Sentencia Social Nº 1695/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 277/2016 de 10 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8036112

AF

Recurso de Suplicación: 277/2016

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

En Barcelona a 11 de marzo de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1695/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por URALITA, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social nº 25 Barcelona de fecha 5 de junio de 2015 dictada en el procedimiento nº 787/2013 y siendo recurridos INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL y D. Hermenegildo . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 18 de julio de 2013 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de junio de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimo l'al.legació de prescripció de l'acció.

Desestimo la demanda presentada per URALITA S.A. contra l'Institut Nacional de la Seguretat Social, Tresoreria General de la Seguretat Social, i Hermenegildo , sobre responsabilitat empresarial per falta de mesures de seguretat i absolc als demandats de totes les peticions contingudes en la demanda. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primer. El co-demandat Don. Hermenegildo amb DNI núm. NUM000 , nascut el NUM001 .37, va prestar serveis per compte de l'empresa Rocalla S.A. des del dia 26.12.1966 fins al 14.07.1992, com Operari en el centre de treball situat a la Avda. Constitució núm. 77 de Castelldefels (Barcelona). El treballador va ser declarat en situació de incapacitat permanent total derivada de malaltia professional per resolució de l'INSS de 23.03.95 subssanada per resolució de 19.06.95 amb les lesions: 'Trastorno depresivo mayor crónico recidivant, asbestosis y emfisema pulmonar con alteración ventilatoria restrictiva obstructiva de caràcter muy severa' . En data 3.03.11 se li va reconeixer la incapacitat permanent en grau de Gran Invalidesa. Les malalties i lesions que presentava el treballador eren: 'Insuficiencia respiratòria crònica evolucionada, oxigenoterapia domiciliaria 16/hores dia. Asbestosis.'

Segon. L'empresa Rocalla S.A. es va fundar el 1928, es dedicava a la fabricació de productes de fibrociment i treballava amb amiant.

L'any 1982 va presentar suspensió de pagaments i va vendre les accions a Uralita S.A. que va passar a tenir el control de la societat, no obstant això va seguir fabricant els seus productes de forma independent de Uralita S.A. L'any 1994 va tancar la planta de fabricació de Rocalla de Castelldefels rescindint els contractes dels treballadors adscrits a la fábrica, mantenint la comercialització dels productes.

En data 21.07.93 es va constituir Uralita Productos y Servicios S.A. amb l'objecte social de fabricació, disseny, comercialització, importació, exportació muntatge instal lació de productes transformats o derivats del ciment, sistemes de construcció pera tota classe de tuberies elements aplicables a tot tipus de conduccions. El capital esta dividit entre la majoritaria Uralita S.A., Ura Riego S.A. i Uralita Internacional S.A. amb una acció cada una de les darreres societats.

En data 6.01.95 Rocalla S.A. canvia de denominació per la de Energia e Industrias Aragonesas S.A.. El febrer de 1995 aquesta empresa va vendre els actius de la seva divisió de construcció a Materiales y Productos Rocalla S.A., que es subrogà en els contractes de treball dels empleats de Rocalla S.A. que no havien quedat afectats pel tancament de la planta de fabricació.

En data 19.12.03 URALITA S.A. absorbeix en procés de fusió per absorció, a Energia e Industrias Aragonesas S.A.

En data 11.08.04 Uralita Productos y Servicios S.A. canvia de denominació per la de Fibrocemento NT S.A. es produeix també la fusió per absorció de les societats Materiales y Productos Rocalla S.A., Fibrocemento NT S.L. i Fibrocementos de Levante S.A. que es van dissoldre per absorció per Fibrocemento NT S.A. Els accionistes de Fibrocemento NT S.A. son Uralita S.A. amb el 99 % de les accions i Uralita Sisemas de Tuberias S.A. amb el 1% de les accions. Fibrocemento NT S.A. esta activa però no te CCC i esta en situació de baixa per no tenir treballadors; Uralita S.A. esta activa, en situació de alta com Activitats de la Societat Holding.

