Sentencia Social Nº 17/2012, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 896/2011 de 25 de Enero de 2012

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00017/2012

T.S.J.ARAGON SALA SOCIALZARAGOZA

Tfno:

Fax:

NIG: 50297 34 4 2011 0100918

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000896 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000253 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de ZARAGOZA

Recurrente/s: DIRECCION GENERAL TRABAJO DE LA DIPUTACION GENERAL ARAGON

Abogado/a: LETRADO COMUNIDAD

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Rollo número: 896/2011

Sentencia número: 17/2012

M

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a veinticinco de enero de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 896 de 2.011 (Autos núm. 253/2.011), interpuesto por la DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO DEL GOBIERNO DE ARAGÓN, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Zaragoza, de fecha 15 de Septiembre de 2011 ; siendo partes las empresas VEXTER OUTSOURCING SA, TELEFONICA SERVICIOS INTEGRALES DE DISTRIBUCIÓN SAU y los trabajadores Dª Salome , D. Carlos María , D. Belarmino , Dª Elisa , D. Gustavo , D. Porfirio , D. Juan Carlos , D. Claudio , Dª Sonsoles , D. Juan , D. Simón , D. Alexis , D. Eutimio , D. Mario y D. Jose Pablo , sobre procedimiento de oficio por cesión ilegal de trabajadores. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda de oficio por la Dirección General de Trabajo del Departamento de Economía, Hacienda y Empleo del Gobierno de Aragón, contra Telefónica Servicios Integrales de Distribución SAU, y otros ya nombrados, sobre cesión ilegal de trabajadores y, en su día, se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Zaragoza, de fecha 15 de Septiembre de 2011 , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

"Que desestimando la demanda interpuesta por la Dirección General de Trabajo del Departamento de Economía, Hacienda y Empleo del Gobierno de Aragón, contra VEXTER OUTSOURCING S.A. y contra TELEFONICA SERVICIOS INTEGRALES DE DISTRIBUCIÓN S. A. declaro la inexistencia de cesión ilegal de trabajadores que se interesa en el acta de infracción ST-216/11 y en relación a los trabajadores siguientes:

1- Salome

2- Carlos María

3- Belarmino

4- Elisa

5- Gustavo

6- Porfirio

7- Juan Carlos

8- Claudio

9- Sonsoles

10- Juan

11- Simón

12- Alexis

13- Eutimio

14- Mario

15- Jose Pablo ".

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

"PRIMERO: Con motivo de la petición del Juzgado de lo Social nº 6 de Zaragoza en autos de despido 986/2010 al objeto de que se emitiera informe sobre los hechos invocados por la parte demandante, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social inició actuaciones solicitando documentación a las empresas codemandadas y a la empresa Atlas Servicios Empresariales S.A.

SEGUNDO: La empresa VEXTER OUTSOURCING S.A. tiene como actividad "otras actividades de apoyo a las empresas" y pertenece al Grupo RANDSTAD.

Esta empresa, antes denominada VEDIOR SERVICIOS DE OUTSOURCING S.A. suscribió contrato con ZELERIS ESPAÑA S.A. (posteriormente denominada TELEFÓNICA SERVICIOS INTEGRALES DE DISTRIBUCIÓN S.A) con fecha 16-12-2002 contrato de arrendamiento de servicios en virtud del cual TELEFÓNICA SERVICIOS INTEGRALES DE DISTRIBUCIÓN S.A (en adelante TSID) contrataba con VEXTER OUTSOURCING S.A (en adelante VEXTER) la prestación de servicios de plataforma de distribución de paquetería empresarial que aquélla comercializaba en la zona exclusiva de Zaragoza.

TERCERO: Según el contrato las operaciones que componen el servicio de plataforma de distribución son tres grandes procesos:

1-Salidas: destino otras plataformas cuyas tareas más relevantes son:

-Asignación de órdenes de recogida a vehículos.

-Descarga física de la mercancía de los vehículos de recogida.

-Grabación de envíos, informar de forma manual o mediante ficheros informáticos los datos necesarios para formalizar envíos.

-Impresión de etiquetas para bultos y etiquetado sobre bultos.

-Clasificación de mercancía (sorting) para salidas de mercancía.

-Agrupación de destinos.

-Creación de toda la documentación necesaria para salidas.

-Varios, gestión de almacén de consumibles de Operaciones, removido consistente en realizar el enlace de la mercancía procedente de todas las plataformas para enviarla a su destinos finales mediante la red de arrastre.

