Sentencia Social Nº 1697/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2612/2008 de 26 de Mayo de 2009

Encabezamiento

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R. C.sent.nº 2.612/08

Recurso contra Sentencia núm. 2.612 de 2.008

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma Sra. Dª Maria Montes Cebrian

En Valencia, a veintiséis de mayo de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1.697 de 2.009

En el Recurso de Suplicación núm. 2612/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de abril de 2.008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Valencia, en los autos núm. 720/07, seguidos sobre CANTIDAD, a instancia de D. Romeo y D. Saturnino , representados por el letrado D.Isidro Monteagudo, contra PREINDUSTRIALIZADOS PRETENSADOS DE LEVANTE, S.A., representado por la letrada Dª Vanesa Orive, y en los que es recurrente el demandado, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Maria Montes Cebrian.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 29 de abril de 2.008 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Estimando la demanda que da origen a estas actuaciones, debo condenar y condeno a la empresa demandada PREINDUTRIALIZADOS PRETENSADOS DE LEVANTE,S.A. a que por los conceptos expresados en la demanda abone a D. Romeo el importe de 1.168,87 euros y a D. Saturnino el de 1.760,95 euros, debiendo incrementarse dichas cuantías en el interés por demora del 10 por cien anual".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Los actores que se dirán vienen prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada, dedicada a la actividad de derivados del cemento , con la categoría profesional, antigüedad y salario diario, con inclusión del prorrateo de gratificaciones extraordinarias, que para cada uno de ellos seguidamente se indican: D. Romeo : especialista de oficio (nivel VII), 6-3-2001 y 42 ,32 ?. D. Saturnino : especialista 2ª (nivel XI), 13-2-2006 y 36 ,37 ?. SEGUNDO.- D. Romeo presta sus servicios en el puesto de trabajo denominado "Nave 3. Pilares", en el que existe un nivel de ruido superior a 85,00 dBA y D. Saturnino en el puesto de trabajo sito en "Nave 2", en la que existe un nivel de ruido Superior a los 80 dBA. TERCERO.- En los periodos que se indican, los actores han realizado las jornadas efectivas de trabajo que para cada uno de ellos se señalan:

D. Romeo

D. Saturnino

1-7-2006 al 31-12-2006

97,69 jornadas

103 jornadas

1-1-2007 al 31-12-2007

106,5 jornadas

221 ,56 jornadas

CUARTO.- En los años 2006 y 2007 el salario base diario, respectivamente, de D. Romeo ascendió a 28,21 ? y a 28,88 ?, y el de D. Saturnino a 26,35 ? y a 27 ,49 ?. QUINTO.- D. Romeo viene percibiendo un denominado "complemento personal" cuyo importe mensual asciende a 132,07 ?, y D. Saturnino viene percibiendo un denominado "complemento absorbible" cuyo importe mensual asciende a 18,57 ?. SEXTO.- Se intentó la conciliación administrativa previa".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, el cual fue impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación letrada de la empresa Preindustrializados Pretensados de Levante S.A., se formula recurso de suplicación contra la Resolución de instancia que acogió en su integridad la demanda formulada, en el que, en un primer motivo, encajado en lo instituido en el art.191 b) de la norma adjetiva laboral, solicita la modificación del hecho probado segundo de la sentencia, proponiendo en su lugar texto alternativo tendente a especificar que el nivel de ruido allí reseñado es sin protectores auditivos ya que con ellos el nivel desciende por debajo de los 80 decibélios. El motivo no podrá tener favorable acogida pues viene avalado por los mismos documentos números 42 y 43 de los aportados por la parte actora que han servido para fijar el contenido del ordinal impugnado, tal y como figura en el fundamento de Derecho segundo de la Sentencia. Además , la propia Resolución también alude a prueba testifical para extraer el contenido de dicho ordinal, lo que permitiría deducir que en el proceso valorativo no solo se tuvo en consideración una concreta prueba documental sino otras de contenido diverso a aquella. En cualquier caso la modificación interesada carecería de trascendencia pues lo relevante para la actual controversia no resulta ser el uso de protectores auditivos por parte de los trabajadores que lógicamente pueden hacer disminuir la percepción sensitiva de sonoridad sino que la exposición a ruido queda delimitada por el nivel existente en el concreto puesto de trabajo , al margen y con independencia de la obligación empresarial de proporcionar medios que reduzcan dicha exposición.