(acceptat per l'empresa en torn de réplica i informe de la Inspecció de Treball)

Tercer.- L'INSS va iniciar actuacions en data 6.03.12 en expedient de responsabilitat empresarial per manca de mesures de seguretat i a instancia seva la Inspecció de Treball i Seguretat Social va realitzar Actuacions (expedient núm. NUM002 ) amb de data 10.12.12, prèvia compareixença de empresa i treballador que van aportar documentació relativa al cas i prèvia consulta de la base informatica de dades de la Tresoreria General de la Seguretat Social i amb els antecedents que sobre l'empresa disposa el Centre de Seguretat i Salut Laboral de Barcelona.

L'informe consta en les actuacions i es té per reproduït. La Inspecció va constatar d'existència de omissió de mesures de seguretat amb incompliment de la normativa de prevenció de riscos laborals i la concurrència dels requisits de resultat lesiu, omissió de mesures de seguretat i relació de causalitat entre les lesions patides pel treballador i la infracció a la normativa vigent en materia de Seguretat i Salut Laboral, proposant a l'INSS la imposició a l'empresa Uralita S.A. com a successora de Rocalla S.A. la responsabilitat del recàrrec del 50 % en totes les prestacions econòmiques conseqüència de la malaltia professional del treballador Hermenegildo .

Quart.- L'Institut Nacional de la Seguretat Social va resoldre amb data 27.02.13, la declaració d'existència de responsabilitat per falta de mesures de seguretat en la malaltia professional patida pel treballador Hermenegildo i el recàrrec del 50 % en totes les prestacions derivades de la malaltia professional a càrrec exclusiu a l'empresa Uralita S.A. (Rocalla S.A.)

Cinquè.- Contra l'anterior resolució de l'INSS l'empresa va presentar eclamació prèvia, que va ser desestimada per resolució definitiva de 27.05.13, que esgota la via administrativa.

Sisè.- Per sentencia de 12.05.14 del Jutjat Social 18 de Barcelona (Procediment núm. 1144/12) es va condemnar a l'empresa URALITA S.A. com a successora de Rocalla S.A. a abonar al treballador una indemnització per danys i perjudicis derivats de la malaltia professional del treballador. L'empresa va recórrer en suplicació i el TSJ de Catalunya en sentencia de 29.01.15 , va estimar parcialment el recurs revocant la sentencia únicament en la quantia de la indemnització a l'actor fixant-la en 250.417.- euros i confirmant la resta de raonaments. No consta la fermesa.

Setè.- El Centre de Seguretat i Salut Laboral de Barcelona ha realitzat diversos informes sobre les condicions de treball a la fàbrica de Rocalla de Castelldefels on prestava serveis el treballador.

En el centre de treball on prestava serveis el treballador l'any 1974 les concentracions en fibres d'amiant per ml superaven els valors TLV (valors límit) de la época (5 fibres/ml) en els llocs de treball de mescla d'amiant i descàrrega de molins (7,79 fibres/ml i 9 fibres/ml). El Centre de Seguretat i Salutat Laboral (CCSSLB) va emetre informe l'any 1974 advertint de l'existencia de risc de asbestosis en els llocs de treball de mesclador de amiant de descarrega de molins i recomanant a l'empresa la practica de reconeixements mèdics preventius i semestrals a tots els operaris exposats als riscos.

L'any 1977 les medicions de fibres de amiant en els llocs de treball de càrrega i descàrrega de amiant en els molins i en la secció de polits de fibrociment van donar el següents valors: Les concentracions superaven els valors TLV de 5 fibres/ml en la descarrega de molins M1 i M2 (6,48 fibres/ml) i no se superaven en els altres llocs de càrrega de molins M1, M2 i M3 , descàrrega de molins M3 i M4 i pulit manual (amb una concentració de 3,35, 2,39 i 1,50 fibres/ml respectivament).

L'any 1979 segons informe del CCSSLB les proteccions personals de que disposaven els treballadors no eren homologades, no les utilitzaven tots els operaris sino solament a la secció de molins i a la secció 27 durant el buidat de la barreja del molí GRUBET. L'any 1979 es netejava la pols del terra amb escombra.

