Sentencia Social Nº 1699/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1309/2015 de 12 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20130006559
Negociado: VE
Recurso: Recursos de Suplicación 1309/2015
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 447/2013
Recurrente: Amadeo
Representante: Mª GLORIA FERNANDEZ RUIZ
Recurrido: INMOBRAVA 2008 SA
Representante:FERNANDO DE LA CRUZ JIMENEZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a doce de noviembre de dos mil quince.
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A 1699/15
En el recurso de Suplicación interpuesto por Amadeo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social número seis de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Amadeo sobre cantidad siendo demandado INMOBRAVA 2008 S.A habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 16 de febrero de 2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- EL actor, provisto de DNI nº NUM000 , prestaba servicios para la parte demandada, con antigüedad desde 20.12.1.974, categoría de Jefe de Rango, percibiendo sus nóminas, hasta febrero de 2012, con arreglo al siguiente desglose: Salario base: 1.188,73 euros Ad personam: 517,01 euros manutención, 12,04 euros nocturno: 34,65 euros plus distancia: 42,00 euros mejora plus transporte: 101,12 euros garantíaad personam: 408,09 euros La base de cotización en febrero 2012 asciende a 2.535,41 euros

SEGUNDO.- El actor ha estado en situación de alta para la entidad demandada en los periodos que constan en la vida laboral aportada por el actor ( documento nº 3 actor)

TERCERO.-En marzo de 2012 el actor inicia un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común , siendo su base de cotización a partir de abril de 2012 a septiembre de 2013de 2.512,20 euros/mes .

Del 1 al 14 de octubre de 2012 la base de cotización fue de 1.172,36 euros.

(bloque de documentos 1 de la parte demandada que se dan por reproducidos)

CUARTO.-La nomina del mes de enero de 2013 se liquida por el periodo comprendido entre 1 y 29 de dicho mes y comprende las siguientes cantidades: Enfermedad75% ; 1.004,88 euros 1 al 29 de enero de 2013 la base de cotización fue de 1.364,94 euros,

QUINTO.- Mediante resolución de fecha 11.03.2013 el INSS declara al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual , en base al dictamen del EVI de fecha 29.01.2013, con una base reguladora de 2.126,25 euros. (documentos nums 5 a 8 de la parte actora).



SEXTO.- La empresa demandada ha abonado al actor la cantidad de 10.333,02 euros en concepto de indemnización por incapacidad permanente.

(documento nº 2 de la parte demandada y aclaraciónen el acto del juicio) SEPTIMO.-En fecha 31.10.2013 se dicta sentencia por la Sala de lo Social por la que desestima el recurso de suplicación formulado por Federación Estatal de Comercio , Hostelería y Turismo de CCOO, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Málaga, en fecha 20.12.2012 sobre conflicto colectivo formulado frente a la entidad INMOBRAVA 2008, S.L , cuyo contenido se da por reproducido ( documento nº 5 de la parte demandada).

En el hecho probado octavo se establece que 'el 12 de junio de 2012 la empresa entregó a los trabajadores que se relacionan a continuación, una comunicación escrita en la que se decidía la supresión del complemento 'garantía ad personam'...'.

OCTAVO.-Con fecha 30/05/2013 se celebró acto de conciliación , con el resultado de 'Intentado sin avenencia'.



TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda en reclamación de cantidad promovida por el actor y absuelve a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en la demanda. Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación el demandante, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para solicitar una redacción alternativa del hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, el cual quedaría del siguiente tenor literal: 'La nómina del mes de enero de 2013 se liquida por el período comprendido entre el 15 y el 29 de dicho mes y comprende las siguientes cantidades: enfermedad 75%, 1004,88 #. La base de cotización del 15 al 29 de enero de 2013 fue de 1364,94 #'.

Debe desestimarse la modificación fáctica solicitada, pues la misma resulta intrascendente a los fines discutidos en la presente litis, dado que para calcular el importe de la mejora voluntaria prevista en el convenio colectivo para los supuestos en que el trabajador sea declarado en situación de incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez habrá que estar al importe de las cantidades percibidas como mensualidades antes del reconocimiento de la invalidez, por lo que si con carácter inmediato a dicho reconocimiento el actor se encontraba en situación de baja por incapacidad temporal y percibiendo el correspondiente subsidio, lo que habrá de tenerse en cuenta es la mensualidad que hubiera percibido el actor el mes inmediatamente anterior al reconocimiento de la incapacidad permanente en el caso de que el contrato de trabajo no hubiese estado suspendido por encontrarse en situación de incapacidad temporal, esto es en el supuesto de que hubiese estado trabajando.



