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10/01/2022
Sentencia SOCIAL Nº 1699/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1180/2021 de 30 de Septiembre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 30 de Septiembre de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: VILLAR DEL MORAL, FRANCISCO JOSE
Nº de sentencia: 1699/2021
Núm. Cendoj: 18087340012021101614
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:11545
Núm. Roj: STSJ AND 11545:2021
Encabezamiento
21
En la ciudad de Granada, a treinta de septiembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
la siguiente
En el Recurso de Suplicación núm.
Antecedentes
'PRIMERO.- Las demandantes Dª Carmen (mayor de edad y con DNI Nº NUM000) y Dª Clemencia mayor de edad y con DNI Nº NUM001) vienen prestando sus servicios para la empresa demandada Ilunion Emergencias, SA.
SEGUNDO.- La empresa demandada tiene adjudicado el contrato de servicio de atención telefónica 061 que presta durante 24 horas al día y para el cual organiza un cuadrante de turnos rotatorios consistentes en: 8:00 a 15:00 horas, 8:00 a 16:00 horas, 9:00 a 15:00 horas, 15:00 a 22:00 horas. 15:00 a 23:00 horas, 16:00 a 24:00 horas y 22:00 a 8:00 horas.
TERCERO.- En fecha 24/05/12 Addedia 061 y los representantes de sus trabajadores alcanzaron un acuerdo por el que se establece una secuencia de turnos rotatorios con publicación de cuadrante de carácter anual y jornada máxima de 1736 horas. Para cambios de los mismos se acuerda que se ha de cumplimentar un impreso que aprueba el responsable del servicio así como que las diferencias de horas provocadas por estos cambios tienen que ser saldadas por un baremo con un mínimo de 48 horas de antelación en la petición, habiéndose subrogado Ilunion en dicho acuerdo.
CUARTO.- Por OS 18/0005959/18 el Inspector de Trabajo actuante requirió a la empresa demandada para que diera cumplimiento a lo establecido en el RD 1561/1995, de 21 de septiembre sobre jornadas de trabajo especiales permitiendo el cambio de turnos que impliquen descanso inferior a las 12 horas siempre que se compense la diferencia hasta esas 12 horas en los días inmediatamente siguientes, negándose la empresa a ello alegando que es facultad suya hacerlo, emitiendo informe al respecto en fecha 05/02/19.
QUINTO.- La empresa viene denegando a sus trabajadores del servicio del 061 los cambios de turnos alegando para ello que si se conceden los mismos se incumple el descanso mínimo de 12 horas.
SEXTO.- Resultan afectados por este conflicto colectivo 26 trabajadores del servicio de 061 de los 31 que tiene la empresa demandada en su centro de trabajo de Granada'.
Fundamentos
Los argumentos esgrimidos por la juzgadora a quo estriban en:
'...Frente a la pretensión de las actoras de que se declare la improcedencia de la modificación sustancial colectiva operada en las condiciones de los trabajadores que prestan sus servicios en el 061 por injustificada y por no haberse observado el procedimiento establecido en el art. 41ET para denegarles los cambios de turnos que solicitan, la empresa demandada alega caducidad de al acción ejercitada e inadecuación de procedimiento así como negando que éstos tengan una condición más beneficiosa a cambiar sus turnos en aquellos casos en que suponga un descanso inferior a 12 horas.
En cuanto a la pretendida caducidad de la acción ejercitada y dado que nos encontramos ante un procedimiento de conflicto colectivo regulado en los arts. 153 y ss de la LRJS no resulta de aplicación el plazo de caducidad de la acción de 20 días del art. 138LRJS como pretende la parte sino que ha de entenderse que no hay prescripción posible de esta acción derivada del contrato de trabajo de los trabajadores afectados, por lo que la excepción debe ser rechazada.
La misma suerte debe correr la excepción de inadecuación de procedimiento planteada ya que sin duda el procedimiento de conflicto colectivo es adecuado para ejercitar la presente acción, al estar afectados los 26 trabajadores que prestan sus servicios en el 061.
