la conclusión de su existencia.

Como ha indicado la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2010 '...recordaba asimismo la doctrina de esta Sala sobre la validez de las cláusulas de temporalidad de los contratos de duración determinada, resumida en las sentencias de sentencia de 21 de marzo de 2002 (RJ 2002, 3818) (rec. 2456/01 ) y 6 de marzo de 2009 (RJ 2009, 1843) (rec. 3839/2007 ), de la siguiente manera:

'A/. La validez de cualquiera de las modalidades de contratación temporal causal, por el propio carácter de esta, exige en términos inexcusables, que concurra la causa objetiva específicamente prevista para cada una de ellas. Lo decisivo es, por consiguiente, que concurra tal causa. Pero la temporalidad no se supone. Antes, al contrario, los artículos art. 8.2 y 15.3 del ET , y 9.1 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre que lo desarrolla, establecen una presunción a favor de la contratación indefinida. De ahí que en el apartado 2.a) de los artículos 2 , 3 y 4 del R.D. citado , se imponga la obligación, en garantía y certeza de la contratación temporal causal, de que en el contrato se expresen, con toda claridad y precisión, los datos objetivos que justifican la temporalidad: la obra o servicio determinado, las circunstancias de la producción, o el nombre del trabajador sustituido y la razón de la sustitución. Es cierto, no obstante, que la forma escrita y el cumplimiento de los citados requisitos no constituye una exigencia 'ad solemnitatem', y la presunción señalada no es 'iuris et de iure', sino que permite prueba en contrario, para demostrar la naturaleza temporal del contrato. Mas si la prueba fracasa, el contrato deviene indefinido'.

B/. Cuando un contrato temporal causal deviene indefinido por defectos esenciales en la contratación, la novación aparente de esta relación laboral ya indefinida, mediante la celebración de un nuevo contrato temporal sin práctica solución de continuidad, carece de eficacia a tenor del artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores . En tal caso, tampoco rompe la continuidad de esa relación de trabajo, la suscripción de un recibo de finiquito --que por otro lado no refleja, normalmente, más que la liquidación de cantidades adeudadas-- cuando la empresa da por extinguido el contrato temporal viciado. Además, se entiende que no existe interrupción eficiente, cuando la que media entre uno y otro contrato temporal es inferior al tiempo de caducidad, 20 días hábiles, de la acción de despido que podía ejercitarse tras aquella extinción'.

C/. La fijeza así surgida permanece, aunque se formalicen luego otro u otros contratos temporales, incluso aunque alguno de ellos, en sí mismo y al margen de la cadena contractual, pudiera considerarse válido. De modo que las sucesivas relaciones laborales temporales que en circunstancias normales no se hubieran intercomunicado, pasan a constituir una única relación laboral indefinida e indisponible, por aplicación de los artículos 3.5 y 15.3 del Estatuto de los Trabajadores . Conviene advertir que el fraude de ley del que habla el último precepto no implica siempre y en toda circunstancia, una actitud empresarial estricta y rigurosamente censurable, desde una perspectiva moral, social o legal (dolus malus), sino la mera y simple constancia de que la situación laboral contemplada no implica eventualidad alguna, y sí una prestación de servicios que es clara manifestación del desarrollo normal y habitual de la actividad empresarial'...'.

Respecto a la unidad esencial del vínculo, la jurisprudencia ha modificado posteriormente el hecho de que se rompa sólo por el trascurso de 20 días hábiles, respecto y con relación a la concreción de la antigüedad en la empresa, cuando existe fraude en la contratación temporal, la doctrina más reciente del Tribunal Supremo concluye que 'la sucesiva formalización de diferentes contratos de trabajo no permite sostener la ruptura del vínculo contractual cuando la contratación se sigue sin solución de continuidad o con interrupciones temporales de escasa relevancia en razón de las específicas circunstancias concurrentes en cada caso' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018).

