Sentencia SOCIAL Nº 1699/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1168/2020 de 13 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01699/2020

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33004 44 4 2020 0000076

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001168 /2020

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000037 /2020

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ñaSECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A.

ABOGADO/A:FRANCISCO CALLEJA ARTIME

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Romeo

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:ANGEL POSADA GONZALEZ

Sentencia nº 1699/20

En OVIEDO, a trece de octubre de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001168/2020, formalizado por el LETRADO D. FRANCISCO CALLEJA ARTIME en nombre y representación de SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., contra la sentencia número 117/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000037/2020, seguidos a instancia de D. Romeo frente a SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. CATALINA ORDOÑEZ DIAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Romeo presentó demanda contra SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 117/2020, de fecha diez de junio de dos mil veinte.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'1º.-D. Romeo, cuyas circunstancias personales obran en la demanda y se dan por reproducidas, ha venido prestando servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A. con antigüedad de 16-2-1989 mediante la suscripción de un contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo, con categoría de coordinador de seguridad, grupo de cotización 01, siendo su último centro de trabajo El Corte Inglés de Avilés. Disciplina la relación laboral el Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad (en cuanto a la categoría y al grupo de cotización, folios 121-124; los demás extremos son incontrovertidos).

El salario bruto percibido en las doce últimas mensualidades, incluyendo base, antigüedad, complemento salarial y pagas extra y excluyéndose plus transporte asciende a 38.680Ž80 euros (folios 240- 251).

2º.-El día 11-11-2018, D. Romeo inició excedencia voluntaria de seis meses. El 4-4-2019 solicitó reincorporarse a su puesto de trabajo en fecha 10-5-2019, remitiéndole SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A. comunicación escrita en la que le informaba de la inexistencia de plazas vacantes de su categoría profesional, la no obligación de reserva de puesto de trabajo al tratarse de una excedencia voluntaria, así como que se pondrían en contacto con él caso de existir cualquier vacante de su categoría dentro de la delegación de Asturias. El día 5-12-2019 el trabajador remitió nuevo escrito a la empresa solicitando su reincorporación, sin obtener respuesta (folios 273 y 104-106).

3º.-D. Romeo prestó servicios para la empresa GABINETE INVESTIGACIÓN Y CRIMINALÍSTICA S.L., con C.N.A.E. 8010 - Actividades de seguridad privada y oferta de servicios de investigación, desde el 19-11-2018 hasta el 14-4-2019, como detective (folios 134-135, 254-255 y 277-283).

Por el periodo 10-5-2019 a 16-1-2020 SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A. ha efectuado contrataciones en la Delegación de Asturias con la categoría de vigilante de seguridad, encargado mec-ele y auxiliar administrativo (folios 136-239 y 287-292).

La empresa ofertó un puesto vacante de director de seguridad en Barcelona el 3-2-2020 (folio 294).

4º.-No consta que el trabajador ostente o haya ostentado cargo alguno de representación del personal en la empresa en el año anterior (no controvertido).

5º.-El 2-1-2010 tuvo entrada en la UMAC papeleta de conciliación, intentándose sin avenencia el 15-1-2020 (folio 5)'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que, estimando la demanda que da origen a estas actuaciones, declaro improcedente el despido de D. Romeo ocurrido el 5-12-2019, condenando a SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A. a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a que hace referencia el apartado 2 del art. 56 ET, o, a elección de la demandada, a que le abone una indemnización de 109.678Ž95 euros'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 17 de agosto de 2020.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 1 de octubre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.-La empresa demandada recurre la sentencia que estima la demanda y declara que el trabajador fue objeto de despido improcedente el 5-12-2019, con la consiguiente condena a la readmisión y al abono de los salarios de tramitación, si no media expresa opción por el pago de una indemnización que fija en 109.678,95€. Cuestiona esa decisión judicial desde la corrección fáctica y jurídico sustantiva,

El primer motivo de recurso tiene por objeto revisar los hechos declarados probados, el ordinal segundo, a la vista de la prueba documental de los folios 132 y 133, para añadir 'que el 30-10-2018 el director nacional de mercado vertical ECI de Securitas Seguridad España SA comunicó a El Corte Inglés que el delegado de seguridad de Avilés, Romeo, pasaba a excedencia voluntaria el 11 de noviembre, y que iniciaban un proceso de selección de candidatos para cubrir la vacante; que el 5 de noviembre de ese año la directora del departamento de prevención y seguridad de El Corte Inglés comunica que no considera necesario buscar nuevo coordinador que sustituya al Sr. Romeo, que desde la fecha en que este trabajador cause baja en el servicio se da por extinguido el Anexo 115 A al contrato NUM000'. Fundamenta el motivo en que esos hechos son relevantes y que la sentencia guarda silencio sobre los mismos, aunque alguna mención incluye en el fundamento de derecho tercero pero de manera tangencial.