Entrando ya a conocer el fondo del asunto y partiendo de la declaración de hechos probados de esta sentencia observamos que la cuestión debatida es la de si la negativa de la empresa demandada a autorizar los cambios de turnos de sus trabajadores cuando éstos suponen un descanso inferior a las 12 horas constituye una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo y, si de ser así, se ha cumplido con los trámites del proceso de conflicto colectivo o no y si esta modificación estaría justificada.
Así, considero que ha quedado acreditado por la documental aportada que en fecha 24/05/12 Addedia 061 y los representantes de sus trabajadores alcanzaron un acuerdo por el que se establece una secuencia de turnos rotatorios con publicación de cuadrante de carácter anual y jornada máxima de 1736 horas así como que para cambios de los mismos se acuerda que se ha de cumplimentar un impreso que habrá de aprobar el responsable del servicio y que las diferencias de horas provocadas por estos cambios tendrán que ser saldadas por un baremo con un mínimo de 48 horas de antelación en la petición, habiéndose subrogado Ilunion en dicho acuerdo y, aunque consta acreditado que inicialmente la empresa venía autorizando dichos cambios de turnos (concretamente consta que al menos así lo hizo hasta el mes de abril de 2018), la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social llevó a cabo actuación por OS 18/0005959/18 y como consecuencia de ella requirió a Ilunion para que diera cumplimiento a lo establecido en el RD 1561/1995, de 21 de septiembre sobre jornadas de trabajo especiales y permitiera a sus trabajadores del servicio del 061 de Granada el cambio de turnos que impliquen descanso inferior a las 12 horas, siempre que se compense la diferencia hasta esas 12 horas en los días inmediatamente siguientes, negándose la empresa a ello alegando que es facultad suya hacerlo (así consta en el informe emitido en fecha 05/02/19) lo cual ha de considerarse como una decisión empresarial que conlleva una modificación sustancial de las condiciones laborales de sus trabajadores al afectar al régimen de trabajo a turnos de los mismos, conforme a lo establecido en el art. 41 del ET, el cual permite a la empresa la posibilidad de acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción considerándose tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa, proclamando con ello el derecho del trabajador que resulte perjudicado por la modificación que afecte a la jornada de trabajo, horario o régimen de trabajo a turnos, a rescindir su contrato o, en su caso, a impugnarla ante la jurisdicción competente ( art. 41.3ET), facultad que, con independencia de su imputabilidad o no al empresario, se justifica en el perjuicio sufrido por el trabajador como consecuencia de la misma, variando el criterio de la jurisprudencia respecto de si es preciso o no que la modificación provoque en el afectado un perjuicio real, objetivamente constatable y de cierta consideración, relacionado tanto con la posición contractual como con la personal y familiar del trabajador afectado y entendiendo en algunos casos incluso los Tribunales que la mera impugnación de una medida sustancial por un trabajador afectado implica que éste no la considere favorable a sus intereses ( STS en unificación de doctrina de fecha 07/02/05).
La empresa justifica dicha negativa por la protección de la salud de los trabajadores y de la calidad del servicio que prestan (la recepción de llamadas en el servicio de emergencias del 061) y sin embargo obvia el cumplimiento de lo establecido en el RD 1561/1995, de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo, cuyo art. 1 establece que el mismo tiene por objeto la regulación de ampliaciones y limitaciones en la ordenación y duración de la jornada de trabajo y de los descansos en determinados sectores de actividad y trabajos específicos cuyas peculiaridades lo requieren, de conformidad con lo previsto en los artículos 34, apartado 7, 36, apartado 1, y 37, apartado 1, del ET, como es el caso de la distribución de la jornada de trabajo en el servicio 061 en turnos durante las 24 horas. El art. 19 del mismo establece respecto por otro lado que en las empresas en que se realicen actividades laborales por equipos de trabajadores en régimen de turnos, y cuando así lo requiera la organización del trabajo, se podrá acumular por períodos de hasta cuatro semanas el medio día del descanso semanal previsto en el apartado 1 del art. 37 del ET o separarlo del correspondiente al día completo para su disfrute en otro día de la semana. En dichas empresas, cuando al cambiar el trabajador de turno de trabajo no pueda disfrutar del descanso mínimo entre jornadas establecido en el apartado 3 del artículo 34 del citado Estatuto, se podrá reducir el mismo, en el día en que así ocurra, hasta un mínimo de siete horas, compensándose la diferencia hasta las doce horas establecidas con carácter general en los días inmediatamente siguientes. Por ello, y coincidiendo esta Magistrada con el criterio del Inspector de Trabajo, la empresa carece de justificación para denegar las solicitudes de cambio de turno que amparándose exclusivamente en la vulneración del descanso entre jornadas de 12 horas previsto en el art. 34ET pues con ello está dejando sin efecto un acuerdo previo alcanzado con la representación de los trabajadores y la modificación sustancial operada ha de ser declarada nula por eludir en su adopción las normas relativas al período de consultas previo al tratarse de una modificación colectiva que afecta a todos los trabajadores adscritos al servicio del 061 y por carecer de justificación. Por todo lo expuesto al presente demanda debe ser íntegramente estimada'.