Por su parte, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 21 de septiembre de 2017, ha realizado una recopilación de la jurisprudencia dictada por ella al efecto, señalando: 'Son muchas las ocasiones en que hemos debido pronunciarnos sobre el alcance de la doctrina sobre continuidad esencial del vínculo. De este modo en las SSTS de 8 marzo 2007 (rcud. 175/2004), 17 diciembre 2007 (rcud. 199/2004), 18 febrero 2009 (rcud. 3256/2007) y 17 marzo 2011 (rcud. 2732/2010), entre otras, hemos dejado consolidada la doctrina según la cual, 'En supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente'.

Son numerosas las sentencias que han compendiado el significado de la doctrina a que venimos aludiendo. Por ejemplo, la STS 18 de febrero de 2009 (rcud. 3256/2007) lo hace del siguiente modo: La controversia ya ha sido unificada por esta Sala en sus sentencias de 12 de noviembre de 1993 (Rec. 2812/92), 10 de abril de 1995 (Rec. 546/94), 17 enero de 1996 (Rec. 1848/95), 8 de marzo de 2007 (Rec. 175/04) y de 17 de diciembre de 2007 (Rec. 199/04) a favor de la solución adoptada por la sentencia recurrida. En ellas se aborda la cuestión litigiosa, y se acaba resolviendo que una interrupción de treinta días entre contratos sucesivos no es significativa a efectos de romper la continuidad de la relación laboral, así como que la subsistencia del vínculo debe valorarse con criterio realista y no sólo atendiendo a las manifestaciones de las partes al respecto, pues la voluntad del trabajador puede estar viciada y condicionada por la oferta de un nuevo contrato. Por ello se ha consolidado la doctrina que establece 'que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente', ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004) y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994) y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496/1999), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001).

La STS 15 mayo 2015 (rec. 878/2014) mantiene la unidad del vínculo con una interrupción de 45 días, en la que el recurrente percibió prestaciones de desempleo, teniendo en cuenta el tiempo de prestación de servicios anterior y posterior.

La STS 129/2016 de 23 de febrero (rec. 1423/2014) considera que no se acredita la ruptura de la unidad esencial del vínculo, pese al transcurso de 69 días de intervalo, en caso de reiterada contratación fraudulenta.

Interesa advertir que se trata de doctrina diversa a la sentada respecto del complemento por antigüedad respecto de algunas empresas. En tal sentido, la STS 20 noviembre 2014 (rec 1300/2013 compendia nuestro criterio en los siguientes términos: 'A efectos de antigüedad, deben computarse los servicios efectivamente prestados por los demandantes mediante los contratos temporales suscritos con anterioridad a la fecha del reconocimiento expreso y formal de la antigüedad por la demandada, tomando como fecha inicial la del primero de los citados contratos, y aun cuando entre ellos se hayan producido interrupciones significativas en la prestación de servicios. Esta es la solución a la que también ha llegado esta Sala en asuntos similares, también de IBERIA LAE, resueltos recientemente ( sentencias de 14 y 15 (2) de octubre de 2014 ( rcud. 467/2014, 164/2014 y 492/2014)'.

La STS 23 febrero 2016 (rec. 1423/2014) recuerda que la unidad del vínculo, a efectos del cómputo de la antigüedad, no se rompe, por ejemplo, por la simple firma de recibos de finiquito entre los sucesivos contratos suscritos con cortas interrupciones; ni cuando las interrupciones se hacen coincidir con el periodo vacacional.

La STS 963/2016 de 8 de noviembre (rcud. 310/2015) resume la doctrina que hemos ido sentando y ahora debemos aplicar por razones de igualdad en la aplicación de la ley y de seguridad jurídica, acordes con la finalidad de este recurso unificador: 'TERCERO.- 1.- Desde muy tempranamente, la doctrina de la Sala sostuvo que «en el ámbito del Derecho del Trabajo es regla y principio general [...] que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, bien porque el trabajador continúe... la prestación de sus servicios, bien concertándose en forma escrita el nuevo contrato, se entiende que la antigüedad del empleado en la empresa se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal. La novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones [sucesivas] diferentes» ( STS 12/11/93 -rco 2812/92-).