SEGUNDO.- En el campo de las infracciones normativas o de la jurisprudencia, con amparo en lo dispuesto en el art.191 c) de la Ley de procedimiento laboral , se denuncia a lo largo del extenso escrito de recurso, a través de siete apartados, los preceptos siguientes: En los dos primeros se aduce la vulneración del art.45.1 del Convenio Colectivo Autonómico de la comunidad Valenciana, de Derivados del Cemento, jurisprudencia y doctrina judicial sobre la necesidad de valorar las funciones concretas del trabajador en virtud de los términos expuestos en el Convenio, así como la excepcionalidad del complemento de penosidad postulado.

Antes que nada conviene precisar que esta misma Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión ahora suscitada , en la que asismismo y por idéntica empresa se planteaban iguales motivos jurídicos. Nos referimos a las Sentencias resolutorias de recursos de suplicación núm. 169/2007 y 3218/2007 .

El precepto señalado como infringido establece que "A los trabajadores que tengan que realizar labores que resulten excepcionalmente penosas, tóxicas o peligrosas, deberá abonárseles un incremento del 20 % sobre su salario base, Si éstas funciones se efectúan durante la mitad de la jornada o en menos tiempo , el incremento será del 15 % aplicado al tiempo realmente trabajado". Como ya dijimos en el último de los recursos aludidos: El primero de dichos motivos, que pretende el rechazo a la aplicación del incremento del 20% al presente supuesto como complemento de penosidad , entiende que la aplicación de tal complemento tiene carácter excepcional, y que no se desprende su aplicación al caso concreto, ni de la literalidad del convenio ni por razones de índole lógica , sistemática o contextual. Sin embargo, ya en el Real Decreto 1316/1989 , de 27 de octubre, que como indica su preámbulo, tiene como objeto fundamental trasponer al derecho español la Directiva 86/188/CEE , se establecen una serie de medidas dirigidas a reducir la exposición al ruido durante el trabajo, para disminuir los riesgos para la salud de los trabajadores , particularmente para la audición (art.1º ) derivados de tal exposición; riesgos estos que se presentan en un gran número de centros de trabajo, indicándose en su art.4.1 : "La evaluación de la exposición de los trabajadores al ruido se realizará en base a la medición del mismo. Las mediciones del ruido deberán ser representativas de las condiciones de exposición al mismo y deberán permitir la determinación del nivel diario equivalente y del nivel de Pico. Con tal finalidad la medición del ruido se efectuará de acuerdo con los criterios establecidos en los anexos 2 y 3 de esta norma. Cuando las características de un puesto de trabajo impliquen una variación significativa de la exposición al ruido entre una jornada de trabajo y otra, el Empresario podrá utilizar para la evaluación de dicha exposición el nivel semanal equivalente , en lugar del nivel diario equivalente, siempre que comunique tal hecho a la autoridad laboral, a efectos de que ésta pueda comprobar que se dan las circunstancias motivadoras de la utilización de este sistema". Por ello, si consta que el nivel de ruído que soportan los puestos de trabajo de los actores es superior a los 80 decibelios, de acuerdo precisamente con el Real Decreto 1316/1989, de 27 de octubre, y lo declarado por el Tribunal Supremo en Sentencia de 6 de octubre de 1995, cuya doctrina se reitera en las Sentencias de 19 de enero y 12 de febrero de 1996, el nivel de ruidos de 80 decibelios tiene un especial significado de riesgo , a partir del que se imponen, con carácter progresivo, una serie de medidas protectoras. El hecho de que la Directiva de 86/88 de la CEE, sitúe entre 85 y 90 decibelios la exigencia de medidas protectoras no es óbice al necesario cumplimiento de lo establecido en la propia normativa española. Es por ello que se estima forzoso concluir que la penosidad en el trabajo, por lo que a nivel de ruidos se refiere, se genera a partir de los 80 decibelios , que es precisamente lo que ha resultado acreditado en el caso concreto, según consta en el hecho probado segundo de la Sentencia. La aplicación de las previsiones de la propia negociación colectiva que fija el porcentaje a satisfacer en el 20% del salario base, constituye una concreción que permite cuantificar la satisfacción económica , sin que de otro lado la situación de los demandantes en el marco de la prestación laboral se haya efectuado de forma ocasional con dicho nivel de ruido, ni mucho menos con la reducción de jornada que marca el precepto, por lo que la aplicación de su contenido por la Sentencia de instancia fue perfectamente realizada , lo que comporta la desestimación de los motivos de recurso.