Al amparo de lo establecido en el art. 193 c) de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, por infracción del artículo 19 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo y del artículo 34.3 del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto el descanso mínimo entre jornadas es derecho mínimo necesario indisponible, que sólo puede limitarse excepcionalmente de acuerdo con lo previsto en el artículo 19 del RD 1561/1995, cuando por necesidades específicas del sector o actividad así se requiera, pero no a mero criterio del trabajador.
Esta parte, dicho con el mayor de los respectos, difiere del tenor de la sentencia y del Informe de la Inspección, en cuanto ambos entienden que el régimen excepcional previsto en el artículo 19.2 del RD 1561/1995, habilita al trabajador a su sólo deseo 'saltarse' el límite de 12 horas entre jornadas previsto en el artículo 34.3 del Estatuto de los Trabajadores.
Efectivamente, no podemos estar de acuerdo con dicho criterio, en cuanto entendemos que las únicas razones que habilitan poder acudir al artículo 19.2 RD 1561/1995, es la existencia de necesidades organizativas del trabajo o la actividad en el sector concreto en el que opera la empresa, ya que dicha norma es una excepción a un derecho mínimo necesario e indisponible para trabajador y empresario: el descanso mínimo entre jornadas de 12 horas. Si atendemos a la motivación del Real Decreto 1561/1995, nos dice claramente que el objetivo de la norma es conjugar dos intereses en juego en el Derecho laboral, por un lado, las necesidades de flexibilidad de horarios que requieren determinados sectores de actividad, y por otro lado, la salud y seguridad de los trabajadores 'La regulación de jornadas especiales de trabajo, entendiendo por tales aquellas que difieren en uno u otro aspecto de la normativa laboral común en materia de jornada, constituye una tradición en nuestro Derecho, derivada de la necesidad de adaptar las normas generales a las características y necesidades específicas de determinados sectores y trabajos, bien para permitir una ampliación o una utilización más flexible de dichas normas en función de las exigencias organizativas de tales actividades o de las peculiaridades del tipo de trabajo o del lugar en que se presta, bien para establecer limitaciones adicionales tendentes a reforzar la protección de la salud y seguridad de los trabajadores en aquellos casos en que la prolongación en el tiempo por encima de ciertos límites de unas determinadas condiciones de prestación del trabajo pudiera entrañar un riesgo para aquéllos'.
Por otro lado, el propio artículo 19 del RD 1561/1995, indica claramente que son las necesidades de organización del trabajo las que pueden fundamentar la flexibilización de los horarios en los límites previstos en dicho artículo:
Artículo 19. Trabajo a turnos.
1. En las empresas en que se realicen actividades laborales por equipos de trabajadores en régimen de turnos, y cuando así lo requiera la organización del trabajo, se podrá acumular por períodos de hasta cuatro semanas el medio día del descanso semanal previsto en el apartado 1 del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, o separarlo del correspondiente al día completo para su disfrute en otro día de la semana.
2. En dichas empresas, cuando al cambiar el trabajador de turno de trabajo no pueda disfrutar del descanso mínimo entre jornadas establecido en el apartado 3 del artículo 34 del citado Estatuto, se podrá reducir el mismo, en el día en que así ocurra, hasta un mínimo de siete horas, compensándose la diferencia hasta las doce horas establecidas con carácter general en los días inmediatamente siguientes.