En l'actuació del CSSLB de l'any 1993 es detecta l'existencia d'un lloc de treball 'cilindrero de la máquina ISPRA' que supera el valor límit de 1 fibra/ml , que era el valor límit establert per la Ordre Ministerial de 31.10.1984, també s'observà gran acumulació de pòls i fibra d'amiant en la secció de la maquina BEL i sobretot a la zona del molí on es constata que la neteja es realitza amb escombres, malgrat existir a la zona un sistema de aspiració que no es d'extracció localitzada. S'observa també gran acumulació de pols a la secció de la máquina MAZZA que en aquells moments s'estava desmuntant. (informes del CCSSLB)

Vuitè.- L'empresa inicià els reconeixements mèdics específics de amiant l'any 1983, únicament per als treballadors de determinats llocs de treball ('molienda' i 'cilindreros') . L'any 1986 la Inspecció de Treball va requerir la realització de reconeixements mèdics específics a tots els treballadors que manipulessin amiant. A partir d'aquella data i fins a l'any 1990 , es van realitzar reconeixements mèdics específics, si bé falta en alguns treballadors l'estudi radiológic. No es complimentava correctament el Llibre Registre de la vigilància mèdica dels treballadors exposats a l'amiant.

Novè.- No hi ha constància que al treballador Hermenegildo se li efectuessin reconeixements mèdics.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora URALITA, S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, el codemandado Hermenegildo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Que contra la sentencia de instancia que desestimó la pretensión contenida en la demanda formulada por la empresa URALITA SA y relativa a revocar la imposición de un recargo del 50% sobre las prestaciones derivadas de enfermedad profesional, tras haber afirmado previamente que no se existía prescripción alguna, se alza la empresa formulando el presente recurso de suplicación por un único motivo, cual es el de la censura jurídica que autoriza la letra c) del art. 193 de la LRJS .

SEGUNDO.-Que el citado motivo de censura normativa se desarrolla en dos apartados, siendo el segundo de índole subsidiaria y sólo para el supuesto de no haber obtenido favorable acogida el primero de ellos.

Que entrando en conocimiento del primer apartado del motivo, el de carácter principal, la empresa recurrente reincide en denunciar la infracción del art. 43 de la LGSS , en la interpretación realizada por la instancia, siguiendo ciertamente algunas sentencias tanto de esta Sala, como del Tribunal Supremo, en especial una dictada en un supuesto de indemnización de daños y perjuicios y de fecha 17-2-2014 .

Que la cuestión ha sido objeto de distintas interpretaciones y no es pacífica, como lo muestra la muy reciente sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 18-12- 2015 que vuelve a la doctrina tradicional y que motivó la suscripción de un voto particular formulado por cinco Magistrados, ahora bien, lo cierto es que en dicha sentencia se dice ad pedem litterae lo siguiente:

'Cual se apuntó antes las sentencias comparadas son contradictorias en los términos requeridos por el artículo 219 de la L.J .S. para viabilidad del recurso que nos ocupa, por cuanto han resuelto de forma diferente la misma cuestión: el día inicial para el cómputo de la prescripción del derecho al recargo en supuestos de hecho y de derecho sustancialmente idénticos. Cierto que en el caso de la sentencia de contraste el trabajador desistió de una primera demanda, pero en este dato fáctico no se funda la sentencia que incluso rechaza la influencia del mismo en su decisión. Tampoco es relevante a estos fines el hecho de que en el caso de la sentencia recurrida se reconociera una gran invalidez por agravación, mientras que en el caso de la de contraste se reconoció una incapacidad permanente absoluta, porque esta diferencia no afecta al núcleo de la contradicción que es: determinar el día en que empieza a correr el plazo prescriptivo del derecho al recargo de prestaciones y la influencia que en el curso de la prescripción puedan tener las revisiones por agravación de las incapacidades permanentes ya reconocidas. Procede, por tanto, entrar a conocer del fondo del asunto y a unificar la disparidad doctrinal existente.

SEGUNDO.- 1. Doctrina jurisprudencial sobre la prescripción y el recargo.

