Sentencia SOCIAL Nº 1698/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1595/2018 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 1595/2018-B Sent. Núm. 1698/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
Presidenta de la Sala.
ILMO. SR. D. EMILIO PALOMO BALDA
ILMO. SR. D. FRANCISCO DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a 26 de junio de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1698/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Ismael contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 2 de los de Huelva, autos Nº 879/2016; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO
BALDA.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Ismael contra Suministros e Instalaciones San Jorge SL y Ministerio Fiscal, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 31/01/2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I .- D. Ismael , mayor de edad, con NUM000 vino prestando servicios por cuenta y bajo dependencia de la entidad Suministros e Instalaciones San Jorge SL (CIF BB21296561 dedicada a la actividad de fabricación de maquinaria agrícola y forestal), desde el 14.02.10, como oficial de segunda, percibiendo los salarios por importe de las nóminas a los folios 71 y ss (por reproducidos) en cómputo diario de 70,35 euros, incluida prorrata de pagas y centro de trabajo en Palos de la Frontera, Huelva.

La relación laboral se formalizó por escrito por virtud de contrato temporal, modalidad de obra o servicio determinado, de fecha 14.10.10 a los folios 67 y 68 (por reproducidos), acordando su conversión a indefinido el 01.06.15 (folios 69 y 70 por reproducidos) y se ha regido por el convenio colectivo colectivo de montaje de la provincia de Huelva.

II .- Los empleados de la demandada, incluso, sus administradores, pueden adquirir artículos expuestos a la venta, para lo cual han de interesar su adquisición a un dependiente de la empresa, que en ese momento esté prestando servicios, que le debe extender un albarán o factura de compra, previo pago del importe del producto o mercancía. De esta forma, además, se garantiza el estocaje.

Un dependiente no puede hacer este proceso por sí mismo sino que ha de interesarlo a otro compañero de la tienda.

Por otra parte, la demandada consta inscrita como responsable en el fichero notificado con el nombre de clientes en la Agencia Española de protección de Datos, asignándose el código de inscripción nº NUM001 , según la Ley 15/99, de Protección de Datos de carácter personal.

III .- En julio 2016, la demandada tenía en la exposición al público, para su venta, una mula mecánica cuyo precio oscilaba en torno a los 350 euros.

El 26.07.2016, empleados de la mercantil echaron en falta del escaparate de la tienda la máquina referida, por lo que el encargado, D. Juan Ramón y dependientes de la tienda se preguntaron unos a otros si había sido vendida a terceros. Comoquiera que no daban con el paradero de la mula mecánica, y comprobaron que tampoco existía albarán alguno sobre dicha maquinaria, constando en el inventario la existencia de dicho artículo, visualizaron las grabaciones de las cámaras de video vigilancia que existen en la tienda, a la vista y con rótulos que informan de la grabación de las imágenes.

Del visionado se constató que el 13.07.16 la mula mecánica estaba en el escaparate y que entre las 10.00 - 10: 30 horas el demandante y su compañero D. Ángel Daniel , sacaron de la tienda la maquinaria, en un momento en que no había ningún compañero dependiente de la tienda presente.

El actor, sin pedir permiso previo, ni comunicar a ningún dependiente de la tienda la intención de hacer suya la mula mecánica ni pedir albarán ni abonar su importe, solicitó a su compañero D. Ángel Daniel le prestara ayuda para retirar dicho artículo, tras haber informado, a preguntas del Sr. Ángel Daniel , que había solicitado el albarán correspondiente, considerando el Sr. Ángel Daniel que estaba ayudando a un compañero para retirar un producto, ajustándose a las reglas impuestas por la empresa, como se hacía siempre entre compañeros, desconociendo que el actor no había abonado su importe, que no había interesado el albarán correspondiente y que, sin conocimiento ni consentimiento de la mercantil demandada, la había retirado del escaparate con la intención de hacerla suyo.

IV .- Tras las averiguaciones indicadas, el 26.07.16, el actor reconoció tenía la mula mecánica en su poder, sin dar explicaciones del porqué no había interesado el correspondiente albarán, abonado su importe el mismo 26.07.16, en la suma de 344, 85 euros.

V .- El 29.07.16 la demandada hizo entrega al actor de carta con el siguiente tenor literal: 'En Palos de la Frontera, el 29 de julio de 2016.

