Sentencia Social Nº 1699/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1128/2007 de 13 de Junio de 2007

Encabezamiento

M.E.

SENTENCIA NÚM.1699/07

Sec 2ª

ILTMO.SR.D.EMILIO LEÓN SOLA

ILTMO.SR.D.JULIO ENRIQUEZ BRONCANO

ILTMO.SR.D.LUIS FELIPE VINUESA MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a trece de junio de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1128/07, interpuesto por EXCMO AYUNTAMIENTO DE PEGALAJAR contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 4 DE GRANADA en fecha 29 DE DICIEMBRE DE 2006 en Autos núm. 588/06, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D.LUIS FELIPE VINUESA .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Darío en reclamación sobre DESPIDO contra AYUNTAMIENTO DE PEGALAJAR y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 29 DE DICIEMBRE DE 2006 , por la que Debo estimar y estimo la demanda interpuesta por D. Darío contra Ayuntamiento de Pegalajar (Jaén) en reclamación por despido reconociendo la improcedencia del despido del que ha sido objeto el actor y debo condenar al Ayuntamiento demandado a que a su opción, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, readmita al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o a que se le abone una indemnización de 26.373,6 euros, y en uno y otro caso, abone al actor los salarios de tramitación a razón de 23,76 euros diarios desde la fecha del despido( 4.09.06) hasta la fecha de notificación de la presente resolución, o hasta que haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a esta sentencia y se prueba por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- D. Darío , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 ,nº de Pegalajar (Jaén), ha venido prestando sus servicios para Excmo. Ayuntamiento Pegalajar, con una antigüedad de 29/12/1981 y con la categoría profesional de Arquitecto Técnico, en virtud de contrato administrativo de prestación de servicios, doc.1 la demanda, el cual se da por íntegramente reproducido a efectos probatorios.

Presentada por el actor ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, con fecha de 17.04.1995 denuncia sobre su situación laboral, con fecha de 1.01.1996 se formaliza contrato de trabajo a tiempo parcial de duración determinada de interinidad, con una jornada semanal de seis horas, martes de 8,30 a 14,30 horas, doc.2 del ramo de prueba de la demandada, posteriormente ampliado a doce horas semanales, martes y jueves de 8,30 a 14,30 horas, percibiendo un salario mensual de 712,78 euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias.

Con fecha de 25.04.86 al actor le fue concedida por el Excmo. Ayuntamiento de Pegalajar compatibilidad genérica para ejercer su profesión libremente en la localidad.

El actor presta, asimismo, servicios como Arquitecto Técnico Municipal en el Ayuntamiento de Cambil (Jaén), a tiempo parcial.

SEGUNDO.- El Pleno del Ayuntamiento de Pegalajar, en Sesión Extraordinaria celebrada el 17.07.06 aprobó la moción presentada por el grupo PSOE de "rescindir el contrato de Aparejador Municipal que este Ayuntamiento tiene suscrito con D. Darío ". Moción, doc.3 del ramo de prueba de la demandada, que se da por íntegramente reproducido, que se apoya en la existencia durante el transcurso de la relación laboral de problemas, enfrentamientos y desavenencias del actor con la gran mayoría de los vecinos del pueblo, uso abusivo de sus funciones, negativa a cumplir las mismas en las obras de remodelación de la Plaza de Toros, pérdida de confianza en su actuación.

TERCERO.- El actor fue dado de baja médica el día 18 de julio de 2006, sin que conste el diagnóstico, situación en la que permaneció hasta el día 3.08.06.

A partir de entonces disfruta de vacaciones hasta el día 4.09.06 en que se reincorpora a su puesto en el Ayuntamiento demandado.

En el ramo de prueba del actor, doc.5, consta documento informatizado sobre la situación de envío de partes médicos del proceso de incapacidad temporal del actor iniciado el 17.07.06 y presentados ante el Ayuntamiento de Cambil, constando la emisión y presentación de un parte de confirmación de fecha 27/07/06. Parte de confirmación en el que aparecen como empresa los Ayuntamientos de Cambil y Pegalajar.

CUARTO.- El día 4.09.06 el actor recibió notificación de la Resolución de la Alcaldía Presidencia del Ayuntamiento demandado, de fecha 4/9/2006, con registro de salida 582 por la que, en cumplimiento de lo aprobado en el Pleno de 17.07.06, se acuerda resolver su contrato de trabajo como Aparejador Municipal, por fraude, deslealtad ,o abuso de confianza, uso abusivo de su poder y actuación negligente.