2-Llegadas: origen otras plataformas, siendo las tareas más destacadas:

-Apoyo a la clasificación de mercancías.

-Colaboración en la Gestión de almacén de incidencias, consistente en dar entrada a los envíos con incidencia y salida de incidencias que han sido solucionadas. Se llevará un control de incidencias de forma informatizada para poner los medios necesarios para resolver distintos problemas.

-Control de repartos y recogidas.

-Control económico y cobro de expediciones (contra reembolso y portes debidos).

-Control albaranes de cliente.

3- Manipulación: consistente en preparación de pedidos, agrupándolos en una misma unidad y carga de mercancía.

CUARTO: De acuerdo con la estipulación segunda de este Contrato, el contratista percibiría durante el año 2002, por la ejecución del servicio convenido y las condiciones recogidas en el contrato, la cantidad de 5.738,57 € mensuales, que suponen en cómputo anual la cantidad de 68.862,88 €. Se añade que, si las necesidades del servicio demandasen un ampliación o una reducción del número de horas necesarias para la prestación del servicio, ambas partes suscribirían en acuerdo aparte las nuevas condiciones que regirán dicha ampliación o reducción.

De acuerdo con la estipulación cuarta de este contrato, el mismo entraría en vigor en la fecha de su firma y tendría la duración de un mes, prorrogándose por periodos de igual duración salvo que fuese denunciado de forma expresa y fehacientemente por cualquiera de las partes con una antelación mínima de quince días a la fecha de rescisión.

QUINTO: Posteriormente en fecha 1-1-2008 estas dos empresas suscribieron un contrato marco de arrendamiento de servicios, en virtud del cual TSID manifiesta que tiene como actividad principal la de "prestación de servicios integrales de logística, almacenaje y distribución de todo tipo de objetos y mercaderías", por razones de estrategia empresarial y con el fin de organizar sus recursos manifiesta su interés por materializar la externalización y posterior contratación de las actividades que se detallan en los contratos anexos a este contrato, por tratarse de las mismas actividades con autonomía y sustantividad propias, encomendando su gestión, riesgo y resultado a la contratista.

En virtud del anexo 10, al contrato marco de arrendamiento de servicios, de fecha 1-1-2009, TSID contrata con VEXTER el servicio de gestión de la plataforma de distribución de paquetería empresarial de Zaragoza, y para ello VEXTER establecerá la estructura necesaria de personas, incluyendo un Jefe de Equipo. El precio de la prestación del servicio será de 6.886,95 euros mensuales en 12 mensualidades., si bien si las necesidades del servicios demandaran una ampliación o disminución del número de horas, ambas partes suscribirán en anexo aparte las nuevas condiciones que regirán el contrato. La duración del contrato es por un año renovado por periodos sucesivos salvo denuncia expresa con antelación de un mes.

El lugar de prestación de los servicios es en Polígono Industrial Ciudad del Transporte, Calle P-B.

Con fecha 26-7-2010 TSID comunicó carta a VEXTER en la que resolvía el anexo 10 con efectos de 18-9-2010.

SEXTO: Son cuatro los trabajadores de la empresa TSID los que se encuentran dados de alta en el código cuenta de cotización correspondiente a la provincia de Zaragoza, y prestan sus servicios con contratos indefinidos, prestando servicios en el centro de trabajo sito en Polígono Industrial Ciudad del Transporte, calle P-B. Son un Gerente de Operaciones, Un Jefe de Plataforma, un Mozo de Almacén y un Comercial de Ventas.

SÉPTIMO: Son 15 los trabajadores que han prestado servicios contratados por VEXTER para trabajar en el meritado centro de trabajo, y esta empresa les ha abonado sus salarios e ingresado en la TGSS las cotizaciones correspondientes.

Todos los trabajadores afectados en el presente expediente de oficio fueron contratados por VEXTER bajo la modalidad de contrato de interinidad por sustitución de determinados trabajadores, o bien a través de contratos eventuales por circunstancias de la producción, para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en refuerzo en las tareas de gestión de almacén por aumento puntual de los periodos aun tratándose de la actividad normal de la empresa, o bien bajo la modalidad de obra o servicio determinado. Todos los trabajadores han sido objeto de diferentes contrataciones, entre 2 y 9 contratos en el periodo examinado por Inspección de Trabajo, tal y como consta en páginas 3 a 7 del informe de Inspección, folios 89 a 93 de autos, que se dan por reproducidas. La prestación del servicio se ha efectuado siempre en el centro ya citado de TSID.