Planteamiento que si bien inicialmente fue establecido a efectos retributivos del complemento de antigüedad y en los supuestos de ausencia de solución de continuidad, posteriormente también fue aplicado a la hora de determinar los servicios computables para calcular la indemnización propia del despido improcedente y se amplió a todos los supuestos en que pudiera apreciarse la unidad esencial del vínculo, de forma que -como recuerda la STS 08/03/07 rcud 175/04, dictada en Sala General- «el tiempo de servicio al que se refiere el art. 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores sobre la indemnización de despido improcedente debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma».

2.- Toda la cuestión de autos se reduce, pues, determinar lo que haya de entenderse por la interrupción «significativa» que lleve a excluir la «unidad esencial» del vínculo, cuya frontera -la de aquélla- si bien inicialmente fue situada en los veinte días del plazo de caducidad para accionar por despido, en los últimos tiempos se ha ampliado a periodos que carezcan de relevancia en relación con la duración total de los servicios prestados, como evidencia la casuística jurisprudencial reciente (así, 69 días naturales en la STS 23/02/16 -rcud 1423/14-).

A los referidos efectos ha de indicarse que si bien es claro que no necesariamente la unidad del vínculo está ligada la existencia de fraude de ley, pues parece innegable que pudiera apreciarse aquélla en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho, no lo es menos cierto que la concurrencia de fraude parece que haya de comportar -razonablemente- que sigamos un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse «significativo» como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando -como ya observamos en la precitada STS 08/03/07 rcud 175/04- en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea «debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales» ( STJCE 04/Julio/2006, asunto «Adeneler»); doctrina que ciertamente ha de tenerse en cuenta, en tanto que resulta obligada la interpretación de la normativa nacional en términos de conformidad con el derecho y jurisprudencia de la Unión Europea.

3.- Las precedentes consideraciones nos llevan a acoger el recurso de la trabajadora, como muy razonadamente informa el Ministerio Fiscal, habida cuenta de que nos hallamos en presencia de seis años de servicios prestados a virtud de contratación fraudulenta por parte de un Ayuntamiento [aquietado a tal pronunciamiento de la recurrida], en tanto que dirigida a satisfacer una actividad habitual y ordinaria del mismo, y que ni tan siquiera -la actividad- se acreditó concluida en la fecha del cese de la trabajadora, la cual -por otra parte- ya había adquirido en todo caso la cualidad de indefinida de la Corporación municipal, a virtud de las previsiones contenidas en el art. 15.5 ET respecto de la duración de las contrataciones temporales, «con o sin solución de continuidad»; acusada prolongación en el tiempo de una situación ilegal, que minora la relevancia de las dos interrupciones contractuales acaecidas, primero de algo más de tres meses y después de uno solo'.

La STS 494/2017 de 7 junio (rec. 113/2015) concluye que se han de tener en cuenta los servicios prestados desde el primero de los contratos temporales suscritos, en aplicación de la teoría de la unidad esencial de vínculo contractual, aunque haya habido dos interrupciones contractuales, primero de algo más de cuatro meses y después de más de uno, habida cuenta de que se trata de 14 años de prestación de servicios y de que el trabajador había adquirido la cualidad de indefinido en aplicación del art. 15.5 del ET. Con cita de varios precedentes, en ella se expone lo que sigue: 'A los referidos efectos ha de indicarse que si bien es claro que no necesariamente la unidad del vínculo está ligada la existencia de fraude de ley, pues parece innegable que pudiera apreciarse aquélla en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho, no lo es menos cierto que la concurrencia de fraude parece que haya de comportar - razonablemente- que sigamos un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse «significativo» como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando -como ya observamos en la precitada STS 08/03/07 rcud 175/04- en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea «debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales» ( STJCE 04/Julio/2006, asunto «Adeneler»); doctrina que ciertamente ha de tenerse en cuenta, en tanto que resulta obligada la interpretación de la normativa nacional en términos de conformidad con el derecho y jurisprudencia de la Unión Europea'.

La STS 501/2017 de 7 junio (rec. 1400/2016) estudia si constituye una ruptura «significativa» que lleve a excluir la «unidad esencial» del vínculo contractual la interrupción por un período de 3 meses y 19 días, en una sucesión de contratos celebrados durante 14 años por la trabajadora recurrente. La respuesta es negativa.

