Sentencia SOCIAL Nº 1698/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2905/2018 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 1698/2019
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL
MORALILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a cuatro de julio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2905/2018, interpuesto por D. Onesimo , contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. Uno de Motril, en fecha 23 de julio de 2018, en Autos núm. 614/2017, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Onesimo , en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra LIMPIEZA PÚBLICA DE LA COSTA TROPICAL, S.A. y el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MOTRIL, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 23 de julio de 2018, por la que desestimando la demanda, absuelve a los demandados, de las pretensiones ejercitadas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO: El actor Don Onesimo , prestó sus servicios laborales para la empresa demandada desde el 01/01/1997 como conductor de camión.



SEGUNDO: Mediante Resolución del INSS de fecha 07/04/2017 se declara al actor afecto de invalidez permanente, en grado de total, para su profesión habitual de conductor, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir las correspondientes prestaciones económicas.

La fecha de baja de incapacidad temporal es de 11/09/2015. El cuadro clínico residual que presentaba era el siguiente: Secuelas de ictus isquémico en hemisferio derecho. Oclusión aterotrombotica de ACID extracraneal.

Síndrome de hombro doloroso izquierdo. Post-hemiparesia izquierda. Sordera bilateral. Dolor torácico. Milking en DA.



TERCERO: El III Convenio Colectivo de la empresa 'Limpieza Pública de la Costa Tropical SA' establece en su art. 31 lo siguiente: Artículo 31. Aseguramiento: Indemnización por invalidez o muerte: la empresa contratará a su cargo un seguro de accidentes de trabajo con el fin de garantizar indemnizaciones por 18.030,36 euros en caso de fallecimiento, invalidez permanente absoluta o total derivadas de accidente de trabajo o causa natural. La prima de este seguro estará financiado en un 100% con cargo a la empresa y afectará a todos los trabajadores afectados por este convenio.

Seguro de responsabilidad civil: La empresa contratará a su cargo un seguro de responsabilidad civil para todo el personal que de cobertura de cualquier tipo de acto como consecuencia del trabajo que realice hasta un máximo de 601.012,10 euros.



CUARTO: En fecha de 25 de Julio de 2012 se aprueba, por el Consejo de Administración de la empresa municipal 'Limpieza Pública de la Costa Tropical SA', entre otros puntos del orden del día, la propuesta de aprobación del plan de ajuste de la citada empresa cuyo apartado 7º referido al Seguro Colectivo establece lo siguiente: Limdeco en base al artículo 31 del convenio colectivo contratará a su cargo un seguro de accidentes de trabajo con el fin de garantizar indemnizaciones por 18.036'36 € en caso de fallecimiento, invalidez permanente absoluta o total derivada de accidente de trabajo o causa natural.

Asimismo se compromete a contratar un seguro de accidentes, que garantice los accidentes sufridos durante las veinticuatro horas del día, tanto en la vida privada como en el ejercicio de la actividad laboral por importe de 18.033'36 €, tanto por fallecimiento como por invalidez permanente.

De igual manera, está prevista una indemnización por una invalidez parcial.

La prima de este seguro estará financiado en un 100% por la empresa y afectará a todos los trabajadores incluidos en este convenio, ascendiendo su coste anual a 45.000 €.

Este seguro debe ser eliminado, pues la legislación vigente no obliga a concertar este tipo de aseguramiento.



QUINTO: Con fecha de 4 de agosto de 2014 se aprueba y ratifica un nuevo texto de Convenio Colectivo de empresa para el período 2014-2020, con efectos desde el 1-1-2014, en el que se regula el art. 31 del siguiente modo: 'Indemnización por invalidez o muerte: la empresa contratará a su cargo un seguro de accidentes de trabajo con el fin de garantizar indemnizaciones por 35.000 euros en caso de fallecimiento, invalidez permanente absoluta, total o gran invalidez derivadas de accidentes de trabajo. La prima de este seguro estará financiada en un 100% con cargo a la empresa y afectará a todos los trabajadores afectados por este convenio. Este seguro tendrá la consideración de pago en especie, y como tal tendrá las deducciones oportunas ante quien corresponda.

Seguro de Responsabilidad Civil: la empresa contratará a su cargo un seguro de Responsabilidad Civil para todo el personal que de cobertura de cualquier tipo de acto como consecuencia del trabajo que realice hasta un máximo de 601.012, 10 euros.



SEXTO: El actor solicita en el presente litigio el abono de la cuantía de 18,030,36 euros en concepto de indemnización por Incapacidad Permanente Total.

SÉPTIMO: Con fecha de 26/10/2017 se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación con el resultado de Sin Efecto.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Onesimo , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el EXCMO.