La empresa VEXTER proporcionó a los trabajadores codemandados equipos de protección individual, les efectuó los pertinentes reconocimientos médicos a través de la sociedad de prevención Universal Prevención y Salud e informó a sus trabajadores de los potenciales riesgos laborales según las distintas categorías profesionales, proporcionando una ficha de riesgos de cada puesto de trabajo, proporcionando asimismo los correspondientes uniformes de trabajo. Proporcionó también formación laboral como por ejemplo al Sr. Carlos María , un curso de conducción de carretillas elevadoras de 8 horas en Abril de 2010. Asimismo esta empresa efectuaba seguimiento del servicio en aspectos tales como apariencia, aspecto del área de trabajo, actitud, uniformidad e identificación. VEXTER informaba a sus trabajadores de los pasos a seguir por sus trabajadores en temas tales como ausencias, bajas, accidentes de trabajo, Mutua a la que dirigirse en caso de urgencia.

OCTAVO: Inspección de Trabajo levantó acta de Infracción contra las empresas codemandadas proponiendo una imposición de sanción por infracción muy grave en grado medio en su tramo inferior de 25.001 euros."

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por Vexter Outsourcing SA, y Telefónica Servicios Integrales de Distribución SAU.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente procedimiento de oficio tiene como objeto determinar si ha habido una cesión ilegal de trabajadores entre Vexter Oursourcing, SA (en adelante, Vexter) y Telefónica Servicios Integrales de Distribución, SA (en adelante, TSID). La sentencia de instancia niega que exista cesión ilegal, desestimando la demanda de oficio interpuesta por la autoridad laboral. Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social recurre en suplicación la Letrada de la Comunidad Autónoma de Aragón, formulando un único motivo al amparo del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que denuncia la infracción del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), alegando, en esencia, que concurren los requisitos legales y jurisprudenciales que caracterizan la cesión ilegal de trabajadores y postulando que se estime la demanda.

SEGUNDO .- Reiterados pronunciamientos del TS (sentencias de 9-3-2011, recurso 1818/2010 ; 9-3-2011, recurso 3051/2010 ; 19- 4-2011, recurso 2414/2010 ; 4-5-2011, recurso 1674/2010 ; 11-5-2011, recurso 2104/2010 ; 11-5-2011, recurso 2096/2010 y 2-6- 2011, recurso 1812/2010 , entre otras) han abordado los requisitos de la cesión ilegal de trabajadores en relación con el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana y la empresa Perfaler Canarias, SL. La última de las sentencias citadas sintetiza la doctrina jurisprudencial en los términos siguientes:

"La contrata, cuya licitud se reconoce en el art. 42 ET , se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, que en ocasiones no es fácil diferenciar de la cesión; dificultad que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia 7-marzo-1988 ); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias 12-septiembre- 1988 , 16-febrero-1989 , 17-enero-1991 y 19-enero-1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva).

3.- Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16-febrero-1989 señala que la cesión puede tener lugar « aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta » y la sentencia de 19-enero-1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización « no se ha puesto en juego », limitándose su actividad al « suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo » a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12-diciembre-1997 ; y se recuerda en la STS/IV 24-noviembre-2010 (rcud 150/2010 ), la que, con cita de la STS/IV 5-diciembre-2006 (rcud 4927/2005 ), destaca que "con las sentencias de 14 de septiembre de 2001 , 17 de enero de 2002 , 16 de febrero de 2003 y 3 de octubre de 2005 la Sala ha destacado la naturaleza interpositoria que tiene toda cesión ilegal, subrayando el hecho de que la interposición cabe también en la relación establecida entre empresas reales, y que la unidad del fenómeno jurídico de la interposición hace que normalmente sea irrelevante, en relación con los efectos que debe producir, el hecho de que ambas empresas sean reales o alguna de ellas sea aparente o ficticia ".

4.- De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata, sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

5.- El error de la sentencia de contraste consiste en identificar cesión con una determinada forma de cesión fraudulenta y en este sentido señala que la contratista no es una empresa ficticia y añade, aunque ello resulte más discutible, que hay que excluir los propósitos de orden fraudulento. Pero, como ya se ha señalado, el ámbito de la cesión del art. 43 ET es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el art. 43 ET es -como dice la sentencia de 14- septiembre-2001 - un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal.

La finalidad que persigue el art. 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores.