SEGUNDO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se formula el segundo motivo de recurso para denunciar la infracción del artículo 58 del Convenio Colectivo de hostelería de la provincia de Málaga, en relación con el artículo 41.1.c) del Estatuto de los Trabajadores . Alega la parte recurrente que para el cálculo de la indemnización por incapacidad permanente prevista en el artículo 58 del referido Convenio Colectivo de hostelería de la provincia de Málaga debe tenerse en cuenta lo percibido por el trabajador tanto en concepto de pagas extraordinarias, como lo percibido por el mismo en concepto de complemento 'Garantía ad personam'.

El referido artículo 58 del Convenio Colectivo de hostelería de la provincia de Málaga establece una indemnización para el supuesto de que el trabajador vea extinguido su contrato de trabajo por incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez, indemnización que estará en función de la antigüedad del mismo en la empresa y que para los supuestos de más de 25 años de servicios continuados se cifra en la cuantía de seis mensualidades. No discutiéndose el derecho del actor a la mejora voluntaria pactada, dado que mediante resolución de fecha 11 de marzo de 2013 fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, ni tampoco el derecho a las seis mensualidades, dado que tenía más de 25 años de antigüedad en la empresa, las cuestiones objeto de controversia en la presente litis se limitan a determinar si dentro del importe de la mensualidad deben incluirse las pagas extraordinarias y si debe tenerse en cuenta también lo percibido por el actor como complemento 'garantía ad personam'.

Por lo que se refiere a las pagas extraordinarias, esta Sala ha declarado en sentencias de 8 de febrero de 2002 y 4 de octubre de 2012 que cuando el precepto convencional que establece la mejora voluntaria se refiere exclusivamente a mensualidades, no a sueldos o salarios, hemos de entender que dicho término comprende únicamente el importe de la retribuciones percibidas por el trabajador durante un mes, sin que deba incluirse el prorrateo de las pagas extraordinarias, ya que si así lo hubiesen querido las partes negociadoras del Convenio, lo habrían hecho constar expresamente. Es cierto que el artículo 31 del repetido Convenio de hostelería establece que los trabajadores disfrutarán de dos gratificaciones extraordinarias en los meses de julio y diciembre y en cuantía de un mes de salario según tablas más el complemento 'ad personam', gratificaciones que se abonarán entre los días 15 y 20 de dichos meses, pero en modo alguno se señala que dichas gratificaciones extraordinarias se perciban prorrateadas en las distintas mensualidades, salvo que así se haya acordado expresamente (lo que no consta haya ocurrido en el supuesto de autos), sino que por contra se señalan fechas concretas y específicas para su abono. En definitiva, si la voluntad de las partes negociadoras del convenio colectivo hubiese sido incluir la prorrata de las pagas extraordinarias así lo habrían manifestado expresamente, por lo que al indicar literalmente que se percibirían mensualidades, hemos de entender como tal la cantidad de dinero que el trabajador percibe mensualmente, esto es sin incluir la prorrata de las pagas extraordinarias, ya que la misma no se percibe prorrateada todos los meses, por lo que el importe de dicha pagas no deberá tenerse en cuenta a los efectos del cálculo del importe de la mejora reclamada.

En cuanto a la cantidad que el actor venía percibiendo como complemento 'garantía ad personam', hemos de tener en cuenta que dicho complemento fue suprimido por la empresa con fecha 12 de junio de 2012, como consecuencia de la modificación sustancial de condiciones de trabajo acordada por la misma, modificación que ha sido considerada justificada y acorde a Derecho por la sentencia de esta sala de fecha 31 de octubre de 2013 que confirmaba la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número cuatro de Málaga con fecha 20 de diciembre de 2012 , en autos sobre conflicto colectivo seguidos en impugnación de dicha modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo acordada por la empresa. Resulta evidente, por tanto, que a partir del 12 de junio de 2012 el actor ya no tiene derecho a percibir el complemento 'garantía ad personam', por lo que en el momento en que se le reconoce la incapacidad permanente total (marzo de 2013) ya no percibía el mismo y, en consecuencia, no puede incluirse en la mensualidad a tener en cuenta para el cálculo de la mejora voluntaria un concepto al que ya no se tenía derecho y que se había dejado de percibir con anterioridad, pues, como hemos indicado anteriormente, lo que habrá que tenerse en cuenta es la mensualidad que hubiese percibido el actor el mes anterior al reconocimiento de la incapacidad permanente total en el caso de que el contrato de trabajo no hubiese estado suspendido por encontrarse en situación de incapacidad temporal, esto es en el supuesto de que hubiese estado trabajando, y es claro que en ese caso no habría percibido el complemento 'garantía ad personam' por haberse suprimido con anterioridad.

Todo lo anterior nos lleva a desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Don Amadeo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número seis de Málaga con fecha 16 de febrero de 2015 , en autos en reclamación de cantidad seguidos a instancias de dicho recurrente contra Inmobrava 2008 S.A., confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.