La parte actora, que impugna el recurso, opone a este motivo que resulta innecesario, dado que la sentencia de instancia consideró y trató ese hecho expresamente, y que la recurrente no concreta qué trascendencia tiene la modificación que solicita.

La revisión de la realidad fáctica de la sentencia dictada en la instancia está supeditada a la evidencia de un error manifiesto que sea preciso corregir para una adecuada (por suficiente y relevante) contemplación de los hechos que las partes hayan acreditado a través de la prueba documental o pericial, en aras a poder responder en derecho a la pretensión de la demandante y la oposición de la demandada. En este caso el añadido propuesto resulta superfluo, por cuanto que la sentencia de instancia coloca el centro de la decisión en la falta de respuesta por parte de la empresa a la solicitud expresa del trabajador al reingreso, una respuesta que la empresa pudo aprovechar en la medida en que señala dicha sentencia cuando argumenta que ' la parte demandada señala igualmente que el puesto de trabajo que venía ocupando el actor en El Corte Inglés de Avilés fue rescindido cuando éste inició la excedencia, que el demandante no preguntó por este puesto, ni interesó otro puesto fuera de la delegación de Asturias o puestos de inferior nivel profesional' y añade 'teniendo en cuenta estas cuestiones, si la empleadora entendía que el puesto de trabajo que el actor venía ocupando ya no existía y que tampoco había otro de su nivel en Asturias, pudo hacérselo saber.

El texto que la parte recurrente quiere incorporar al hecho probado segundo carece de potencia (separada o combinada) para alterar el Fallo de la sentencia. A esos efectos resulta irrelevante que el puesto de trabajo que ocupara el demandante se hay suprimido en virtud del cruce de comunicaciones entre empleadora y cliente. Se desestima este primer motivo de recurso.

Segundo.-Al amparo del artículo 193.c) LRJS, la recurrente atribuye a la sentencia recurrida la infracción del artículo 46.2 y 5 ET, 62 del Convenio colectivo de empresas de seguridad privada y la doctrina del TS recogida en la STS de 4-2-2015 dictada en el rcud 521/2014.

Fundamenta este segundo motivo de recurso en que no medió por parte de la empresa una negativa a reincorporar al trabajador, sino la imposibilidad de hacerlo al no contar con vacante de su categoría en la delegación de Asturias, tal y como se lo hizo saber al responder a la primera de las dos solicitudes de reingreso efectuadas, pues aquel no había manifestado voluntad de aceptar plaza fuera de Asturias o de inferior nivel funcional al de partida. Añade, que habiendo respondido la empresa a la primera solicitud de reincorporación, y diciendo entonces que tan pronto tuviera vacante en Asturias de su categoría se lo comunicaría a efectos de reincorporación, no resultaba necesario contestar a la segunda solicitud, una falta de respuesta que no cabe elevar a la categoría de despido tácito, con más si se tiene en cuenta que no consta si quiera que el demandante tenga la habilitación y los conocimientos necesarios para desempeñar puestos del contenido funcional de las vacantes que la empresa cubrió con nuevas contrataciones, vacantes que el demandante no habría aceptado pacíficamente como tampoco la vacante de su categoría en otra localidad.

La recurrida, en síntesis, opone a este motivo de recurso que la sentencia se atiene al régimen jurídico de la excedencia voluntaria tal y como está regulado en el Convenio colectivo de aplicación, que combinado con el proceder de la demandada pone de manifiesto un indudable propósito de extinguir la relación laboral con el demandante.

En el discurrir argumentativo del recurso la empresa trata de ensombrecer los hechos probados de la sentencia con el despliegue de un abanico de hipótesis, aventura cuál habría sido la reacción del trabajador si hubiera arbitrado su reingreso a costa de que desempeñara trabajos de inferior categoría o en una localidad fuera de Asturias. La respuesta a este motivo de recurso no puede sino partir de la realidad fáctica descrita en la sentencia, que se resumen en que: el demandante prestó servicios por cuenta de la demanda desde el año 1989; desde su condición profesional de coordinador de seguridad en El Corte Inglés de Avilés, encuadrado en el Grupo profesional 1, y sometida la relación laboral al Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad, el 11-11-2018 inició un periodo de seis meses de excedencia voluntaria; entre el 19-11-2018 y el 14-4-2019 prestó servicios de detective privado por cuenta de otra empresa dedicada al servicio de investigación; el 4-4-2019 solicita a Securitas Seguridad España SA la reincorporación, dado que el 10 de mayo siguiente finalizaba el periodo de excedencia; la empresa respondió que, no estando obligada a reservarle el puesto de trabajo, se veía sin vacantes de su categoría profesional, que se pondría en contacto con él cuando tuviera alguna vacante de su categoría en la delegación de Asturias; el 5-12-2019 el trabajador solicita de esa empresa la reincorporación y no obtiene respuesta; entre el 10-5-2019 y el 16-1-2020 la empresa efectuó contrataciones en la delegación de Asturias, vigilante de seguridad, encargado de mecánica-electricidad y auxiliar administrativo; el 3-2-2020 hizo pública la oferta de contratación para cubrir una vacante de director de seguridad en Barcelona.