La sentencia del Pleno de la Sala de 17 de julio de 2013 (Rcud. 1023/2012 ) se hace eco de la doctrina más relevante sobre la materia y de sus afirmaciones merecen destacarse, entre otras, las siguientes:

...'Las conclusiones a las que la doctrina jurisprudencial de esta Sala IV ha ido llegando respecto del efecto del transcurso del tiempo sobre la tramitación del expediente administrativo de imposición del recargo sostienen que el mismo está sometido al plazo de prescripción de cinco años, en virtud de los dispuesto en el art. 43.2 LGSS , y ello aun cuando hayamos negado que el recargo tenga una naturaleza estrictamente prestacional. Así hemos indicado que '... desde esta perspectiva de naturaleza mixta, en su faceta de indemnización adicional satisfecha en forma prestacional atípica [no cabe desplazamiento de responsabilidad de la empresa a la aseguradora], la imposición del recargo se halla sometida a las previsiones del art. 43.3 LGSS , precepto relativo al «reconocimiento de las prestaciones» y conforme al cual «en el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se trámite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza» ' ( STS 2 octubre 2008 -rcud. 1964/2007 -).'.

'Sobre como juega la prescripción del derecho al recargo se añade: 'El criterio general es que ' en orden a la interpretación de las normas sobre prescripción , que 'cualquier duda que al efecto pudiera suscitarse ... habría de resolverse precisamente en el sentido más favorable para el titular del derecho [los beneficiarios] y restrictivo de la prescripción , pues la doctrina jurisprudencial -tanto de esta Sala como de la Civil- ha venido reiterando que al ser la prescripción extintiva una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de seguridad jurídica y presunción de abandono del derecho objetivo, por tal razón debe ser objeto de tratamiento cautelar y aplicación restrictiva'(así lo recuerda la STS de 7 de julio de 2009 -rcud 2400/2008 - con cita de varias sentencias anteriores).'.

'2. En relación al arranque del plazo de prescripción ya en la STS/Pleno de 10 de diciembre de 1998 (rcud. 4078/1997 ) - reiterada en la STS de 12 de febrero de 1999 (rcud. 1494/1998 )- se ponía de relieve la complejidad del recargo y de las múltiples vías de reacción que nacen como consecuencia del daño sufrido por el accidente de trabajo en que interviene infracción de medidas y se decía que ' si el cuantum indemnizatorio ha de ser único, y por razón de los hechos su determinación la atribuye el legislador a distintos Ordenes jurisdiccionales, con carácter parcial en tesis del perjudicado que aspira a un cuantum superior, el cómputo del día inicial a los efectos prescriptivos, ante cada uno de ellos, ha de fijarse cuando esas respectivas pretensiones pudieron agitarse en los distintos procedimientos '. De ahí que esta Sala IV concluyera que ' el día inicial a los efectos prescriptivos no puede fijarse con carácter general, en el momento de ocurrir el evento que ocasionó la muerte o cuando se archivaron las diligencias penales, pues el plazo arranca de acuerdo con el art. 1969 del CC , en el día en que las acciones pudieron ejercitarse tendiendo en cuenta en cada supuesto las distintas vías jurisdiccionales que se utilizaron para lograr una indemnización global dirigida a resarcir el daño en su integridad '.'.

'Como recuerda la STS de 7 de julio de 2009 (rcud. 2400/2008 ) con cita de sentencias anteriores, ' el plazo de prescripción de cinco años se cuenta desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate o desde el momento en que la acción pudo ser ejercitada '.Poniendo de relieve también el criterio flexible seguido por la Sala IV. (SSTS/IV 9-febrero-2006 -rcud. 4100/2004 , con invocación del criterio sustentado en STS/IV 10- diciembre-1998 -rcud. 4078/1997 Sala General - y 12-febrero-2007 -rcud. 4491/2005 -) '.'.

2. Aplicación de la misma al caso del recurso. Existencia de prescripción .

La aplicación de la anterior doctrina al presente caso nos lleva a entender, conforme a ella y al artículo 1.969 del Código Civil , que el 'dies a quo' para la prescripción del derecho al recargo coincide con aquél en el que devino en firme la sentencia de 30 de julio de 1999 que declaró en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad profesional causada por asbestosis, al trabajador demandante, esto es cuando ese pronunciamiento fue confirmado por sentencia del T.S.J. de Cataluña de 14 de noviembre de 2000 , resolución que no fue impugnada. Por tanto, cuando por resolución de 6 de mayo de 2011, dictada en expediente de revisión por agravación, se declaró al trabajador en situación de gran invalidez por la misma contingencia de enfermedad profesional causada por asbestosis, ya hacía tiempo que había prescrito su derecho al recargo de la prestación por haber transcurrido en exceso el plazo de cinco años establecido al efecto por el artículo 43 de la L.G.S.S ., máxime cuando ese plazo siguió corriendo hasta la apertura del expediente sancionador por propuesta de la inspección de 8 de diciembre de 2011 que terminó por resolución de 29 de marzo de 2012 que impuso a la empresa el recargo del 50 por 100 que es objeto de impugnación en este recurso.