AYUNTAMIENTO DE MOTRIL. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador, conductor de profesión, interpuso demanda en solicitud de indemnización derivada de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, fijada en el Convenio Colectivo. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Motril de fecha 23 de julio de 2018 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación el demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.



SEGUNDO.- Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Solicita el añadido al hecho probado segundo del siguiente inciso final: 'Las limitaciones orgánicas y funcionales eran las siguientes: hemiparesia leve izquierda. Limitación de los últimos grados de movilidad del hombro izquierdo. Hipoacusia importante con dificultad para mantener una conversación normal en consulta, sin cuantificar, por no haber sido visto en ORL. Milking en DA. Lesiones coronarias no significativas.

Previamente a dicho proceso de incapacidad temporal el actor desde, al menos mayo de 2013 espondiloartrosis dorsolumbar así como hipercolesterolemia desde enero de 2014 e hipertensión arterial de larga evolución y diagnosticada de enero de 2014.

El actor sufrió un ictus isquémico en septiembre de 2015, siendo factores de riesgo de los accidentes cerebrovasculares isquémicos, entre otros, los niveles altos de colesterol y la hipertensión arterial'.

Debe admitirse parcialmente la modificación propuesta por el trabajador, en lo relativo a las limitaciones orgánicas y funcionales que se describen, que son asimismo establecidas por el Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 9 de marzo de 2017. Ha de admitirse igualmente la referencia a la fecha del ictus isquémico padecido, así como a las lesiones y enfermedades que se menciona en el párrafo segundo. Debe por el contrario excluirse la mención a la larga evolución de la hipertensión arterial, que no consta, habiendo sido diagnosticada en fecha 14 de enero de 2014, al igual que la hipercolesterolemia.

No cabe admitir tampoco la inclusión del último de los párrafos propuestos, al venir a basarse en la literatura médica que se une a las actuaciones, lo que no constituye con evidencia un elemento fáctico a los efectos procesales que se pretenden.



TERCERO.- Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 31 del convenio colectivo de la empresa en relación con los artículos 39 y 191 y siguientes de la Ley General de Seguridad Social, con los artículos 1281 y 1101 del Código Civil, así como con la jurisprudencia recaída en materia del hecho causante de las mejoras voluntarias de la Seguridad Social.

Considera el recurrente que el hecho causante de la mejora debería fijarse en mayo del año 2013 o a lo sumo en enero de 2014, bajo la vigencia del III convenio colectivo de empresa, por lo que existiría el derecho al percibo de la indemnización prevista en dicho convenio colectivo.

Debe establecerse el siguiente relato cronológico de hechos para la mejor comprensión de las cuestiones planteadas. El trabajador fue declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 7 de abril de 2017. Las lesiones apreciadas fueron las siguientes: secuelas de ictus isquémico en hemisferio derecho.

Oclusión aterotrombótica de ACID extra craneal. Síndrome de hombro doloroso izquierdo post hemiparesia izquierda. Sordera bilateral. Dolor torácico. Milking en DA. Las limitaciones orgánicas y funcionales apreciadas fueron las siguientes: hemiparesia leve izquierda. Limitación de los últimos grados de movilidad del hombro izquierdo. Hipoacusia importante con dificultad para mantener una conversación normal en consulta, sin cuantificar, por no haber sido visto en ORL. Milking en DA. Lesiones coronarias no significativas.

La cuestión a dilucidar se centra en la fecha de efectos en la que debe considerarse producida la situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común de la que surgirían las consecuencias indemnizatorias que propone el trabajador recurrente.

La cuestión ha sido ya resuelta por la doctrina jurisdiccional, poniéndose de relieve por la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2012 para caso análogo al estudiado en las actuaciones, que 'Como señala el Ministerio Fiscal ambas sentencias aplican la doctrina de esta Sala relativa a que en el caso de aplicarse mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social en los casos de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, la determinación de la fecha del hecho causante a efectos de fijar las responsabilidades procedentes, la regla general, a falta de pacto al constituir la mejora, es acudir a la norma sobre prestaciones obligatorias de la Seguridad Social, que la fija en la fecha del dictamen de la UVAMI, salvo cuando las secuelas aparezcan consolidadas con carácter invalidante en una fecha anterior, en cuyo caso la fecha del hecho causante debe retrotraerse a ese momento anterior en que las secuelas se revelan como permanentes e irreversibles ( sentencia del Pleno de esta Sala de 14 de abril de 2010, rcud 1813/09 ), pero alcanzan soluciones contrarias debido a la diferente realidad fáctica constatada en una y otra sentencia y que puede justificar la distinta interpretación hecha en relación con la fecha del hecho causante y la vigencia de la póliza que garantizaba la mejora voluntaria. (...) En definitiva, se trata de unos datos fácticos diferentes, que llevan a una valoración de la prueba distinta -cuestión ésta en la que, según reiterada jurisprudencia, no puede la Sala entrar, por falta de interés casacional respecto de este especial recurso de casación y a un resultado también distinto al aplicar la misma doctrina jurisprudencial, pues se acomoda a esas realidades de hecho diferentes.'.