1.- En el caso decidido es claro que lo que ha existido es una cesión del contrato de trabajo que no puede ampararse en el art. 42 ET en el marco de una descentralización productiva lícita, pues las tareas realizadas por el actor como " informador turistico " se han ejercido al margen de cualquier aportación o dirección empresarial por parte de la empresa que aparece formalmente como contratista, la cual no ha puesto en juego para el cumplimiento de la contrata ni su organización productiva, ni su gestión empresarial. Esa gestión ha sido la meramente interpositoria de abonar formalmente los salarios. La prestación de servicios se ha realizado en los locales del ente público cesionario, utilizando sus medios y bajo las órdenes de personas del Ayuntamiento. Por ello, es irrelevante que no se haya acreditado el carácter ficticio de la empresa contratista, pues la interposición existe por el mero de hecho sustituir esa empresa al empleador real -el Ayuntamiento- en el contrato de trabajo suscrito".

TERCERO .- Y la sentencia del TS de 8-3-2011, recurso 791/2010 , declaró la existencia de una cesión ilegal de trabajadores en un supuesto en el que, conforme al relato histórico, la empresa cesionaria había contratado con la empresa cedente la prestación del servicio de envasado de piñas, bandejas y trenzas de diferentes pesos de ajos en las contadoras, grapadoras no automáticas así como el corte de ajos para dichas máquinas, realizándose dicha actividad en las instalaciones de la empresa cesionaria, en zona delimitada distinta del resto de trabajadores de esta empresa, con uniformes distintos unos y otros, utilizando los trabajadores cedidos distintas máquinas de la empresa cesionaria. La empresa cedente se encargó de la formación y prevención; aportaba el resto del material; decidía el número de trabajadores; determinaba la jornada, vacaciones, permisos, nóminas y salarios; cumplía con las obligaciones de seguridad social y fiscales; y determinaba las contrataciones y despidos. Se declaraba probado que los trabajadores de la empresa cesionaria no desarrollaban las mismas funciones que los de la empresa cedente. Sobre la base de estos hechos probados, el TS argumentó que concurría cesión ilegal de trabajadores:

"Existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (...) no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET - y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse. Y, finalmente, tampoco es óbice para la posible existencia de la cesión ilegal el que la empresa cedente contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben la órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismos -esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente.

A partir de ahí, procede analizar los concretos hechos probados del caso planteado (...) los medios de producción pertenecen a la empresa cesionaria (hecho probado 7º), de tal forma que la cedente abona un precio por el uso de esta maquinaria; no hay constancia alguna de que la empresa cedente ejerza el poder de dirección y el poder disciplinario, pues no existe más que una "persona coordinadora" (hecho probado 6º) entre la cedente y la cesionaria, en cuyas instalaciones se desarrolla toda la actividad productiva (hecho probado 7º) y es de presumir -aunque nada se dice en un sentido ni en otro- que bajo la dirección de su propio personal técnico y directivo. De estos hechos se deduce que la empresa cedente en absoluto pone en juego su propia organización productiva puesto que la misma, simplemente, no existe. En efecto, el hecho de que sea la misma empresa cedente la que opera para la cesionaria de la empresa recurrida, cuyo objeto social es la producción y comercialización de ajos, y para la empresa de la sentencia de contraste, que es Bitron Industrie España, SA, una multinacional del sector del metal, que arrienda los servicios de la cedente para "la actividad de Premontaje y Fase final del producto" (sin mayores especificaciones), demuestra que no existe tal organización empresarial en el sentido propio de organización productiva sino una mera entidad interpuesta cuya única finalidad es contratar a un determinado número de trabajadores para realizar una parte de la actividad productiva principal de las respectivas empresas cesionarias, actividades productivas absolutamente heterogéneas. Abunda en esta idea, el hecho de que, en un primer momento, la empresa recurrida procede a esa "externalización" (más correcto sería hablar de "internalización": todo se hace dentro de la propia empresa cesionaria y con sus propios medios de producción) a través de una empresa de trabajo temporal, único tipo de empresas a las que el legislador permite esa actividad interpositoria (a cambio de exigir ciertas garantías y requisitos), demuestra que estamos ante esa interposición que el artículo 43 prohíbe para cualquier empresa que, insistimos, no sea una empresa de trabajo temporal. De tal forma que la empresa cedente -que carece de cualquier actividad productiva propia- solo contrata a esos trabajadores "para cederlos temporalmente a otra empresa" pues, en caso contrario, es evidente que no los contrataría: es decir, se cumple de forma rigurosa la concurrencia del "tipo" de infracción que diseña el artículo 43.1 del ET . Al obviar la intervención de una ETT -insistimos: único tipo de empresa legalmente autorizada a la interposición- y sustituirla por una denominada "empresa de servicios", se incumplen todas las previsiones de la Ley 14/1994, de 1 de junio, de Empresas de Trabajo Temporal , entre ellas la contenida en su artículo 11.1 : "Los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuarias tendrán derecho durante los periodos de prestación de servicios en las mismas a percibir, como mínimo, la retribución total establecida para el puesto de trabajo a desarrollar en el convenio colectivo aplicable en la empresa usuaria...". En efecto: en el caso de la sentencia recurrida se aplica a los trabajadores cedidos el Convenio Colectivo de la empresa cedente y no el de la cesionaria o usuaria (hecho probado 9º). Finalmente, cabe reseñar que la Inspección de Trabajo, que observó sobre el terreno el desarrollo real de la actividad, levantó acta de infracción en materia de relaciones laborales a la empresa cedente, por apreciar la existencia de cesión ilegal. Contra todos estos elementos fácticos tiene poca relevancia el hecho de que -como es obvio- sea la empresa cedente quien paga los salarios y quien controla la realización de la jornada de trabajo (se supone - porque nada consta en autos al respecto- que a través de los propios elementos mecánicos de control de la empresa, tales como relojes, etc.) o que sea corresponsable de la prevención de riesgos -pues ello viene legalmente establecido en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales- o incluso que haya podido impartir alguna formación a los trabajadores contratados (tampoco se especifica nada concreto en autos respecto a tal formación)".