3. Efectos de la prescripción.

Si el derecho al recargo, cual se acaba de señalar y apunta el recurso, prescribió por el transcurso de cinco años a contar desde el 14 de noviembre de 2000, la cuestión planteada queda reducida a resolver si el derecho prescrito renace por hechos posteriores a su extinción por la prescripción , cual puede ser la revisión de la prestación reconocida con base en una agravación de la incapacidad permanente reconocida por la misma contingencia profesional. La respuesta debe ser negativa por las siguientes razones:

Primera. Porque los derechos a las prestaciones de seguridad social se regulan por las normas vigentes al tiempo del hecho causante, conforme a la transitoria primera de la L.G.S.S., normas que determinan los requisitos para el nacimiento del derecho y las causas de su extinción, hecho causante que en el presente caso coincide con la fecha de efectos de la incapacidad permanente total por enfermedad profesional reconocida el 30 de julio de 1999. Por tanto, al ser firme esa resolución empezó a correr el plazo de prescripción del derecho al recargo que se pudo ejercitar a partir de esa firmeza, plazo que se agotó sin que ningún hecho interrumpiera su curso y ampliara su duración.

Segunda. Porque el derecho ya fenecido no puede renacer, salvo disposición legal expresa que en el presente caso no existe. En efecto, el artículo 43-1 de la L.G.S.S ., tras establecer el plazo de prescripción de cinco años, se limita a regular la variación posterior del contenido económico de las prestaciones ya reconocidas con ocasión de la revisión de las mismas, pero sólo contempla el caso de las prestaciones reconocidas que se revisan y lo hace, precisamente, para limitar la retroactividad de la revisión. Por ello, como el recargo es una prestación diferente a la de incapacidad permanente reconocida no se ve afectado por esta disposición, dado que no fue reconocido antes de la revisión. Además, una interpretación lógico-sistemática de los artículos 38-1-c , 136 , 137 y 143-2 de la L.G.S.S . nos muestra que la prestación de invalidez permanente es única, aunque tenga diversos grados que se fijan en atención a la mayor o menor disminución de la capacidad funcional que comportan, razón por la que la revisión por agravación no supone el reconocimiento de una nueva prestación, sino el de un diferente grado de incapacidad permanente y la adaptación de la cuantía de la pensión a ese nuevo grado de incapacidad, cual evidencia, igualmente, el tenor literal del art. 43-1 de la Ley citada .

Tercera. Porque nuestra doctrina ( SS.TS. de 10 de diciembre de 1998 (R. 4078/97 ), del Pleno , 12 de febrero de 1999 (R. 1494/98 ), 22 de marzo de 2002 (R. 4100/2004 ) entre otras) se funda en esta materia en los principios de unicidad del daño derivado de una misma contingencia profesional, así como de sus consecuencia jurídicas con una visión global y armónica de todo nuestro ordenamiento jurídico y no sólo de una de sus disciplinas, pues la tutela judicial efectiva de todos los afectados por ella, cualquiera que sea su posición así lo requiere, pues el recargo es único y se impone por la falta de medidas de seguridad que dió lugar a la contingencia profesional objeto de protección en su momento, sin que quepa el reconocimiento de sucesivos recargos, al ser contrario a la seguridad jurídica que se puedan generar nuevos debates sobre su procedencia y cuantía. En tal sentido, conviene añadir que el carácter híbrido del recargo no puede llevar a soluciones que en la práctica favorezcan su imprescriptibilidad, máxime cuando esta Sala viene señalando reiteradamente que, como prestación, esta sujeto al plazo prescriptivo de cinco años, plazo más ventajoso que el de un año que sería aplicable si se estimara que tiene naturaleza indemnizatoria.