TERCERO.- El siguiente apartado del escrito de recurso denuncia la infracción por vulneración del art. 5,6, 14 , 15 y 17 de la Ley 31/19995, de 8 de octubre, sobre Prevención de Riesgos Laborales .

Como quiera que en ningún caso se está imputando a la empresa responsabilidad derivada de infracción alguna de riesgos laborales ni vulneración de materia preventiva o salud en el trabajo sino que la pretensión ejercitada tiene su apoyo en el Derecho al devengo del complemento de penosidad por ruido expresamente previsto en la norma convencional que regula la relación entre partes es por lo que difícilmente pudo la resolución recurrida vulnerar los indicados preceptos que por lo expuestos no resultaban aplicables.

El motivo quinto denuncia la infracción por vulneración del art.3.2 de la Directiva 2003/10 / CE, de 6 de febrero de 2003 en relación con el art.5.2 del R.D. 286/2006, de 10 de marzo . Se argumenta que para la aplicación del valor o límite de exposición a ruido debió tenerse en cuenta la atenuación que procuran los protectores auditivos.

Es cierto que la nueva Directiva ha venido a derogar la anterior 86/188 /CE, dando lugar en nuestro estado al Real Decreto 286/2006, de 10 de marzo, derogando así al Real Decreto 1316/1989 . Ahora bien, el mismo , como la normativa comunitaria citada, en ningún caso , mitigan ni reducen la protección dispensada en las normas anteriores. El referido Real Decreto que contempla la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición al ruido señala en su art. 5 cuales son los valores límite de exposición y valores de exposición que dan lugar a una acción, indicándose que a los efectos de este Real decreto, los valores referidos a los niveles de exposición diaria y a los niveles de pico, se fijan en:

a) Valores límite de exposición: LAeq,d = 87 dB(A) y Lpico= 140 dB (C), respectivamente;

b) Valores Superiores de exposición que dan lugar a una acción: LAeq ,d = 85 dB(A) y Lpico = 137 dB (C), respectivamente;

c) Valores inferiores de exposición que dan lugar a una acción: LAeq,d = 80 dB(A) y Lpico = 135 dB (C), respectivamente.

Señala el precepto que al aplicar los valores límite de exposición , en la determinación de la exposición real del trabajador al ruido, se tendrá en cuenta la atenuación que procuran los protectores auditivos individuales utilizados por los trabajadores. Para los valores de exposición que dan lugar a una acción no se tendrán en cuenta los efectos producidos por dichos protectores.

Es decir, la vigente normativa acude para determinar el valor de exposición al ruido al alcanzado sin el uso de protector, por lo que seguiría siendo trasladable el mismo criterio jurisprudencial que contenía la Sentencia del Tribunal Supremo de 6/11/1995 cuando señalaba que . ...."en nuestro sistema normativo la penosidad en el trabajo, en relación con el ruido, se produce a partir de los ochenta decibelios, nivel con el que ha de producirse ya, con carácter obligatorio, la adopción de determinadas medidas de protección por las empresas. Como dijo la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 28 diciembre 1990 ( R.J. 19909657 ) , en supuesto de pretendida y estimada excepcional penosidad , la entrada en vigor del Real Decreto 1316/1989 «no supone que el límite de decibelios se haya aumentado, como se deduce de la consideración de los artículos 4.2, 5 y 10.1 del mismo, en cuanto que las medidas protectoras resultan obligatorias a partir de los 80». Por último, no es óbice a la expresada conclusión el hecho de que las empresas tengan a disposición de los trabajadores, dispositivos protectores de los oídos, como dice la Sentencia recurrida. Y es que tales dispositivos responden a sistemas de protección personal del trabajador, amortiguando el ruido, pero no afectan al sistema establecido de trabajo ni a la naturaleza y condiciones objetivas de éste. Por ello , sin perjuicio de que la disponibilidad de tales protectores auditivos pueda hacer patente el cumplimiento de la normativa vigente por la empresa, ello no impide la calificación de penosa que haya de corresponder objetivamente a la actividad laboral".

CUARTO.- El apartado siguiente del escrito de recurso denuncia la infracción por vulneración del art.56 en relación con el 45.2 del Convenio aplicable y jurisprudencia contenida en el cuerpo del motivo en cuanto a la compensación y absorción, con cita a su vez del art.26.5 del Estatuto de los Trabajadores .