Los concretos hechos en que se apoya la medida empresarial quedan reflejados en la carta de despido aportada como doc.5 del ramo de prueba de la parte demandada y que se da por íntegramente reproducido, y que, en síntesis son: construcción por el actor a principio de los años 90 de un edificio en Pegalajar con dos plantas más de las permitidas; interposición por el actor y su esposa, doña María del Pilar , de demandas frente al Ayuntamiento demandado respecto de unas obras que ambos promovían en lindero con un parque municipal, negativa del actor a realizar el anteproyecto técnico completo requerido por al Junta de Andalucía para conceder la subvención para las obras de remodelación de la Plaza de Toros de la localidad, teniendo el Ayuntamiento que buscar un Arquitecto para ello, quejas de los vecinos y malestar por la denuncias que la esposa del actor, a instancia de éste, realiza respecto de obras que luego el actor ha de informar, y haber trabajado por cuenta propia, el día 27.07.06, y ajena, el día 28.07.06, para el Ayuntamiento de Cambil, estando en situación de incapacidad temporal.

QUINTO.- Durante el trascurso de la relación laboral, el actor no ha sido objeto de sanción alguna por parte del Ayuntamiento demandado, ni consta que frente al mismo se haya incoado expediente disciplinario alguno.

No consta la existencia de quejas de vecinos de Pegalajar respecto de la actuación profesional del actor.

SEXTO.- El Ayuntamiento de Pegalajar solicitó de la Junta de Andalucía subvención para la realización de obras e mejora en la Plaza Municipal de Toros, comunicando ésta al Ayuntamiento demandado la falta de anteproyecto técnico completo. No consta la cualificación técnica de quien lo debía emitir. Ante la negativa del actor a realizarlo, por entender no era competente, el Ayuntamiento demandado encargó, con fe ha de 30.04.06, al Arquitecto Don Raúl , el proyecto de mejora en la Plaza Municipal de Toros de Pegalajar.

El actor y su esposa forman la Comunidad de Bienes " DIRECCION000 ", dedicada a la promoción de edificios.

La Comisión de Gobierno en sesión extraordinaria celebrada el día 27 de enero d 2000, adoptó, entre otros, el siguiente acuerdo: 20 INSTANCIAS VARIAS: a) La Comisión de Gobierno en sesión del 3-5-99 concedió licencia de obra nueva a María del Pilar y Otro para construir 7 viviendas y local en C/ Nueva según proyecto del arquitecto D. Santiago . Comprobando que el contenido de la licencia otorgada amparaba manifiestamente una infracción urbanística grave y tramitado el oportuno expediente administrativo que figura en el expediente. Por acuerdo de 23-12-99 , la Comisión de Gobierno suspendió los efectos de la licencia otorgada el 3-5-99. notificado este acuerdo al titular de la licencia accedió este a modificar el proyecto eliminando la infracción urbanística grave que contenía. La corporación vista la instancia y plano modificado del proyecto, acuerda con la abstención del Sr. Marcos : PRIMERO: revocar el acuerdo de 23-12-99 por haber sido eliminada la manifiesta infracción urbanística grave que contenía la licencia otorgada el 3-5-99. SEGUNDO: dar validez y eficacia a la licencia otorgada el 3-5-99 pero condicionada a que todas las viviendas y todos los locales, del proyecto promovido por Da María del Pilar y Otro y redactado por el Arquitecto D. Santiago , tendrán acceso por C/ Nueva pues no existe la C/ Parque y se autoriza provisionalmente el acceso por el Parque a los locales reflejados en lo planos del proyecto presentado".

Tras la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.1 de Jaén, autos 126/00 , confirmada por el TSJ, en sentencia de 9.6.03 que declaran la ilegalidad de otorgar licencia de obras con acceso o paso por el parque municipal, la esposa del actor, en fechas de 10.01.05, ha presentado ante el Ayuntamiento demandado diversas revisiones de licencias de obras concedidas a terceros, las cuales han sido informadas por el actor en su condición de aparejador municipal, doc.lO y 12 del ramo de prueba de la demandada.

La esposa del actor, en su propio nombre, ha presentado demandas contra el Ayuntamiento demandado en los procedimientos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.1 de Jaén, autos 6/05, 174/05, 48/06 Y 787/06 , Y ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.2 de Jaén, autos 126/00, 330/05, 284/06 y 699/06.

