Sentencia SOCIAL Nº 1696/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 334/2018 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 334/2018 -B Sent. Núm. 1696/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
Presidenta de la Sala.
ILMO. SR. D. EMILIO PALOMO BALDA
ILMO. SR. D. FRANCISCO DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a 26 de junio de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1696/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Apolonio contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 1 de los de Sevilla, autos nº 1072/2016; ha sido Ponente el Ilmo. Magistrado Sr. D. EMILIO PALOMO
BALDA.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Apolonio contra ABENGOA SOLAR NEW TECHNOLOGIES, SA, sobre contrato de trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 31/07/2017 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I.- Don Apolonio , mayor de edad, con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios en la empresa 'Abengoa Solar New Technologies S.A.', con CIF A91492116, desde el 17 de septiembre de 2008. Su categoría profesional es la de licenciado, a jornada completa y con carácter, en un primer momento temporal por obra o servicio, transformado con fecha de 1 de diciembre de 2009 en indefinido. El convenio colectivo de aplicación es el del sector de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos, publicado por el BOE de 25 de octubre de 2014. Con anterioridad prestó servicios para la entidad 'Abengoa Solar España S.A.', entre el 17 de septiembre de 2007 y el 16 de septiembre de 2008 (documentos 2 y 4 del ramo de prueba de la entidad demandada). Don Apolonio , a la fecha de la presentación de la demanda, formaba parte del Comité de Empresa de la entidad demandada.

II.- El salario bruto del actor, durante el año 2016, ascendió a un total de 36450,36 euros. El salario mensual bruto de la actora era de 3037,53 euros, que se desglosa los siguientes conceptos: salario base 1981,60 euros, parte proporcional de pagas extras 340,25 euros, plus especial de no competencia, 666,67 euros; y plus de transporte 41,52 euros.

III.- En fecha de 20 de septiembre de 2016 se presentó papeleta de conciliación ante el C.M.A.C. de Sevilla. El acto de conciliación se celebró en fecha de 3 de noviembre de 2016, con el resultado de intentado sin efecto. En fecha de 9 de noviembre de 2016, se presentó la demanda que dio lugar al presente procedimiento.'

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que ha sido impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO.-I.- La controversia que se dirime en el presente proceso versa sobre la conformidad a derecho de la práctica que lleva a cabo la mercantil demandada de absorber y compensar las mayores cantidades abonadas al actor en concepto de salario base, plus especial de no competencia y plus de transporte, hasta completar un salario anual de 36.450,36 euros, con las correspondientes a los pluses de antigüedad y convenio previstos en el XVII convenio colectivo sectorial aplicable de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos (BOE 25-10-13).

II.- La sentencia de instancia ha dado una respuesta afirmativa a dicha cuestión no obstante la naturaleza heterogénea de los conceptos confrontados con base en lo dispuesto en el art. 7.1 de la norma paccionada rectora de la relación, según el cual ' ' Todas las condiciones económicas que se establecen en el presente Convenio, sean o no de naturaleza salarial, son compensables en su conjunto y cómputo anual con las mejoras de cualquier tipo que vinieran anteriormente satisfaciendo las empresas, bien sea por imperativo legal, Convenio colectivo, laudo, contrato individual, uso o costumbre, concesión voluntaria de las empresas o por cualesquiera otras causas'.



SEGUNDO.-I.- En el único motivo de suplicación que ha formulado al amparo del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sin citar el apartado del precepto al que se acoge aunque cabe entender que es el c) el invocado, la representación letrada del trabajador sostiene, sin especificar tampoco el precepto o doctrina jurisprudencial que considera infringidos, la improcedencia de compensar la suma devengada por el plus de no competencia - que no aparece contemplado en el convenio sectorial -, dada su singular función, constituyendo a su juicio una mejora adquirida a título personal que la demandada está obligada a respetar a tenor de lo dispuesto en el art. 8 de dicha norma , no siendo un concepto compensable de los aludidos en el art. 7.

II.- Así expuesto el núcleo de la argumentación en la que descansa el recurso del actor dos consideraciones previas son necesarias.

La primera de ellas radica en que aún cuando en el suplico de su recurso mantiene como pretensión principal la deducida en la instancia, en el cuerpo del mismo: 1º) reconoce expresamente que el convenio colectivo permite compensar las condiciones económicas que establece con las mejoras que de las mismas estuviera satisfaciendo la empresa, cualquiera que fuera su origen, y en concreto el salario base; 2º) señala que la 'ratio decidendi' del caso viene dada por el plus de no competencia y limita sus razonamientos a dicho concepto; 3º) no cuestiona la licitud de la compensación en lo que respecta a las mayores cantidades lucradas por plus de transporte.

Lo anterior implica que atendiendo al principio dispositivo y al obligado respeto al deber de congruencia hayamos de circunscribir el enjuiciamiento a la adecuación a Derecho de las compensación del plus de no competencia.