2. Especial consideración de la STS 10 julio 2012 (rec. 76/2010).

A) Dicho queda que la recurrida se basa expresamente en la doctrina sentada por la STS 10 julio 2012, también invocada por los escritos de oposición al recurso. Esta sentencia anula la dictada previamente por el TSJ de Galicia y entiende que en el caso examinado no puede decirse que exista un vínculo laboral unitario a los efectos de computar la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido.

En el caso existen más de veinte contratos temporales en el periodo de seis años; en cuatro ocasiones, al menos, los períodos de cese alcanzaron más de los tres meses e incluso cinco y seis meses, además la actora percibió prestaciones por desempleo en algunos periodos.

B) Con cita de numerosos antecedentes recuerda que en supuestos de sucesión de contratos temporales, 'si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente'. Asimismo advierte que 'si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos'.

C) La sentencia ahora recurrida acepta todas esas premisas, pero particularmente se basa en las afirmaciones contenidas al final del Fundamento Segundo de la STS en estudio. Recordemos su tenor: 'La doctrina establecida en esa serie establece el principio de la unidad esencial del contrato, cuando la reiteración de contratos temporales evidencie la existencia de unidad de contratación. Mas tal presunción de unidad de propósito en la contratación no puede deducirse en casos, como el presente en el que si bien existieron más de 20 contratos en el periodo de seis años, en cuatro ocasiones, al menos, los períodos de cese alcanzaron más de los tres meses e incluso cinco y seis meses, Además la actora percibió prestaciones por desempleo en los siguientes períodos: de 7 de mayo a 6 de julio de 2003; de 27 de julio al 17 de agosto de 2003; de 17 de junio a 25 de septiembre de 2004; de 21 de febrero de 2005 al 20 de junio de 2006; y de 20 de marzo de 2008 al 19 de septiembre de 2008. Mantener que en estos supuestos de largos períodos de inactividad, intercalados por prestaciones de desempleo, debe presumirse la existencia de unidad de contrato, cuando de los hechos lo que puede deducirse es precisamente lo contrario, implicaría la imposición de una carga injustificada al empleador por utilizar reiteradas veces los servicios del mismo trabajador'.

3.Consideraciones del Tribunal.

A) Yerra la STSJ Galicia ahora recurrida cuando afirma que la doctrina del Tribunal Supremo conduce a que se rompa la unidad esencial del vínculo si median interrupciones superiores a tres meses, amparándose en la literalidad del transcrito pasaje de la STS 10 julio 2012. Un atento examen de la misma muestra lo siguiente:

Rechaza que debamos 'atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos'. Lejos de estar queriendo fijar un tope exacto, recuerda que se abandonó ese enfoque (por referencia a la doctrina que operaba sobre el plazo de veinte días hábiles).

Adopta su decisión a la vista de que 'en cuatro ocasiones, al menos, los períodos de cese alcanzaron más de los tres meses e incluso cinco y seis meses'. En modo alguno se afirma que una interrupción superior a tres meses, por sí sola y en todo caso, enerve la presunción de continuidad del vínculo. Lo que hace es enumerar las cuatro que ha habido.

La sentencia pone en relación la dimensión de las interrupciones existentes entre unos y otros contratos con el tiempo global analizado ('el periodo de seis años').

En suma: la STS de 2012 ni opta por un método matemático a la hora de apreciar la ruptura del vínculo, ni erige el módulo de tres meses como barrera universal, ni prescinde de la duración global del arco temporal examinado a la hora de ponderar todas las circunstancias.

B) Diversas sentencias de esta Sala, como las citadas 963/2016 de 8 de noviembre (rcud. 310/2015), 494/2017 de 7 junio (rec. 113/2015) y 501/2017 de 7 junio (rec. 1400/2016) han entendido que con una interrupción superior a tres meses es posible que siga existiendo una vinculación laboral recognoscible como tal, es decir, unitaria.

C) Para adoptar la decisión final, por tanto, ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos.