SÉPTIMO.- El actor el día 27.07.06 sobre las 12,47 horas se dirigió a la empresa Sider Medina, sita en Pegalajar y en funcionamiento, permaneciendo en el interior de ésta unos tres minutos, no constando la finalidad de la visita, ni que realizó el actor en su interior.

El actor, el día 28.07.06 salió de su domicilio sito en Pegalajar a las 9,15 horas y se dirigió a la localidad de Cambil (Jaén) entrando en el Ayuntamiento de esta localidad a las 9,36 minutos, donde atendió durante unos diez minutos tras un mostrador, contiguo a la oficina en la que se encontraban trabajando varios funcionarios, a quien se hizo pasar por ciudadano interesado en la construcción de un inmueble, el actor examinando unos planos, informó de los requisitos que debía reunir la parcela, tipo de suelo, documentación necesaria que debía presentarse, ubicación de la parcela y condiciones urbanísticas que debía reunir, etc...EI actor permaneció en el interior del edificio del Ayuntamiento de Cambil hasta las 10,40 horas en que salió portando unos documentos en la mano y se dirigió en coche hasta una calle situada cerca de la carretera, regresando a las 11,30 horas al Ayuntamiento de Cambil, donde permaneció hasta las 13,40 horas, en que regresó a Pegalajar.

OCTAVO.- El actor interpuso reclamación administrativa previa el día 14.09.06.

NOVENO.- El demandante no ostentaba en la fecha del despido durante el año anterior al mismo, cargo alguno de representación sindical o legal de los trabajadores.

DÉCIMO.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 6 de noviembre de 2.006 .

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por EXCMO AYUNTAMIENTO DE PEGALAJAR, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Al amparo del art 191b) LPL , en su primer motivo de suplicación, interesa la recurrente la modificación del hecho probado 6º de la sentencia de instancia, según el texto que propone.

Dado el contenido del indicado hecho probado, es preciso poner de manifiesto la propia naturaleza del recurso de suplicación, configurado, no como una segunda instancia, sino como un recurso extraordinario en el que el Tribunal que conoce del mismo queda supeditado a las especificas cuestiones que sean planteadas por los recurrentes Y ,ello a través de las tres únicas vías impugnatorias que contempla el arto 191 de la L.P.L.; siendo ello así, y por lo que se refiere a la posibilidad de revisar el relato fáctico, su viabilidad se hace depender de que el error que se denuncia cometido por el Juez "a quo" quede fehacientemente acreditado en base a dos únicos medios probatorios, los documentos y las pericias, siempre y cuando, a su vez, de ellas se deduzca de forma inequívoca la evidencia del error cometido, sin necesidad de tener que recurrir a conjeturas, hipótesis o razonamientos interpretativos sobre el sentido que se pretenda extraer de aquellas pruebas, y en concreto, tanto la jurisprudencia como la doctrina, en orden a la interpretación de los arts. 191.b) y 194. 2 Y 3 de la L.P.L vienen considerando como requisitos a tener en cuenta "para la procedencia de la revisión fáctica:

1.- Imposibilidad de aducir cuestiones tácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.- Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.- Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez "a quo".

4.- No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.- El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.- Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretenda vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.- Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

En el supuesto presente el documento nº 12 de los apostados por la recurrente no es bastante para aceptar el texto que se propone,y al no poderse modificar solo en parte el judicial dado que no se solicita así, debe desestimarse el motivo.

SEGUNDO.- En orden a la aplicación del derecho en la sentencia de instancia se denuncia infracción del art 72 LPl , de la doctrina jurisprudencial ( S, del TS de 2-3-2005 ) y del art 54,2 d) ET .

Se fundamenta esta defensa en que el actor, ni en la reclamación previa ni en la demanda alegó la prescripción de las faltas que se le imputaban en la carta e despido, y si lo hizo, de forma intempestiva según la recurrente el momento del juicio verbal.

La sala no ignora la doctrina jurisprudencial que se cita, pero tal doctrina no es de aplicación al supuesto presente. Efectivamente la excepción material de prescripción de la acción (que no de las faltas) es hecho excluyente que necesita expresa alegación para que pueda ser apreciado judicialmente, no bastando con que su realidad pueda deducirse de la prueba, Lo que la sentencia citada prohíbe es que la Administración demandada alegue la prescripción cuando no lo había hecho al resolver la reclamación previa, y así lo apunta el impugnante del recurso, pero no, como se dirá la alegación de prescripción de las faltas( art 60.2 ET )que es posible en el acto del juicio verbal. La mecánica procedimental, de éste es la ratificación de la demanda, prohibiéndose, ex art 85,1 LPL , una variación sustancias de la misma, y así puede mantenerla en su término o reducir su pretensiones introduciendo un desistimiento total o parcial; pero además puede procede a su ampliación, pero ésta no es incondicionada ni ilimitada.La ley consiente sólo y exclusivamente las ampliaciones no constitutivas de " variación sustancial "( art 85.1 " in fine").