No tiene ningún sentido, que habiendo pactado entre la empresa y la representación de los trabajadores una organización de los turnos para que no se comprometa nunca el descanso mínimo entre jornadas de 12 horas, que sea el trabajador a su sólo deseo quien comprometa dicha protección de su salud y seguridad, y pueda, cambiando el turno con otro compañero a su conveniencia, llegar a dormir menos de 7 horas en una actividad como es la atención de las emergencias sanitarias 061, en la que los trabajadores sufren riesgos de estrés, como quedó acreditado con la Evaluación de riegos del centro de trabajo aportada por esta parte (Documento nº 2 de nuestro ramo de prueba documental).
Ciertamente, los trabajadores del servicio de emergencias sanitarias 061, atienden por teléfono las necesidades que los ciudadanos andaluces tienen de una asistencia ambulatoria rápida y eficaz, coordinando las ambulancias, helicópteros y demás dispositivos de atención rápida. No parece adecuado entender, por consiguiente, que un trabajador pueda tener el derecho a no cumplir con las normas que protegen su salud y seguridad, y asimismo, velan por que los trabajadores estén en unas condiciones óptimas para la prestación de su labor.
Al respecto de lo expuesto hasta ahora, resulta muy clarificadora la Sentencia 1410/2017, de 20 de junio, de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco (Recurso de Suplicación 1250/2017):
'Como ya anunciábamos, en la fase de recurso, la representación sindical accionante exclusivamente mantiene una cuestión: la relativa a la impugnación de los términos de la Disposición Adicional Sexta del Convenio Colectivo de empresa. Y, a su vez, para ello instrumentaliza dos motivos de derecho, que se basan, ambos, en la impugnación o denuncia del art. 34, 3 y 7 ET (RCL 2015, 1654), en relación a la Disposición Adicional Sexta del Convenio y el que se cita RD 1561/95 (RCL 1995, 2650).
Haremos una precisión inicial, y es que la cita que se efectúa del Reglamento ¿RD- se hace a sabiendas de la falta de la especificación de un concreto precepto, y ello porque se atribuye a la sentencia de instancia una ambigüedad cuando cita esta norma reglamentaria pero no concreta ningún precepto en ella, por lo que el recurrente intenta realizar un esfuerzo de descripción del articulado para intentar encuadrar el supuesto dentro de la norma. Consideramos acertada la postura argumentativa que se adopta, con independencia del análisis que vayamos a efectuar de sus motivos de derecho. Estos, por otro lado, podemos analizarlos conjuntamente, pues en realidad se están refiriendo los motivos a la necesaria franja de doce horas de descanso entre jornada y jornada cuando existe una ampliación de la misma.
Para acercarnos a la cuestión que se suscita vamos a partir de una consideración primera, como es la de que dentro del derecho social, y como característica propia del mismo, existen materias que son indisponibles por las partes negociadoras o los trabajadores individualmente considerados ( art. 3, 5 ET). Son los llamados contenidos de derecho mínimo indisponible que se caracterizan porque se imponen en el contrato de trabajo de manera obligatoria.
La seguridad e higiene en el trabajo tiene un ámbito constitucional, art. 40,2 CE (RCL 1978, 2836). Supone una integración del trabajo en los márgenes de protección a la salud y a la integridad física del trabajador. En nuestra actual dinámica social, es lo cierto que el ámbito propiamente del trabajo se solapa y confunde con el ámbito propio de la persona, el ajeno al horario y franja de trabajo, en lo que en el campo de la sociología se ha denominado el ámbito de la reproducción en relación ¿versus- al de la producción. Se diferencian, por tanto, dos distintas esferas en el tiempo de la persona, aquella que incide en el trabajo y aquella otra que se desarrolla en el ámbito personal o doméstico. Es indudable que la salud, la integridad de la persona y su derecho al desarrollo se llevan a cabo en toda la vida del ser humano, no es posible distinguir campos, esferas o compartimentos sobre ellos. Toda la persona se manifiesta en sus actividades, y de aquí el que la influencia del trabajo repercuta en la persona, y por ello el que se hayan intentado establecer limitaciones al desarrollo o productividad laboral para preservar la integridad de la persona. Uno de estos elementos asegurativos de la persona es el denominado descanso entre jornadas, al que se refiere el art. 34ET y recoge la Directiva 93/104 (LCEur 1993, 4042), de 23 de noviembre de 1993, en cuyo art. 3 se regula el necesario descanso entre jornadas de once horas.