Cuarta. Porque esta solución la impone el principio de seguridad jurídica que establece el artículo 9-3 de la Constitución , norma de la que se deriva que la inactividad del titular de un derecho crea la apariencia de inexistencia del mismo, situación que de prolongarse en el tiempo acaba produciendo su extinción, sin que pueda revivir transcurridos los plazos que marca la ley por imponerlo la seguridad jurídica, ni en favor de quien lo dejó prescribir, ni en el de los que traen causa de él. Además, ello lo abona el principio de que debe rechazarse toda interpretación que conduzca al absurdo y absurdo es aceptar que todos los derechos prescriben, al igual que los delitos, para a renglón seguido aceptar que el delito de homicidio prescribe, pero no el recargo por falta de medidas de seguridad que sería imprescriptible, dada su doble naturaleza de sanción y prestación indemnizatoria.

Quinta. Porque otra solución sería contraria al principio de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución del que deriva el derecho a defenderse, derecho difícilmente ejercitable si, pasados más de diez o veinte años, se obligase al patrono a probar que respetó las normas de seguridad entonces existentes, pues no se debe olvidar que, como no juega la presunción de inocencia por tratarse de una relación contractual, es la empresa quien debe probar que obró con la diligencia debida y adoptó todas las normas de seguridad necesarias, prueba cada vez más complicada con el paso del tiempo, porque, conforme pasan los años, aparte no ser obligatorio conservar cierta documentación, cambian los métodos de trabajo, se mejoran las máquinas y demás medios de producción, así como los conocimientos técnicos en materia de prevención de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. La imprescriptibilidad del derecho al recargo a la que aboca la doctrina de la sentencia recurrida dejaría indefenso al empresario por no conservar pruebas acreditativas de los medios de prevención tomados años antes y por ser juzgado con los conocimientos sobre medidas de prevención que antes no existían.

Esta Sala conoce que en sus sentencias de 9 de febrero de 2006 (Rcud. 4100/2004 y de 12 de febrero de 2007 (Rcud. 4491/2005 ), aunque se cita y aplica la jurisprudencia que antes se reflejó, se acaba diciendo que el 'dies a quo' para el cómputo de la prescripción empieza 'a contar desde la fecha en que finaliza el último expediente incoado ante la Seguridad Social en reclamación de prestaciones' o en la fecha 'en que finalizó por resolución firme el último expediente incoado ante la Seguridad Social en reclamación de prestaciones'. Pero estas afirmaciones no se pueden sacar de su contexto y llevar, cual sostiene la sentencia recurrida, a una solución diferente a la aquí sustentada. En efecto, aparte lo dicho antes sobre que la prestación por incapacidad permanente es única, aunque tenga distintos grados, resulta que una lectura detenida de esas sentencias nos muestra que esas frases aisladas no responden a lo que realmente se pretende decir en esas sentencias: que la prescripción empieza a correr cuando se dicta resolución firme reconociendo una prestación. En efecto, en la primera de las sentencias citadas, cuya doctrina hace suya la segunda, se dice con cita de otras sentencias de la Sala que: que el 'dies a quo' para el curso de la prescripción debe coincidir con aquél en el que se supo con certeza cuales eran las dolencias y secuelas del trabajador, así como que ese criterio fue acogido porque 'el derecho ha de ser interpretado con una visión global, con un todo armónico sin limitarlo o encuadrarlo en las distintas ramas jurídicas en que se diferencia sin perjuicio de respetar sus presupuestos y la razón de ser de cada una de ellas, pero teniendo presentes las soluciones que ofrecieran las restantes, ya que esas distintas ramas y las distintas órdenes jurisdiccionales no pueden ser concebidas como comportamientos estancos independientes entre sí, pues a través de todas ellas se hace realidad la tutela efectiva.' .Y, seguidamente, añade que 'el día inicial a efectos prescriptivos no puede fijarse con carácter general en el momento de ocurrir el evento que ocasionó la muerte o cuando se archivaron las diligencias penales, pues el plazo arranca, de acuerdo con el artículo 1969 del Código Civil , en el día en que las acciones pudieran ejercitarse, teniendo en cuenta en cada supuesto las distintas vías jurisdiccionales que se utilizaron para lograr una indemnización global dirigida a resarcir el daño en su integridad.'y que la doctrina de la Sala sobre la unicidad del daño y del accidente y la interpretación global del derecho sin limitarlo en las distintas ramas jurídicas hace que sea 'menos razonable sería dividir, dentro de la misma disciplina, las consecuencias de un solo hecho, que se proyectan en una sola decisión sancionadora, resolviendo acerca del recargo a medida que se van reconociendo diferentes consecuencias dañosas para el afectado' ( S.TS. 9 febrero de 2006 ). De estos términos cabe inferir que la decisión sancionadora es única y que no es razonable resolver acerca del recargo a medida que se van reconociendo diferentes consecuencias dañosas.

