Sentencia Social Nº 17/2005, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 5910/2004 de 20 de Enero de 2005

Encabezamiento

RSU 0005910/2004

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00017/2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2004 0005902, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 5910/2004

Materia: JUBILACIÓN

Recurrente/s: Jose Carlos

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 30 de MADRID, DEMANDA 624/2004

J.S.

Sentencia número: 17/2005

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ANGEL LUELMO MILLÁN

JOSÉ LUIS GILOLMO LÓPEZ

JUAN JOSÉ NAVARRO FAJARDO

En MADRID a veinte de Enero de dos mil cinco, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as

Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 5910/2004, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Manuel Mora Blanco en nombre y representación de Jose Carlos contra la sentencia de fecha nueve de septiembre de dos mil cuatro, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 30 de MADRID, en sus autos número 624/2004, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Jubilación, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. JOSÉ LUIS GILOLMO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Previa solicitud del actor D. Jose Carlos , nacido el 8-5-1936, el INSS, en expediente nº NUM000 , dictó resolución de 8-6-2001 que acompañó a su demanda como documento nº 1, por la que le concedió una pensión de jubilación del Régimen General con efectos de 29-5-01, del 100% de la base reguladora de 184.688 ptas ó 1.110,00 euros.

SEGUNDO.- Con fecha 4-2-04 presentó en el INSS, doc. 2 de la demanda solicitud inicial de revisión de la base reguladora de la pensión reconocida en aquél expediente NUM000 , es decir, de la pensión de jubilación del Reg. General, pidiendo que la base reguladora de tal prestación, se le calculase de nuevo pero sumando a las bases cotizadas por el rég. General, las que en el mismo tiempo tomado en cuenta para el cálculo de la pensión del régimen General, cotizó al RETA, desde el 1-5-88 al 31-03-99. Los 13 años tenidos en cuenta por el INSS para calcular la pensión del Régimen General (doc. 1), fueron desde 1-5-88 a 31-3-99, es decir, el período antes dicho en que también cotizó al RETA. El actor recibió acta de inspección de liquidación de cuotas de 7-6-1991 y 10-9-1997 (hecho probado 5º sentencia Juzgado Social 10, F/ 85 del expediente) y formalizó el alta en RETA el 1-11-1987 (hecho probado 6º id).

TERCERO.- El INSS contestó en resolución de 1-3-04, desestimando la petición, (doc. 3 de la demanda) añadiendo además que no consideraba el escrito como una reclamación previa contra la resolución originaria del 2001.

CUARTO.- Contra la resolución del INSS desestimatoria de la reclamación inicial interpuso sendas Reclamaciones Previas, doc. 4 y doc. 5, ante INSS y TGSS, desestimadas ambas por silencio administrativo al haber transcurrido 45 días desde la interposición de las mismas, sin recaer resolución expresa.

QUINTO.- Para calcular la base reguladora de la dicha prestación, el INSS tomó los 13 años transcurridos desde el 1 Mayo 88 hasta 30 Abril 2001 y las bases de esos 13 años o 156 meses que sumó, eran bases de cotización del Régimen General exclusivamente.

SEXTO.- Además de cotizar al Régimen General, el actor cotizó al R.E.T.A. desde 1-1-86 al 31-3- 99, por un total de 4.838 días, si bien el INSS sólo le computó en su momento 4.169 por entender que desde 1-1-86 al 30-11-86 las cotizaciones de ese período no eran computables, al tratarse de cuotas ingresadas antes de la formalización del alta en el R.E.T.A..

SÉPTIMO.- Entendiendo el actor que eran computables 4.838 días más los días-cuota por paga extra, y que por tanto tenía 15 años cotizados íntegramente en el R.E.T.A. solicitó al INSS la pensión de jubilación de este régimen especial que fue denegada por resolución del INSS de 6-6- 2001, recaída en expediente 28-2001-533066-63. Esta resolución denegatoria fue confirmada por Sentencia de 21-1-2002, del Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid, dictada en Autos 743/2001 (/ 84 del expediente administrativo).