D) El caso ahora examinado exige contemplar lo acaecido durante un periodo que dura más de doce años (arranca en mayo de 2001 y persiste, al menos cuando se dicta la sentencia de 2013): durante el mismo han mediado varios contratos temporales, pero siempre para realizar las mismas tareas; ha existido una cesión ilegal; el único paréntesis se ha prolongado durante tres meses y medio.

De este modo se suma la existencia de anomalías en la contratación y en la identificación empresarial con la prestación de la misma actividad durante un 97% del tiempo transcurrido en el lapso de referencia. En esas condiciones, de acuerdo con el Informe del Ministerio Fiscal, consideramos que, tal y como la sentencia del Juzgado de lo Social entendiera, no cabe hablar de ruptura significativa en el hilo conductor de la prestación de servicios...'.

Así pues, no puede considerarse, como pretende la recurrente, que se rompe a unidad esencial del vínculo cuando entre uno y otro contrato de los suscritos, con respecto a los que existen errores de trascripción en cuanto a algunas fecha, no hay más que un periodo de interrupción de poco más de dos meses, en el primer caso, existe enlace temporal entre el segundo y el tercero y hay una interrupción temporal de menos de un mes entre el tercero y el cuarto, siendo este último de ellos de interinidad por vacante suscrito el 2 de octubre de 2006, que se ha prolongado hasta la celebración del juicio, sin que la falta de reclamación de la actora suponga renuncia de derechos.

TERCERO.-Resuelto lo anterior, no podemos entrar a analizar la validez del primero de ellos, de inserción, por carecer de datos al respecto, pero sí del segundo, pues caso de entender que en la suscripción del mismo concurre un fraude de ley, ya no es preciso entrar a analizar, en su caso, la validez del resto de los contratos temporales suscritos, y, en palabras de la misma sentencia del Tribunal Supremo antes mencionada, '...Así mismo hemos venido proclamando con reiteración 'que la contratación temporal en nuestro sistema es causal, es decir, si la temporalidad no trae su origen de alguna de las modalidades contractuales prevista en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997), la relación es indefinida. Para la validez de los contratos temporales no solamente es necesario que concurra la causa que los legitima, sino que ha de explicitarse en el propio contrato y, puesto que la temporalidad no se presume, si no se acredita su concurrencia, opera la presunción a favor de la contratación indefinida, pues así se deduce de lo dispuesto en los artículos 15.3 del Estatuto de los Trabajadores y 9.1 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre . Por esa razón los artículos 2, 3 y 4 del Real Decreto de referencia exigen que en el texto de los contratos escritos se expresen, con claridad y precisión, todos los datos aplicables que justifican la temporalidad, es decir, deben quedar suficientemente identificados la obra o el servicio, las circunstancias de la producción o el nombre del trabajador sustituido en el contrato de interinidad, y si bien la omisión de tales datos no es motivo de nulidad del contrato, la presunción de indefinidad de la relación opera con todas sus consecuencias, si no queda desvirtuada con la prueba que en contrario se practique' (FJ4º STS 5-5-2004, R. 4063/03 (RJ 2004, 4102))...'.

En el contrato suscrito entre las partes el 5 de septiembre de 2005, eventual por circunstancias de la producción, el genérico refuerzo por acumulación de tareas, sin concretar mínimamente en que pudieran consistir.

El artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores prevé la posibilidad de la contratación eventual por circunstancias de la producción, en su punto 1.b), señalando que 'Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos: b) Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa...'.

El Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, dictado en desarrollo del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 3 previene que: '1. El contrato eventual es el que se concierta para atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa.

Cuando el convenio colectivo que resulte de aplicación haya determinado las actividades en las que pueden contratarse trabajadores eventuales o haya fijado criterios generales relativos a la adecuada relación entre el número de contratos a realizar y la plantilla total de la empresa, se estará a lo establecido en el mismo para la utilización de esta modalidad contractual.

2. El contrato eventual por circunstancias de la producción tendrá el siguiente régimen jurídico:

a) El contrato deberá identificar con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifique y determinar la duración del mismo...'.

Por ello y ante la inconcreción de la causa, la Sala, en coincidencia con lo resuelto por el juez a quo, aprecia la concurrencia de fraude de ley en la contratación.