Además, los supuestos contemplados por las sentencias antes citadas son diferentes al presente. La primera de las sentencias el de un recargo de las prestaciones de una incapacidad temporal que acabó con una declaración de gran invalidez antes de transcurrir dos años de la baja y habiéndose pedido el recargo de las prestaciones nuestra sentencia las da y deja sin efecto la sentencia de suplicación en cuanto denegó el recargo del subsidio por incapacidad temporal, al entender que el 'dies a quo' era el del accidente. La segunda de las sentencias citadas contempla el caso de un trabajador que fue declarado en situación de incapacidad permanente total por accidente laboral y que pidió el recargo de las prestaciones que le fue denegado en vía administrativa y en la instancia por haber prescrito la acción, al haber transcurrido cinco años desde la fecha del accidente, pronunciamiento que dejó sin efecto la sentencia de suplicación, al entender que la prescripción se computaba desde el día en que se dictó la resolución administrativa firme. Como puede observarse los supuestos contemplados por las sentencias de esta Sala que se citan son diferentes al que nos ocupa en este caso, posterior revisión de la incapacidad permanente antes reconocida, y dan una solución conforme con la doctrina aquí sentada. Las frases aisladas que se han entrecomillado pudieran interpretarse de otra forma si se sacan de su contexto, pero en ese caso serían constitutivas todo lo más de un 'obiter dicta', por cuanto para resolver el caso examinado en ellas no hacía falta generalizar la solución a supuestos diferentes, sin mayor explicación. Al tratarse de un 'obiter dicta' no nos encontramos con una doctrina que la Sala deba respetar, máxime cuando a este 'obiter dicta' se opone otro contenido en nuestra sentencia de 17 de marzo de 2015 (Rcud. 990/2014 ), donde se dice, a efectos del cómputo de la prescripción, que el derecho al recargo surge desde que se reconoce la incapacidad permanente, dado su carácter ancilar de la prestación.

4. Corolario

Se considera doctrina, como ha informado el Ministerio Fiscal, la de que el 'dies a quo' para la prescripción del recargo coincide con aquél en el que por primera vez recae resolución judicial o administrativa firme reconociendo la existencia de una contingencia profesional como causante de una prestación permanente. Reconocido el derecho al recargo, las prestaciones que se reconozcan en el futuro por la misma contingencia llevarán anudado el derecho al mismo.'

TERCERO.-Que sentado lo antecedente, es obvio que la Sala debe seguirla y consecuentemente estimar este primer y principal apartado del motivo de censura jurídica, pues en el caso de autos, al actor se le reconoció una situación de invalidez permanente y total derivada de enfermedad profesional por Resolución del INSS de fecha 23-3-95 subsanada por la de 19-6-95 por padecer precisamente asberstosis y enfisema pulmonar con alteración ventilatoria restrictiva obstructiva de carácter muy severo y que no fue hasta 3-3-11 cuando se le reconoció la gran invalidez por agravación de las dolencias que dieron lugar a la primitiva declaración.

Así pues, transcurrido en mucho el plazo de prescripción de los cinco años a los que se refiere el art. 43 de la LGSS , debe estimarse este motivo del recurso.

Que su estimación hace innecesario el examen del segundo apartado, que como ya se ha señalado ut supra, no está formulado sino con carácter subsidiario.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa URALITA SA contra la sentencia de fecha 5 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de los de Barcelona , dimanante de autos 787/13 seguidos a instancia de la recurrente contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Hermenegildo y en consecuencia debemos absolver y absolvemos a la recurrente por estar prescrita la acción de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad.

Devuélvanse los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir, una vez sea firme esta resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.