No puede dudarse de que en el supuesto examinado en las actuaciones, las lesiones apreciadas al trabajador se encuentran directamente relacionadas con el accidente cerebrovascular padecido el 11 de septiembre de 2015, que en todo momento ha sido calificado como derivado de enfermedad común. No en un momento anterior, en el que solamente aparecían diagnosticados determinados padecimientos de carácter óseo, así como hipertensión arterial e hipercolesterolemia, puesto que los mismos no eran suficientes con evidencia para determinar la situación de incapacidad permanente total del trabajador que constituye el elemento básico sobre el que se sustenta la pretensión ejercitada en las actuaciones. Siendo ello así, resulta claro que la fecha del hecho causante en las presentes actuaciones aparece fijado ya en el año 2017 cuando tras el oportuno tratamiento y la determinación de las lesiones concurrentes en el trabajador, se consideró al mismo en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común. Circunstancia que también concurriría incluso en el supuesto de considerarse como producida la situación de incapacidad permanente al momento de acaecimiento del ACV, que tuvo lugar el 11 de septiembre de 2015, ya bajo la vigencia del nuevo Convenio que a continuación se recoge. En cualquier caso, debe partirse de que la pretensión no ha sido planteada en tales términos por la parte recurrente.

En el BOP de 4 de junio de 2004, se procedió a la publicación del Convenio Colectivo para la empresa 'Limpieza Pública de la Costa Tropical SA', con duración inicial comprendida entre el 1 de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2006.

Regulaba en su artículo 31 la 'Indemnización por invalidez o muerte: la empresa contratará a su cargo un seguro de accidentes de trabajo con el fin de garantizar indemnizaciones por 18.030,36 euros en caso de fallecimiento, invalidez permanente absoluta o total derivadas de accidente de trabajo o causa natural. La prima de este seguro estará financiado en un 100% con cargo a la empresa y afectará a todos los trabajadores afectados por este convenio.'.

Dicho Convenio fue prorrogado por sendas resoluciones de 21 de diciembre de 2012, de la Delegación Territorial de Granada, de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, por la que se acordaba el registro, depósito y publicación del acuerdo alcanzado en SERCLA sobre suspensión de huelga, prórroga del convenio colectivo y revisiones salariales para la empresa Limpieza Pública de la Costa Tropical, publicado en el BOP de 17 de enero de 2013.

Por resolución de 4 de diciembre de 2015, de la Delegación Territorial de Granada de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, se vino a acordar el registro, depósito y publicación del Convenio Colectivo para la Empresa Limpieza Costa Tropical SAU, (LIMDECO) (Boletín Oficial de Granada núm.

243 de 21/12/2015). Respecto de su aplicación temporal, venía a determinar el artículo 4 del mismo, que '...a.

Ámbito temporal: El presente Convenio entrará en vigor el 1 de enero de 2014, sea cual fuere la fecha de la firma del mismo o de su publicación en el B.O.P. La duración del mismo será hasta el 31 de diciembre de 2020, o hasta que concluya el periodo de aplazamiento de la deuda con Seguridad Social y Hacienda si este fuese superior.'.

Respecto de las indemnizaciones, señalaba su artículo 31, que: 'Indemnización por invalidez o muerte: La Empresa contratará a su cargo un seguro de accidentes de trabajo con el fin de garantizar indemnizaciones por 35.000,00 euros en caso de fallecimiento, invalidez permanente absoluta, total o gran invalidez derivadas de accidente de trabajo. La prima de este seguro estará financiada en un 100% con cargo a la Empresa y afectará a todos los trabajadores afectados por este convenio. Este seguro tendrá la consideración de pago en especie, y como tal tendrá las deducciones oportunas ante quien corresponda. (...)'.

No parece que pueda dudarse de que la indemnización actualmente prevista lo es a efectos exclusivos del accidente de trabajo, situación que no sufrió el trabajador demandante, por lo que no corresponde el reconocimiento de prestación alguna en virtud de una mejora convencional que no prevé la contingencia originadora de la prestación.

Debe desestimarse en consecuencia el motivo del recurso, y confirmarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Onesimo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Motril de fecha 23 de julio de 2018, en el procedimiento seguido a instancias del recurrente, frente a 'Limpieza Pública de la Costa Tropical SA' y Ayuntamiento de Motril, en reclamación de derechos y cantidad, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones', abierta a favor de esta Sala, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.