En segundo lugar es preciso poner de relieve que el recurrente expresa su discrepancia con la antigüedad de 17 de septiembre de 2008 reconocida en la instancia y alega que deben computarse los doce meses previos trabajados sin solución de continuidad para otra empresa del grupo Abengoa, pero sin señalar norma o doctrina alguna como vulnerada y en base a una serie de consideraciones carentes de sustento en el relato fáctico de la sentencia impugnada relacionadas con el procedimiento de despido colectivo tramitado por la empresa en apoyo de las cuales solicita la incorporación a la pieza separada del acta de acuerdo suscrita el 21 marzo de 2017 entre la representación de la empresa y la de los trabajadores en el marco del citado expediente, petición que no merece favorable acogida pues el actor pudo aportar ese documento en el acto de juicio celebrado el 15 de mayo de 2017, lo que no hizo, no siendo el art. 233 de la Ley Reguladora , que ni siquiera invoca, cauce hábil para subsanar esa omisión.

A mayor abundamiento, el hecho de que en un concreto contexto negociador, a los solos efectos de determinar el tiempo de servicios computable para el cálculo de la indemnización (no del salario regulador), y respecto de un específico colectivo - el de los trabajadores afectados -, la demandada aceptase establecer como antigüedad la del primer contrato en cualquiera de las sociedades del 'grupo mercantil Abengoa', no desvirtúa el razonamiento de la resolución impugnada sobre la inexistencia de título jurídico idóneo para computar a efectos de calcular la cuantía del plus de antigüedad el periodo trabajado previamente para Abengoa Solar España, S.A., al no acreditarse que formase un grupo de empresas a efectos laborales con la demandada y no mediar pacto alguno de subrogación.

Consiguientemente, para la resolución del asunto debemos partir de que en el período al que se contrae la demanda el actor tenía derecho a percibir dos trienios y que por ende el salario anual al que era acreedor conforme a lo previsto en el convenio colectivo estatal era el fijado en sentencia de 28.089,80 euros, resultante de sumar el salario base de 23.618,28 euros, el plus de convenio de 2.109,69 euros y el complemento de antigüedad de 2.361,83 euros.



TERCERO.- I.- La conclusión que se extrae de las dos puntualizaciones anteriores, puestas en conexión con el dato del salario devengado efectivamente por el actor, recogido en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia, es que aún en el supuesto de que la Sala acogiese la tesis defendida por el trabajador en su recurso no tendría derecho a percibir diferencia alguna.

En efecto, si de la retribución anual efectivamente allegada de 36.450,36 euros se detraen los 8.000,04 euros correspondientes al plus especial de no competencia, resulta un total de 28.450,32 euros, cantidad que excede del salario anual fijado en convenio de 28.089,80 euros.

II.- Dado que el actor no tiene derecho a percibir cantidad alguna por el período litigioso en concepto de diferencias por los pluses de convenio y antigüedad regulados en el convenio colectivo sectorial al ser superior el salario efectivamente percibido, aún deducido el plus especial de no competencia, al que le correspondería devengar a tenor de la norma paccionada, carece de interés pronunciarse sobre si dichos pluses resultan o no compensables con el referido concepto retributivo, lo que no podría alterar el fallo desestimatorio de la demanda de reclamación de cantidad, de forma que la postura que al respecto pudiera tomar la Sala constituiría un mero 'obiter dicta' y no la 'ratio decidendi' para confirmar el fallo de instancia que en todo caso procedería ratificar.

En definitiva, cualquiera que pudiera ser la suerte del alegato del recurrente, procedería rechazar el recurso con arreglo al efecto útil de la suplicación que obliga a desestimar el único motivo de impugnación de la sentencia de instancia cuando su éxito hipotético no pueda afectar a la solución final y el propio planteamiento del recurso impida la revisión de la decisión adoptada en casación para la unificación de doctrina.

En esta tesitura la Sala considera no sólo innecesario especular, a modo de 'obiter dicta', sobre cuál sería la solución de fondo atendiendo a la naturaleza y función del concepto en cuestión y a lo estipulado en la norma pactada de aplicación, sino improcedente porque las partes no podrían combatir eficazmente en casación para la unificación de doctrina a título cautelar la decisión de este órgano lo que aconseja abstenerse de hacerlo aunque tal pronunciamiento tuviese dudosos efectos de cosa juzgada.

Debe, por todo ello, ser desestimado el motivo a examen y con él el recurso.



CUARTO.- Dado lo establecido por art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción no procede imponer al trabajador las costas causadas al gozar del beneficio legal de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Apolonio contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Sevilla en los autos nº 1072/2016, seguidos a su instancia frente a Abengoa Solar New Technologies S.A.

en Reclamación de cantidad y en su consecuencia confirmamos la resolución judicial impugnada.

No procede imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.