Partimos, por tanto, de que el descanso entre jornadas es un derecho, que el legislador comunitario lo establece de forma necesaria y con un contenido indisponible, y en el mismo sentido el art. 34,3 ET lo recoge, tal y como indica la recurrente, cuando dice que existe un derecho de disfrute de descanso entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente que como mínimo debe ser de doce horas.
En cuanto que la Normativa Nacional incrementa la comunitaria, debemos aplicar aquélla con prioridad, sin perjuicio de tener presente esta, y nuestro punto de partida, en consecuencia y ahora, es que existe un derecho de disfrute de descanso entre jornadas de un mínimo de doce horas. Por tanto, a la hora de interpretar el Convenio Colectivo, y, en principio, el mismo en su Disposición Adicional Sexta no está respetando el mínimo indisponible, siendo contrario su texto a una norma que obligatoriamente se le impone, por su ámbito legal y su naturaleza de indisponibilidad.
Desde otra perspectiva nos vamos a acercar al texto que se cuestiona, cláusula adicional sexta. En ella se indica que en los trabajos de mantenimiento que se prolonguen más allá de las 24 horas deberá transcurrir un mínimo de 9 horas entre la salida de fábrica y la entrada del día siguiente. Este texto lo vamos a interpretar de acuerdo a los parámetros que rigen en toda interpretación del convenio. Los mismos son los que se refieren a la naturaleza dual del pacto colectivo. Este es una norma y un contrato, y esta es la particularidad del derecho laboral, que frente al catálogo normativo del art. 1 del Código Civil (LEG 1889, 27), introduce una fuente propia, el convenio colectivo. De aquí el que esta naturaleza mixta nos conduzca a los arts. 3, 7, 1281 y siguientes del Código Civil (LEG 1889, 27) ( TS 28-3-2017 (RJ 2017, 1485), recurso 77/2016).
Si hacemos una referencia a las fuentes interpretativas del Convenio Colectivo para fijarnos en los términos y expresiones que utiliza la cláusula adicional sexta es porque, en cualquier caso, nuestra interpretación de la misma, de conformidad al suplico de la demanda reiterado en el recurso, no podrá exceder del contenido de esta Disposición. Y, aunque debamos declarar que el trabajador tiene derecho, en todo caso, a doce horas de descanso, en el supuesto que se nos cuestiona, se indica que cuando se alargue la jornada más allá de las 24 horas, deberán transcurrir un mínimo de 9 horas de descanso entre la salida y la entrada del día siguiente. Pues bien, nuestra conclusión, aparte de que, en todo caso, deberán ser doce horas las de descanso, es que cuando el trabajador prolongue su actividad de mantenimiento más allá de las 24 horas tendrá también derecho a doce horas de descanso.
La posibilidad exclusiva de que el descanso entre jornadas se reduzca de las doce horas viene condicionado por la excepcionalidad que haya previsto el legislador, y en tal sentido la Directiva comunitaria faculta para que existan excepciones. Las mismas, dentro de nuestro Ordenamiento, se regulan en el reglamento ya citado de 21-9-1995 (RCL 1995, 2650). Si acudimos al mismo, no encontramos supuestos que queden excepcionados o amparados por una regla distinta a la general. El art. 20 del RD se refiere a trabajos de puesta en marcha y cierre de los demás, pero no a actividades de mantenimiento. Tampoco podemos incluir el supuesto que contempla la Cláusula Adicional Sexta del Convenio Colectivo dentro de los trabajos a que alude la impugnación del recurso y que se han previsto en el art. 35,3 ET (RCL 2015, 1654), pues no se trata de la prevención o reparación de siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes. Estos responden a la denominada fuerza mayor ¿vis maior, o incluso casus-, y lo que se está contemplando en el conflicto actual son situaciones en que se requiere al personal de mantenimiento en una continuidad de su jornada, o al menos este es el texto que está recogiendo en la Disposición Adicional Sexta que se cuestiona. Como decimos, no nos encontramos ante ninguno de los casos que, a modo de excepción, pueden ser catalogados como situaciones al margen o con un régimen especial respecto a la norma indisponible (esta es la de 12 horas de descanso entre jornadas). De lo que se trata es de que el equipo de mantenimiento continúa realizando su actividad fuera de su jornada, y supera el margen de las 24 horas.