Repárese además y como argumento de refuerzo, de que, en el siguiente contrato, bajo la misma modalidad, se produce igualmente la misma inconcreción de la causa y que la actora, en todo momento y desde la inicial contratación ha realizado los mismos servicios y en el mismo puesto de trabajo, incluso baja la teórica vigencia del cuarto contrato de trabajo suscrito, con respecto a cuya validez el que el juez a quo ha realizado en su sentencia un análisis exhaustivo, que evita en todo caso su repetición.

Todo ello lleva a concluir, como acertadamente lo ha hecho el juez a quo y ya se ha indicado, que el contrato suscrito en fecha 5 de septiembre de 2005, lo era en fraude de ley, a tenor de lo dispuesto en los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil, debiendo considerarse al trabajador vinculado con la empresa con un contrato por tiempo indefinido desde entonces, si bien la antigüedad debe reconocérsele, puesto que, como se ha indicado, existe una unidad sustancial del vínculo, desde la suscripción del primero de los contratos, el 1 de julio de 2004.

Debe matizarse, como lo ha hecho el juez a quo, que, si bien, a tenor de lo dispuesto en el artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores, el contrato de trabajo debe considerarse indefinido, no puede serlo con condición de fijeza, sino de no fijo, pues si bien la declaración de fijeza de la relación laboral, como consecuencia del fraude cometido en la contratación aparentemente temporal, se puede aplicar con total extensión en el caso de relaciones laborales del sector privado, no puede hacerse cuando nos encontremos ante contrataciones temporales fraudulentas celebradas en el sector público, y ello porque en este caso para alcanzar la condición de fijeza es necesario que el personal haya superado un proceso selectivo, sometido a los principios de igualdad, mérito y capacidad tal como imponen los artículos 14, 23.2 y 103.3 de la Constitución Española, en relación con los artículos 9.2, 11, 55 y 70 del Estatuto Básico del Empleado Público.

Para evitar tal distorsión la jurisprudencia de los años noventa del siglo pasado creó la figura del indefinido no fijo, que si bien no coincide exactamente con el personal laboral por tiempo indefinido del que habla el artículo 8.2.c) del Estatuto Básico del Empleado Público (así nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2013, rec. 1380/2012 que esta categoría se introdujo en sede parlamentaria para dar cobertura a los profesores de religión que, por su normativa específica, están excluidos de los procesos de selección establecidos en el artículo 61 del Estatuto Básico del Empleado Público), han terminado siendo equiparados y a tal efecto podemos citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2017, rcud 1664/2015, dictada por Sala en Pleno, que recuerda la creación jurisprudencial del indefinido no fijo, pero que ya está recogida en el Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado en el Real Decreto 5/2015 de 30 de octubre, que diferencia al personal laboral, en función de la duración de su contrato, en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales.

En consecuencia, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.

CUARTO.-De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la parte recurrente vencida, que incluyen la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios del Letrado impugnante del mismo, debiendo tenerse en cuenta que la Administración, aunque exenta de las obligaciones de constituir depósito y de consignar el importe de la condena, tal y como establece el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no goza del beneficio de justicia gratuita, conforme al artículo 2 de la Ley 1/96 de 10 enero y artículo 13.3 de la Ley 52/97 de 27 de noviembre de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas, tal como ha declarado la jurisprudencia, interpretando el artículo 227.4 de la Ley de Procedimiento Laboral, de análoga redacción al respecto - Sentencias del Tribunal Supremo de 26-11-1993, 29-9-1994 y 2-3-2005 entre otras-.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. JOSÉ ANTONIO MENÉNDEZ FERNÁNDEZ-KELLY, en la representación que tiene acreditada del CONCELLO DE GONDOMAR, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Cinco de los de Vigo, en fecha dieciséis de abril de dos mil veintiuno, en autos seguidos a instancia de DÑA. Ofelia frente a la ENTIDAD RECURRENTE, sobre OTROS DERECHOS LABORALES, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, y todo ello con expresa imposición a la RECURRENTE de las costas del recurso, que incluyen la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios del Letrado impugnante del mismo

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.