La tesis estimatoria de la sentencia de instancia radica en el incumplimiento del deber de responder a la petición de reincorporación efectuada el 5-12-2019, que constituye obligación de la empresa por expreso mandato del artículo 62 del Convenio colectivo, por parte de una empresa que pese a contar ya con una solicitud anterior del mismo trabajador, al que había contestado que no contaba con vacante de su categoría en Asturias, y realizar entre tanto contrataciones laborales en Asturias aunque para puestos de otra categoría profesional, y ofertar después una vacante de su categoría en Barcelona, se mantiene en silencio y deja inerte el derecho de reingreso de un trabajador con preferencia para la reincorporación. Combinando la falta de respuesta de la empresa y la aptitud observada desde la primera solicitud de reincorporación hasta después de la segunda, concluye que la demandada fraguó un despido tácito que, si quiera sea por su irregular forma, resulta improcedente.

El artículo 46.2 ET reconoce al trabajador con al menos un año de antigüedad en la empresa, el derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria, por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor de cinco años. El mismo artículo en el apartado 5 señala que el trabajador en excedencia voluntaria conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa.

El artículo 62 del Convenio colectivo regula la excedencia voluntaria en términos coincidentes a los utilizados en el artículo 46 ET, pero incluye restricciones de actividad laboral paralela de seguridad privada constante el periodo de excedencia para los trabajadores encuadrados en los Grupos I, II y III con funciones de gerencia, comercial u operativa, y puntualiza en aspectos formales y de fondo. En el aspecto formal o de procedimiento indica que: (i) causa baja en la empresa a todos los efectos el excedente que no solicita por escrito su reingreso en la empresa con una antelación mínima de un mes a la finalización del periodo de excedencia o su prórroga. (ii) la empresa está obligada a contestar por escrito al trabajador que solicite su reincorporación. En el aspecto de fondo señala que el reingreso, cuando se solicite, estará condicionado a que haya vacante en su nivel funcional, si no existiera vacante en su nivel funcional y sí en otro inferior, el excedente podrá ocupar esta plaza con el salario a ella correspondiente hasta que se produzca una vacante en su nivel funcional.

La STS de 4-2-2015 dictada en el rcud. 521/2014, que la recurrente dice infringida, responde a un supuesto de excedencia voluntaria, seguida de solicitud de reincorporación respondida con una oferta de vacante de la misma categoría en localidad distinta a la de origen. Se debate acerca de si la negativa de la empresa a la reincorporación en la misma localidad de origen es una decisión constitutiva de despido, y si la negativa del trabajador a aceptar un puesto en otra localidad implica desistimiento o renuncia. El TS está a la doctrina recogida en la STS de 12-2-1998, en la que había afirmado que la empresa no puede pretender que la reincorporación lo sea a puesto de trabajo en una localidad distinta, alterando sustancialmente la situación original, ni cabe entender que el trabajador que no acepta una reincorporación en condiciones que implican un traslado renuncia al puesto o al derecho al reingreso. En la STS de 4-2-2015 también se dice que habiendo solicitado ya el trabajador el reingreso, no es preciso que lo reitere y el empresario está obligado a ofrecérselo en cuanto surja la primera vacante adecuada, sino lo hace así la situación equivale a un despido tácito.

En el análisis de la excedencia voluntaria la jurisprudencia del TS se resume en estas reglas ( SSTS 17-11-1983, 1-6-1985, 23-9-1986, 29-9-1986, 24-11-1986, 26-12-1986, 19-12-1999 rcud 3967/1998, 6- 10-2005 rcud 3876/2004, 12-2-2015 rcud 322/2014, 12-9-2018 rcud 49/2017 y 19-12-2018 rcud 1199/2017):

-La excedencia voluntaria es un derecho basado en el interés personal o profesional del trabajador y para hacerlo efectivo basta, en principio, con la voluntad unilateral del trabajador.

-El artículo 46.5 ET constituye el núcleo del régimen jurídico de esta figura. Reconoce al trabajador un derecho preferente al reingreso, condicionado a que existan vacantes. Un derecho potencial o expectante, que no se ha de ejecutar necesariamente en el momento en que el trabajador lo ejercita.