Muy señor nuestro: Por medio de la presente, la empresa ha decidido su despido por causas disciplinarias, con efectividad desde el momento en que reciba esta carta, por la comisión de faltas que se detallan a continuación, han sido calificadas como muy graves.

El día de ayer, día de 26/07/2016, nos dimos cuenta que en el escaparate de la tienda, falta una maquinaria, exactamente una mula mecánica, la cual tiene un precio de venta al público de 450 €. Las grabaciones fueron revisadas directamente por Bartolomé , administrador de la sociedad.

Tras preguntar a los trabajadores dependientes de la tienda y verificar que no existe albaranes algunos sobre dicha maquinaria, nos pusimos a investigar qué ha ocurrido con dicha maquinaria. Lo primero que comprobamos, son las grabaciones de las cámaras de video vigilancia que existen en la tienda. Y comprobamos que el último día que la maquinaria está en las instalaciones es el día 13 de julio de 2016.

Por lo que precedió a examinar el día 13 completamente para ver qué ha ocurrido con la mula mecánica. Y, comprobamos, que usted y su compañero Ángel Daniel , a las 10:05 de la mañana, sacan de la tienda la maquinaria, todo ello fue, en el momento que no había ningún compañero dependiente de la tienda presente.

Como ya hemos expuesto antes, preguntamos a los responsables de la tienda ( Juan Ramón , Casiano , Conrado , Dimas , Faustino , Ángela y Ascension ), si usted comunicó que se llevaría dicha maquinaria para algún cliente o para usted mismo, para que realizaran el albarán tal y como es costumbre de realizar en la empresa. Pues como todos saben no sale ningún producto de la empresa sin haber realizado previamente el albarán. Ellos no tenía conocimiento de la salida del inventario de esa maquinaria, los existe en el inventario, aunque la maquinaria no está la tienda.

Al no existir albarán alguno, y además de nadie tener conocimiento de que usted y Ángel Daniel habían sacado de la tienda dicha maquinaria, se le pregunta tanto usted como a Ángel Daniel , sobre la desaparición de la maquinaria de la tienda, para tener un conocimiento más certero de la desaparición, y así poder responsabilizar los que han cometido la infracción.

Ángel Daniel nos ha comentado, que usted indicó que le ayudara a sacar dicha maquinaria y que no tenía conocimiento de que dicha maquinaria fuera para usted, simplemente se limitó a ayudar a un compañero, como se acostumbra a realizar en la empresa. Que no tiene conocimiento alguno de que la intención era quedárselo usted para uso propio.

Al preguntar usted nos comenta que dicha maquinaria la tiene usted y no nos da ninguna explicación del porqué no lo comunica a los compañeros de la tienda.

Sin perjuicio del inicio de las oportunas acciones legales/penales que correspondan dichos hechos, se puede encuadrar una falta muy grave del artículo 16 del convenio colectivo estatal del sector del metal, que al no existir en régimen disciplinario en el convenio colectivo del metal de Huelva, nos regimos por el convenio colectivo superior que fuere de aplicación, que es por tanto, el convenio colectivo estatal del sector del metal. Dicho artículo indica textualmente: Artículo 16. Faltas muy graves.

Se considerarán faltas muy graves las siguientes: c.- El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo, tanto sus compañeros/as de trabajo, la empresa o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa o durante el trabajo en cualquier otro lugar.

Y la sanción aparejada por faltas muy graves viene descrita en el artículo 17 del mismo convenio colectivo. Y al haber pasado más de 60 días desde que la empresa tiene conocimiento de la comisión de los hechos, la falta no ha prescrito y por tanto vamos a proceder a sancionarle con la sanción máxima que es el despido.

Además, el artículo 50 y cuatro del ET , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, también prevé la extinción del contrato basado en un incumpliemento grave y culpable del trabajador.

Y el mismo artículo en su apartado dos nos especifica los incumplimientos contractuales pudiendo encuadrar éste como la transgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Debido a que el hecho de cometer por su parte el hurto, se ha quebrado la confianza contractual, la cual es la base de todo contrato. Además, no se trata de un simple hurto sino que ha sustraído una maquinaria de la tienda cuando ningún responsable de la tienda estaba presente, siendo la medida proporcional al hecho que usted ha cometido, pues estamos hablando de la maquinaria bastante cara.