Sobre que deba entenderse por variación sustancial es cuestión en la que la jurisprudencia ha elaborado su doctrina a partir de la finalidad que dicho precepto cumple, que es lograr que el debate litigioso se produzca dentro de los principios de igualdad de partes y contradicción, evitando situaciones de indefensión del demandado, y así para que pueda apreciarse variación sustancial es necesario que la modificación afecte de modo decisivo a la pretensión ejercitada o los hechos en que se fundamente. Al mismo tiempo afirma que la prohibición de alterar la demanda no puede interpretarse con un rigor formal excesivo, al ser misión de los contendientes y sus letrados prever cualquier derivación o incidente que pudiera surgir en el curso del jucio. En tal sentido no podrá tildarse de variación sustancial la introducción en las alegaciones vertidas en el juicio de un elemento que constituya una derivación lógica del petitun de la demanda inicial, y así ha de calificarse la alegación del demandante de la excepción de prescripción de las faltas laborales, aun cuando no haya sido invocada en el escrito de demanda, salvo que, para fundamentarla se hayan adicionado hechos nuevos no contenidos en lo solicitado, lo que evidentemente, no es el caso de autos, Procede así desestimar este motivo de suplicación.

TERCERO.- El último motivo del recurso, al amparo del mismo precepto procesal que el anterior, denuncia infracción del art.54.2) d) ET .Sobre la cuestión que aquí se plantea, es decir, la posibilidad de considerar justa causa de despido la realización por parte del trabajador, durante la situación de baja para el trabajo, de actividades incompatibles con la situación de incapacidad temporal el Tribunal Supremo ya desde antiguo señaló que la situación de IT no impide el hacer vida normal o el desarrollo de actividades compatibles con el tratamiento médico que no retrasen o perjudiquen su curación (S.de 21-12-84,4-10-85,29-1-87 22-9-88,14-5-90 y 24-7-90 entre otras), y así sólo puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido sólo aquella que, dotada de suficiente gravedad e intencionabilidad, y a la vista de las circunstancias concurrentes, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de este con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa y de la SS.

La censura jurídica que se hace en el recurso podría calificarse como correcta, si no fuese porque las premisas de hecho y los razonamientos de la sentencia que se impugna ( hecho probado 7º y Fundamento jurídico Tercero párrafos 6º y 7º que se tienen aquí por reproducidos) indican que la actividad del actor descrita allí ni es generadora de una alteración en el proceso curativo del trastorno depresivo diagnosticado, y tampoco puede valorarse como manifestación de un trabajo real durante la situación de IT susceptible de ser calificada como falta muy grave de trasgresión de buena fe contractual, justificativa de la sanción de despido impuesta, requisitos que la Sala siempre ha exigido para el éxito de la acción de despido(por todas S de 24-6-2003 ).

Como a esta conclusión a la que llega la sentencia de instancia se impone su confirmación y la correspondiente desestimación del recurso formalizado en su contra.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el art. 233.1 LPL , tal y como ha sido interpretado por la jurisprudencia en relación a las Administraciones Públicas (S de TS de 18-5-1994 )comprendiendo en ellas los honorarios del letrado impugnante.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por EXCMO AYUNTAMIENTO DE PEGALAJAR contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 4 DE GRANADA en fecha 29 DE DICIEMBRE DE 2006 , en Autos seguidos a instancia de Darío en reclamación sobre DESPIDO contra aquella, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida se condena a a la recurrente a la pérdida del deposito constituido para recurrir y al abono de honorarios del Letrado impugnante en cuantía de 300?.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador causahabiente suyo o tenga reconocido el beneficio de Justicia gratuita efectuar el depósito de 300,51 ? en la cuenta , que tenga abierta al efecto el Tribunal Supremo, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la Cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm.1758.0000.65.1128/07 en la entidad Bancaria Grupo Banesto, oficina principal (Código 4052 ), calle Reyes Católicos nº 36, de esta capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyo requisito se tendrá por no preparado el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.