En estos casos, los trabajadores de mantenimiento tienen derecho a 12 horas de descanso, y ello es independiente del pacto, pues se trata de un derecho indisponible que el negociador social no puede vulnerar. El que con anterioridad se haya fijado un margen temporal inferior, por supuesto, en nada influye, o que el arco de 9 horas quede pactado en el Convenio Colectivo tampoco supone la legitimación para vulnerar el margen indisponible.
Como última cuestión vamos a resaltar que la regulación del Convenio Colectivo de la jornada de trabajo no aporta nada nuevo a la conflictividad que se plantea, pues no se alude al equipo de mantenimiento ni se establece ninguna excepcionalidad. Tampoco, y ello lo decimos al hilo de la impugnación del recurso, el que se estén realizando horas extraordinarias en la prolongación de la jornada enerva el derecho a un descanso entre jornadas, pues esta ampliación de jornada lleva consigo el mantenimiento de los derechos, adaptándolos a la realidad acontecida que es de una jornada que finaliza a hora diferente. La forma y manera en que se articule por los negociadores sociales el descanso es otra cuestión, que responde a un conflicto de intereses en el que los órganos jurisdiccionales no se pueden introducir.
Es al hilo de lo anterior que recordamos que, precisamente, el conflicto colectivo requiere, entre sus requisitos, el que se trate de una conflictividad actual, colectiva y jurídica, en contraposición al interés económico o de reglamento ( TS 29-3-2017 (RJ 2017, 1350), recurso 61/2016). No nos encontramos en los términos que se presentaba la demanda ante un conflicto de intereses, sino de carácter jurídico por interpretación de una cláusula del Convenio Colectivo que se impugna, pero no podemos extendernos más allá de él.
De todo lo indicado el que se estime el recurso, dentro de los límites que el mismo sustancia, que son los referidos a la Disposición o Cláusula Adicional Sexta del Convenio Colectivo, la que se declara contraria a la legalidad vigente, y en concreto al art. 34,3 ET'.
Como puede comprobarse, la sentencia es clara en atribuir la condición de derecho mínimo necesario e indisponible al límite de 12 horas de descanso entre jornadas recogido en el artículo 34.3ET, de lo que se colige la imposibilidad de que pueda haber una condición más beneficiosa otorgada por el empresario, ya que dicho derecho no permita que sea disponible ni por parte del trabajador ni por parte del empresario. Es por ello, que el Juzgador no aplica ni interpreta correctamente tanto el artículo 34.3ET como el 19 del RD 1561/1995, ya que no puede tener por válida la supuesta condición más beneficiosa otorgada en su momento por Addendia, en contra de un derecho de carácter mínimo necesario e indisponible, como lo es el límite de 12 horas entre jornadas.
En cuanto a la caducidad de la acción ejercitada, apreciable de oficio, partiendo de que se puso de manifiesto la conducta modificativa empresarial colectiva a la Inspección provincial de trabajo y aquella tras las oportunas actuaciones y requerimiento emitió informe al respecto el 5/2/2019, lo que produjo efecto suspensivo del cómputo del plazo y teniendo en cuenta que la demanda se ha interpuesto el 7/3/2019, último día del plazo de 20 días hábiles para el ejercicio de la acción, no puede considerarse que aquella haya caducado, ex art. 59,3º y 4º del ET.