Por lo que en base al artículo 54.2.d) del ET , así como en base al artículo 17 del convenio colectivo del sector del metal, en relación con el artículo 17, la decisión de la empresa ha sido proceder a su despido por causas disciplinarias, basado en los hechos descritos anteriormente.

Según artículo 55 del ET , debe ser comunicado por escrito y por ello se le hace entrega de la presente carta, donde se detallan los motivos que nos llevan a despedirle.

No tenemos conocimiento de que pertenezcas a ningún sindicato, ni de que seas representante legal de los trabajadores, por ello se te comunica personalmente el despido disciplinario, subrayando que tiene efectos desde la comunicación de la presente carta.

Por todo ello, ruego que firme la presente carta por duplicado.

Sin más reciba un cordial saludo'.

VI - El actor no es ni ha sido representante legal o sindical de los trabajadores.

VII .-El 10.08.16 presentó papeleta de conciliación ante el CMAC teniendo lugar el acto el 12.09.16 sin avenencia. La demanda que encabeza estas actuaciones se presentó el día 13.06.16.'

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte FORMTEXT demandante, que FORMTEXT ha sido impugnado por FORMTEXT el demandado.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- El relato fáctico de la sentencia impugnada declara probado que el 13 de julio de 2016 el hoy recurrente retiró una mula mecánica del escaparate del establecimiento comercial regentado por su empleadora en un momento en que no había ningún dependiente, sin pedir previamente permiso, comunicar su intención a ningún empleado a ni abonar su importe. Para realizar la operación contó con la ayuda de un compañero al que informó que había solicitado el albarán del producto cumpliendo así las reglas impuestas por la empresa para la adquisición por el personal de la plantilla de los artículos expuestos a la venta. Refiere también que el siguiente día 26 los trabajadores de la mercantil echaron en falta dicha herramienta y que tras visualizar las grabaciones de la cámaras de video vigilancia instaladas en el interior del negocio, comprobaron los hechos descritos, tras lo que se pusieron en contacto con el actor que reconoció tenerla en su poder y procedió a abonar su importe sin exponer las razones por las que no había solicitado la expedición del albarán.

II.- En la fundamentación jurídica de la sentencia la Juzgadora, después de proclamar la validez de las grabaciones efectuada, cuestionada por el actor, y de expresar que había extraído su convicción del testimonio prestado por los tres empleados que identifica y de los documentos aportados, rechaza la versión ofrecida por la defensa letrada del actor en el sentido de que había llegado a un acuerdo con la empresa para sacar la máquina del establecimiento y abonarla a plazos, al carecer de sustento probatorio y no ajustarse a la forma en que se sucedieron los acontecimientos. Sentado lo anterior, la Magistrada 'a quo' considera que el comportamiento del trabajador supone una transgresión de la buena fe contractual que justifica la medida disciplinaria adoptada por la empresa que califica por ello de procedente.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución el demandante formula recurso de suplicación, fundándolo en dos motivos, que respectivamente encauza por las letras b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Con el inicial pretende que en la declaración de hechos probados de la sentencia de la que disiente se introduzca una doble modificación A).- En primer lugar, que en el numerado como segundo se incorpore un nuevo párrafo expresivo de que la empresa le permitía adquirir productos expidiéndose el albarán pero abonando el precio con posterioridad.

Esta petición no se acoge por dos razones fundamentales. Ante todo, porque en el referido ordinal ya se da noticia de que los empleados podían comprar los artículos puestos a la venta y del protocolo que debían seguir, sin que la posibilidad de aplazamiento de su importe aporte información digna de ser considerada para la decisión del recurso. A ello se une que la viabilidad de un motivo de adición fáctica está condicionada, entre otros requisitos, a que la redacción que ofrezca el recurrente incorpore en su plenitud los particulares relevantes que figuren en los elementos probatorios designados a tal fin, tanto en los aspectos que fueran favorables a la tesis sostenida en el recurso, como en los que le fueran adversos, ya que de otro modo lejos de conseguirse enriquecer la premisa fáctica se alejaría ésta de la realidad con resultado no querido por el ordenamiento jurídico. Exigencia que no satisface el texto facilitado por el recurrente que silencia que los albaranes reflejados en las diferentes facturas aparecen extendidos en la fecha en que adquirió los correspondientes productos, sin perjuicio de que el actor los hiciese efectivos con posterioridad, a diferencia de lo que sucede con la motoazada causante del despido en la que el albarán se cumplimentó el 26 de julio de 2016. El dato omitido es trascendente para valorar su conducta pues confirma que el demandante, a diferencia de lo acaecido en ocasiones precedentes, retiró ese accesorio del establecimiento sin que previamente se hubiese emitido el documento que sirve para justificar su compra y entrega.