-Los derechos de excedencia voluntaria que reconoce el ET pueden verse mejorados en la negociación colectiva.

-La solicitud de reingreso debe atender a los términos del ordenamiento jurídico y la satisface la empresa que ofrece vacantes existentes. Transcurrido el plazo por el que se concedió la excedencia, solicitado el reingreso y ofrecida la vacante adecuada, se agota el derecho.

-La efectividad del derecho al reingreso no dependerá de la vacante que la empresa desee cubrir, sino de que simplemente se produzca la vacante, solo condicionada a que sea de la misma o similar categoría, a menos que la misma se haya amortizado de acuerdo con la debida cobertura legal, por Convenio colectivo o pacto o porque se haya dejado vacío de contenido el puesto de trabajo dejado vacante.

-La ocultación de la existencia de la vacante por parte de la empresa no es obstáculo al derecho de reingreso, porque la oscuridad no puede beneficiar a quien la causa.

-El trabajador excedente en expectativa de reincorporarse no está obligado a vigilar ni a investigar sobre si se producen vacantes, es el empresario, como conocedor de la situación de la empresa, quien debe el aviso cuando se produce la vacante, sin perjuicio de que el trabajador pueda tener conocimiento auténtico y fehaciente de su existencia y su no asignación.

-La prueba de la inexistencia de la vacante recae sobre la empresa, dado que, al igual que sucede con la prueba de la existencia de la vacante, es la parte que tiene a disposición los medios para probarlo.

En este caso, el trabajador se atuvo a las reglas del Convenio colectivo y un mes antes de que finalizara el plazo de seis meses de excedencia solicitó por escrito el reingreso. Contestada la solicitud en sentido negativo, no se cerraba para él el derecho a nueva solicitud, por más que la empresa apuntara en la respuesta a la primera petición que cuando dispusiera de vacante de su categoría en Asturias se lo comunicaría a esos efectos, pues no tiene atribuida la potestad de reincorporar ni tiene reservada la potestad de promoverla. Transcurridos siete meses desde el primer y fallido intento de reincorporación, el trabajador presenta nueva solicitud escrita, sin condicionarla a que el reingreso lo sea a vacante de la categoría de coordinador de seguridad, ni que el lugar de prestación de servicios sea uno u otro, y ello tiene lugar cuando ya la empresa había cubierto vacantes en Asturias después de la primera solicitud de reingreso, auque no de la categoría del demandante. La empresa omite toda respuesta, incumple el deber que le impone el Convenio colectivo de contestar y de hacerlo por escrito, de manera que deja inerte el derecho de reingreso, y al tiempo prosigue con la contratación para cubrir vacantes en Asturias, también de distinta categoría respecto de la del demandante, y hasta pone en marcha el proceso de cobertura de una vacante de la misma categoría, si bien en población distinta y distante. De ese modo también incumple el Convenio colectivo, en la medida en que no permite que el trabajador ocupe una vacante de categoría inferior en Asturias en tanto se produzca otra en su nivel funcional. La combinación del silencio absoluto de la empresa ante la petición de reingreso de diciembre de 2019 y los actos de contratación en el ínterin de las solicitudes y también posteriores a la segunda y última, son demostrativos de una voluntad de romper con la relación laboral, lo que la sentencia de instancia trata en clave de despido improcedente, solución que la Sala comparte, pues en ello no se infringe el derecho sustantivo ni la jurisprudencia del TS como denuncia la recurrente.

Se desestima el segundo motivo de recurso.

Tercero.-El artículo 235 LRJS dispone que la sentencia imponga las costas a la parte vencida en el recurso, salvo excepciones que no concurren en este caso.

Las costas comprenden los honorarios del abogado o graduado social colegiado de la parte contraria que ha actuado en el recurso en defensa o representación técnica de la parte, una cantidad que no supere los 1.200€.

Cuarto.-La sentencia de suplicación que confirma la de instancia conlleva la pérdida del depósito efectuado por la recurrente para recurrir ( artículos 204.4 y 203.1 y 3 LRJS.

VISTO lo expuesto

Fallo

Que se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Securitas Seguridad España SA, frente a la sentencia núm.117/2020 de 10 de junio de 2020 dictada en el procedimiento 37/2020 del Juzgado de lo Social nùm. 1 de Avilés, que se confirma en la declaración de la existencia de un despido improcedente con efectos de 5 de diciembre de 2019 y la condena de Securitas Seguridad España SA a la readmisión y abono de los salarios de tramitación, salvo opción por su parte a favor de la extinción con abono de una indemnización de 109.678,95€.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros más IVA.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.