En relación a la compensación y absorción postulada por la empresa, es cierto que los trabajadores accionantes perciben uno de ellos un complemento personal y otro un denominado complemento absorbible (hecho probado quinto de la Sentencia) en los importes allí relatados. Sin embargo para la aplicación de la compensación y absorción pretendida debió haberse contado con datos que evidenciaran que el abono de los mismos correspondía con el desempeño de las condiciones en las que los mismos demandantes desarrollaban sus cometidos laborales, conectando así su percibo con el plus que se reclama.

El criterio jurisprudencial mantenido de forma constante y reiterada por el Tribunal Supremo del que se hace eco la reciente Sentencia de 4/2/2009, dictada en RCUD 2477/2007, con cita de Sentencias precedentes, determina que debe darse la necesaria homogeneidad entre los conceptos salariales a compensar. Señala dicha Resolución que: 1) la institución de la compensación y absorción regulada en el art. 26.5 ET tiene por objeto "evitar la superposición de mejoras salariales que tengan su origen en diferentes fuentes reguladoras , de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta" (STS 6-7-2004, citada, que se apoya en este punto en S.T.S. 10-11-1998, 9-7-2001, 18-9-2001 y 2-12-2002 ); 2 ) la finalidad señalada de evitación de superposiciones "implica que, en principio, la compensación tenga que producirse necesariamente en el marco de retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad, al menos en el orden de la función retributiva" (S.TS 6-7-2004 , citada , que se apoya en este punto en ST.S. 15-10-1992 y 10-6-1994 ); 3 ) este requisito de homogeneidad no concurre en el caso enjuiciado, puesto que el complemento de penosidad por ruido reclamado deriva de las condiciones específicas de los puestos de trabajo desempeñados, mientras que el concepto salarial al que la empresa pretende asignar el papel absorbente o de compensación es una "gratificación voluntaria" asignada y percibida en atención la calidad y cantidad de trabajo, con independencia de las concretas circunstancias del puesto de trabajo (análogamente, STS 28-2-2005, citada)".

En el caso que examinamos no existen datos fácticos que nos conduzcan a conectar el percibo del indicado complemento con el desarrollo de cometidos laborales con ruido ambiente Superior a los 80 decibélios. Debió haberse acreditado que los referidos complementos ya retribuían las especiales circunstancias en las que los trabajadores se ven sometido en sus funciones realizadas en el seno de la empresa, y que por el concreto nivel de ruido en el que las desarrollan -frente a otros trabajadores que no se ven afectados por tan singular ejecución- ya son ambos objeto de retribución específica. Al no existir suficientes elementos sobre los complementos que se pretenden ahora compensar no procederá tampoco aplicar la compensación/absorción interesada.

En el último motivo de recurso, subsidiariamente a los anteriores , se reprocha a la Sentencia la infracción por vulneración del art.45.2 del Convenio en cuanto al requisito del porcentaje de las tareas penosas realizadas.

Sin embargo, partiendo del relato fáctico de la Sentencia en el que se determina que los actores realizan sus servicios en puestos de trabajo con nivel de ruido Superior a los 80 decibélios , durante las jornadas efectivas de trabajo que se señalan en el ordinal tercero, sin figurar que los mismos realicen sus tareas en tales condiciones durante un tiempo que abarque la mitad de la jornada o menos de dicha mitad, único presupuesto para reducir el porcentaje del 20 al 15 % previsto en el precepto denunciado, es claro que la falta de todo soporte fáctico nos aboca asimismo a desestimar el motivo articulado pues para su acogimiento debió contar la parte con elementos en que apoyar la aplicación del indicado precepto convencional,o pretender su introducción por vía revisoria, y al no hacerlo, el motivo deberá asimismo ser desestimado.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL , se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. Y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de PREINDUSTRIALIZADOS PRETENSADOS DE LEVANTE S.A. contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 2 de Valencia de fecha 29 de abril de 2.008 en virtud de demanda formulada a instancia de D. Romeo y D. Saturnino, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, condenándose al recurrente al abono de honorarios de letrado de la parte impugnante del recurso en cuantía de 500 euros. En cuanto a la cantidad consignada para recurrir procédase a dar a la misma el destino legal , una vez firme la presente Sentencia.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.