B).- En segundo término, el trabajador combate el contenido del hecho probado cuarto, según el cual 'tras las averiguaciones practicadas, el 26.07.16, el actor reconoció tenía la nula mecánica en su poder, sin dar explicaciones del porqué no había interesado el correspondiente albarán, abonando su importe el mismo día 26.07.16 en la suma de 344,85 euros' , postulando su supresión y que en su lugar se diga que 'el albarán correspondiente a la mula mecánica objeto de la presente controversia se extendió el 26.07.16, por importe de 344,85 euros, pero el artículo se pagó con posterioridad emitiéndose la factura de fecha 15/08/16'.

Los documentos que se invocan evidencian que el albarán se elaboró el 26 de julio de 2016 y que la factura se emitió el 15 de agosto siguiente, tras lo que el demandante procedió a su abono mediante transferencia, extremos cuya inclusión procede, pero no que como sostiene en el desarrollo del motivo fuese él quien, ante el retraso de la empresa, procedió a abonar su importe. Debe quedar por tanto inalterada la convicción judicial, basada en la prueba testifical practicada de que fue una vez realizadas las investigaciones pertinentes (en especial, el visionado de las grabaciones) cuando la empresa se dirigió al actor éste reconoció que tenía la mula en su poder, sin dar explicaciones de por qué no había solicitado la expedición del correspondiente albarán,

TERCERO.- I.- En el motivo dedicado a la censura jurídica se denuncia la infracción del art. 54, apartados 1 y 2 d), del Estatuto de los Trabajadores y del art. 16 c) del Acuerdo Estatal del sector del Metal que tipifica como falta muy grave 'El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo, tanto a sus compañeros/as de trabajo como a la empresa o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa, o durante el trabajo en cualquier otro lugar'.

Alega que aunque se considere acreditado que incumplió el protocolo para la adquisición de productos y se entienda omitida, incluso de manera maliciosa o negligente, la emisión del albarán para la retirada del producto que según dice obedeció a la ausencia circunstancial del Encargado, su conducta no es acreedora de la máxima sanción de despido de conformidad con las doctrina gradualista teniendo en cuenta tanto la conducta en sí misma como las circunstancias concurrentes, tales como su antigüedad en la empresa, su rendimiento laboral compensado con el abono de incentivos y primas por la consecución de objetivos, la inexistencia de sanciones previas, su proceder a plena luz del día retirando el producto de un escaparate a la vista del público, requiriendo la ayuda de un compañero, consciente de la existencia de cámaras y en un vehículo colocado en la puesta del establecimiento, reveladora de que actuó en el convencimiento de que había comprado la máquina y que la abonaría a fin de mes como en otras ocasiones, el reconocimiento de que la tenía en su poder, la expedición del albarán tres días antes del despido y el escaso valor del producto y su ulterior abono. A lo anterior añade algunas opiniones sobre el resultado de la prueba practicada que desbordan el marco de un motivo de esta naturaleza y alude a la eventual subsunción de la actividad de la empresa en el ámbito funcional de otro convenio ignorando que la empresa no se dedica sólo a la comercialización de los productos.

II.- La Sala no comparte el planteamiento del recurrente ni la calificación de su despido como improcedente a la vista de la conducta observada, consistente en: 1º) Apropiarse el día 13 de julio de 2016 de un artículo expuesto en el escaparate del establecimiento comercial regentado por su empleadora en un momento en que no había ningún dependiente, sin pedir permiso ni comunicar su intención a ningún empleado y sin solicitar la expedición del preceptivo albarán, con contravención del protocolo establecido por la demandada para la adquisición de productos, y engañando a un compañero para que le ayudase en la tarea con la manifestación falsa de que contaba con el necesario albarán.