La doctrina jurisprudencial clásica sobre lo que se considera o no modificación substancial de condiciones de trabajo expone que se trata de un concepto jurídico indeterminado, que no ha sido delimitado por el legislador ni tampoco precisado de manera definitiva por la doctrina jurisprudencial. El Tribunal Central de Trabajo, que prácticamente era el único que, hasta 1989, conocía de los litigios derivados de estas alteraciones del contenido del contrato, entendió que 'hay que acudir a una interpretación racional de dicha expresión y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad de las prestaciones con un perjuicio comprobable' ( Sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 17 de marzo de 1986). Esta Sala, con posterioridad a la promulgación de la Ley 11/1994 -norma que modificó la redacción del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores- ha seguido aplicando los criterios anteriores a la reforma. Así la Sentencia de 3 de abril de 1995 (Recurso 2252/1994), declaraba la necesidad de que las modificaciones, para ser sustanciales, habían de producir perjuicios al trabajador, la de 11 de noviembre de 1997 (Recurso 1281/1997), en litigio de la misma empresa, recordaba que 'la doctrina de esta Sala en sus Sentencias de 17 julio 1986 y 3 diciembre 1987, que ha establecido que por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum' del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial'. La doctrina científica entiende que para diferenciar entre sustancial y accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados.
Mas recientemente también se ha establecido por modificación sustancial de las condiciones de trabajo, a que se refiere el art. 41ET, se entiende, conforme a la doctrina de esta Sala IV/TS, que resume la sentencia recurrida con cita de la STS de 12 de septiembre de 2016 (rco. 246/2015) señalando: "En SSTS como las de 11 de diciembre de 1997 (rec. 1281/1997), 22 de septiembre de 2003 (rec. 122/2002), 10 de octubre de 2005 (rec. 183/2004), 26 de abril de 2006 (rec. 2076/2005), 17 abril 2012 (rec. 156/2011) o 25 noviembre 2015 (rec. 229/2014), entre otras muchas, se sienta doctrina de alcance general sobre qué significa que un cambio sea sustancial. Con arreglo a ella: Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum' del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial. Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes. Se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de 'modificación sustancial' y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador. Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones. Para calificar una modificación como sustancial tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como 'el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados'' (FJ 4º STS4ª 12-9-2016, R. 246/15)".
En cuanto al fondo del asunto, existiendo una patentizada indiscutida previa conducta permisiva empresarial que autorizaba a los trabajadores afectados por el ámbito del conflicto sometidos al régimen de trabajo a turnos en esta provincia los cambios aunque impliquen descanso inferior a las 12 horas, siempre que se compense la diferencia hasta esas 12 horas en los días inmediatamente siguientes, negándose posteriormente la empresa a ello, existe una evidente modificación substancial de condiciones de trabajo que afecta al régimen de trabajo a turnos y por ende también al horario y distribución del tiempo de trabajo, amén de afectar al descanso diario y a las las posibilidades de conciliar trabajo y vida familiar, que requiere en los términos del art. 41 del ET la concurrencia de probadas razones técnicas, organizativas o de producción y seguir el procedimiento legalmente previsto en el art. 41,4º y 5º del ET, que aquí se han omitido totalmente, pretextando el cumplimiento de la normativa sobre descansos mínimos, que considera la empresa indisponible para las partes.
Ante esta controversia, más allá de que pudiera asistir cierta razón a la empleadora para adecuarse al cumplimiento estricto de la normativa que invocaba, para cumplir además con las exigencias de prevención de riesgos y adecuación de la capacidad de los trabajadores para atender con las debidas garantías la especial complejidad y transcendencia pública del servicio desempeñado, es lo cierto que ha eludido tanto las prescripciones formales como las cumplimiento de plazo de efectividad de la medida modificativa colectiva, frente al Sistema anterior que se ha venido manteniendo a lo largo del tiempo, lo que conlleva que la sentencia que declara la nulidad de la medida sea plenamente ajustada a derecho, por lo que el recurso ha de ser desestimado y la sentencia confirmada y que condenemos a la empresa a la pérdida del depósito especial para recurrir, sin que proceda efectuar expresa imposición de costas, al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes.
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por ILUNION EMERGENCIAS S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Granada, en fecha 3 de marzo de 2021, en Autos núm. 257/19, seguidos a instancia de Carmen y Clemencia, en reclamación sobre CONFLICTO COLECTIVO, contra ILUNION EMERGENCIAS S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida y condenamos a la empresa a la pérdida del depósito especial para recurrir, sin que proceda efectuar expresa imposición de costas, al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1180.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1180.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.