OCTAVO.- El actor solicita en su demanda la modificación de la cuantía de la base reguladora de la pensión que disfruta, la que me fue concedida en el expediente del INSS nº 01-0533897, con efectos desde 29-5-01 y que la base reguladora de esa pensión se calcule de nuevo sumando a las bases de cotización tenidas en cuenta, las habidas o cotizaciones al Régimen General, desde 1-5- 88 al 30-4-01, las bases por las que cotizó al R.E.T.A. en ese mismo período, argumentando que si esas cuotas no han servido para generar una pensión propia y diferenciada, del R.E.T.A., nada obstaculiza el que la única pensión a la que tiene derecho, se estime con cuotas de Régimen General y R.E.T.A., y se calcule tomando todas las bases de cotización, y por ello las de ambos regímenes, del período de referencia de 1-5-88 al 30-4-01 de modo que, siempre según la demandada, como el INSS reconoce cuotas validamente cotizadas al R.E.T.A., desde 1-11-87 al 31-3-99, y el período de los 13 años tomado para el cálculo de la base reguladora es el habido desde 1-5-88 al 30-4-01, dentro de tal lapso cotice al R.E.T.A. desde el 1-5-88 hasta el 31-4-99, pide que su única pensión de jubilación se calcule sumando las bases siguientes:

Al Rég. General del 1-5-88 al 30-4-01

Al R.E.T.A. del 1-5-88 al 31-3-99 y ello con los topes legales, es decir, en lo que no exceda del tope máximo de cotización.

El INSS reconoce una base reguladora de 1351,98 E mes por 2864 días superpuestos a ambos regímenes, y efectos económicos de 3 meses anteriores a la solicitud."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Jose Carlos , absuelvo a las demandadas TGSS e INSS de las pretensiones dirigidas en su contra."

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha veinticuatro de noviembre de dos mil cuatro, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día trece de enero de dos mil cinco para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

ÚNICO.- 1. La sentencia de instancia desestima la demanda (en la que el actor, en síntesis, solicitaba que se calculara de nuevo la base reguladora de la pensión de jubilación que viene disfrutando con cargo al Régimen General desde el 29 de mayo de 2001, sumando a las bases de cotización tomadas en consideración en su día, aquéllas otras por las que cotizó al RETA entre el 1 de mayo de 1988 y el 30 de abril de 2001) y frente a ella se alza en suplicación el propio actor, articulando un solo motivo de recurso que, amparado en el art. 191.c) de la LPL, denuncia la infracción del art. 162.1 de la LGSS, en relación con el art. 11 del RD-Ley 2/2003, de 25 de abril y con la doctrina judicial que menciona, citando al respecto la sentencia de 2 de enero de 1996 de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, y postulando, en definitiva que, a los efectos de determinar la base reguladora de la pensión que percibe, se sumen las bases de cotización del Régimen General y del RETA, "incluso aunque se superpongan".

2. El recurso debe ser desestimado, en línea con lo ya resuelto por la reciente sentencia de esta misma Sección de Sala del 30 de diciembre de 2004 (recurso 5753/04), porque, en materia de Seguridad Social, la legislación aplicable no es sino la vigente en el momento de producirse el hecho causante (por todas SSTS 3-11-1999 y 7-3-2001) y está fuera de discusión que la pensión de jubilación que el actor percibe desde mayo de 2001 fue indudablemente calculada conforme a la normativa entonces vigente. Por ello, no resulta posible tomar en consideración, a menos que así se hubiera contemplado expresamente -y no es el caso- por la nueva regulación establecida en el RD Ley 2/2003, que, según destaca con acierto el escrito de impugnación de la Gestora, entró en vigor el 27 de abril de 2003: más de dos años después de producirse la jubilación del recurrente. Según jurisprudencia clásica (TS4ª 4-6-93, RJ 4537, 23-9-93, RJ 7027 y 27-9-93, RJ 7043), en las situaciones de pluriactividad como la mantenida por el actor, a diferencia de lo que sucedía en el régimen de pluriempleo, los períodos de cotización no debían sumarse a efectos de calcular la base reguladora, aunque sí podían tomarse en cuenta las bases más favorables de cada período; pero como quiera que la pretensión va exclusivamente encaminada, precisamente, a que se sumen o acumulen (por supuesto en lo que no exceda del tope máximo) las bases de cotización del Régimen General y del RETA entre el 1 de mayo de 1988 y el 31 de marzo de 1999, como se decía, la demanda no podía prosperar. Por otro lado, la solución que otorgó la sentencia de la Sala de Cataluña que se menciona en el recurso (2-1-1996, rollo nº 1772/95) tenía como presupuesto fáctico que todas las cotizaciones del entonces demandante "tendrían que haberse efectuado exclusivamente a un solo Régimen de la Seguridad Social y que no deberían haberse disgregado entre dos de ellos" (FJ 2º, párrafo 4º), es decir, que la situación real del afectado no era la de pluriactividad, razón por la cual, tampoco cabe aquí aplicar aquella tesis excepcional porque el régimen jurídico del hoy actor era claramente éste último (pluriactividad). No constando, pues, error alguno en la determinación inicial de la prestación, el recurso debe ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia por sus propios fundamentos, al no haber incurrido en la infracción que se le atribuye.

En su virtud,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Jose Carlos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid, de fecha nueve de septiembre de dos mil cuatro, en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Jubilación, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829000000059102004 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.