2º) Actuar con plena consciencia de su irregular proceder como lo confirma la indicación hecha a su compañera así como que en el acto de juicio alegase que había llegado a un acuerdo previo con la demandada para la retirada de la máquina, línea de defensa que abandona en esta fase de recurso.

3º) Ocultar su actuación a la empresa a la que no informó de la retirada del producto ni en esa fecha ni en los 13 días siguientes sin ofrecer explicación alguna que justifique su proceder.

4º) No exponer ninguna razón sobre el motivo por el que cogió la herramienta sin contar con el oportuno albarán cuando el día 26 de julio de 2016, una vez detectada la apropiación por la empresa, fue requerido al efecto.

El comportamiento descrito manifiesta incumplimiento contractual, grave y culpable, subsumible en los preceptos que se dicen vulnerados, pues comporta una quiebra de la buena fe y de la confianza mutuas que han de presidir las relaciones laborales y una infracción del deber básico de probidad impuesto por los arts. 5 a ) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores , existiendo además, como exige la doctrina gradualista, la necesaria adecuación entre la actuación del trabajador y la medida disciplinaria que le impuso la empresa.

III.- El actor actuó con plena consciencia de su ilícito proceder, que ocultó a su compañero y a su empleador, sin que concurra ninguna circunstancia que pueda atenuar su conducta hasta el extremo de justificar la revocación de la sanción impuesta.

A) No puede atribuirse esa virtualidad a la duración de los servicios prestados, pues como advirtió la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de julio de 1988 (RJ 5774), la antigüedad alcanzada por un trabajador en la empresa no excusa de la obligación de cumplir las obligaciones del puesto de trabajo de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia ni excluye su despido cuando la conducta reúna la gravedad requerida.

B) Igual consideración resulta aplicable al alegato referido al rendimiento laboral del actor sobre el que en todo caso no existe constancia.

C) La inexistencia de sanciones anteriores constiuye un hecho negativo que no se desprende inequívocamente del relato fáctico de la resolución de instancia. En todo caso, como indicó el Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de enero de 1985 (RJ 104), un solo hecho puede bastar para apreciar un abuso de confianza o una transgresión de la buena fe contractual de entidad suficiente para justificar el despido, como aquí ocurre, sin que se exija el requisito de la reiteración.

D) El valor del producto sustraído -344,85 euros -, que en todo caso no puede considerarse despreciable, no es un dato que pueda justificar otra solución dada la gravedad del comportamiento descrito y los valores e intereses afectados así como los elementos de ocultación de los que se ha dado cuenta.

E) No puede otorgarse eficacia atenuatoria a la circunstancia de que el albarán de entrega del producto se extendiese antes del despido y de que después del mismo el trabajador abonase la mula mecánica, pues lo relevante es que la expedición de ese documento, y el pago, se produjeron tras haber sido descubierto por la empresa, sin que esos hechos posteriores le exoneren de responsabilidad disciplinaria ni la mitiguen.

F) No puede contemplarse como de posible valoración exoneratoria el hecho de que el demandante actuase a la luz del día pues quien pasea por la calle no puede presumir que el empleado que retira un producto del escaparate de un establecimiento comercial lo está haciendo en su propio beneficio y sin permiso de su empleador. Tampoco la existencia de cámaras, que no pueden servir de patente de corso para incumplir la obligaciones más básicas del contrato trabajo, siendo además notorio que las grabaciones se borran tras un cierto tiempo.

G) No puede sostener con éxito que actuó en el convencimiento de que había comprado el producto quien se comporta como lo hizo el actor, mintiendo a un compañero, no solicitando la emisión del albarán ni antes ni después de la sustracción, no ofreciendo razón alguna de por qué no lo hizo cuando fue descubierto y dando en la vista oral una versión exculpatoria que no se ajusta a lo sucedido.

Debe, por todo ello, ser desestimado el motivo a examen y con él el recurso.



CUARTO.- Atendiendo a lo establecido por art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción no procede imponer al trabajador las costas causadas al gozar del beneficio legal de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Ismael contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Huelva en los autos nº 879/2016, seguidos a su instancia frente a Suministros e Instalaciones San Jorge S.L. en Impugnación de despido y en su consecuencia confirmamos la resolución judicial impugnada.

No procede imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.