CUARTO .- La aplicación de la citada doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado en la presente litis conduce a la estimación del recurso. Las empresas TSID y Vexter suscribieron un contrato marco de arrendamiento de servicios, afirmando TSID que tenía como actividad principal la de "prestación de servicios integrales de logística, almacenaje y distribución de todo tipo de objetos y mercaderías", manifestando su interés por materializar la externalización y posterior contratación de las actividades que se detallan en los contratos anexos al mismo, por tratarse de las mismas actividades con autonomía y sustantividad propias, encomendando su gestión, riesgo y resultado a la contratista. En virtud de unos de estos anexos, fechado el 1-1-2009, TSID contrató con Vexter el servicio de gestión de la plataforma de distribución de paquetería empresarial de Zaragoza, fijando un precio mensual, aunque si las necesidades del servicio demandaran una ampliación o disminución del número de horas, ambas partes suscribirán en anexo aparte las nuevas condiciones que regirán el contrato.

TSID tenía cuatro trabajadores prestando servicios en el centro de trabajo sito en Polígono Industrial Ciudad del Transporte, calle P-B: un gerente de operaciones, un jefe de plataforma, un mozo de almacén y un comercial de ventas. Vexter contrató a quince trabajadores para prestar servicios en este centro de trabajo de TSID. La empresa Vexter se encargó de la prevención de riesgos laborales de estos trabajadores, proporcionándoles uniformes de trabajo y efectuando un "seguimiento del servicio en aspectos tales como apariencia, aspecto del área de trabajo, actitud, uniformidad e identificación", informándoles de los pasos a seguir por sus trabajadores en temas tales como ausencias, bajas, accidentes de trabajo o la Mutua a la que dirigirse en caso de urgencia.

Sin embargo, en los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia se afirma, con valor fáctico, que los trabajadores de Vexter utilizaban los medios de la empresa TSID y sus sistemas informáticos, impartiendo TSID órdenes relativas a la ejecución de la contrata, a través de la figura de un encargado, aunque no controlaba aspectos como las suplencias, vacaciones, capacidad sancionadora, ni el control horario (fundamento de derecho primero). En el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia se argumenta que el Inspector de Trabajo y Seguridad Social que emitió el acta de inspección de la que derivan las presentes actuaciones sostiene que el contacto de los trabajadores empleados de Vexter era esporádico porque cada cierto tiempo se personaba personal (sic) de esta empresa en el centro de trabajo para realizar gestiones diversas, viniendo marcada las directrices de su actividad laboral habitual y la resolución de incidencias por los responsables de TSID: D. Jesús Luis , superior jerárquico directo de los trabajadores del centro de trabajo y D. Doroteo , máximo responsable del centro de trabajo. En el fundamento de derecho cuarto se argumenta que "es cierto que las instrucciones técnicas sobre la contrata, a falta de personal directivo de Vexter en el centro de trabajo, necesariamente debían provenir de personal de TSID en concreto del Sr. Jesús Luis , pero no consta acreditado que Vexter no ejerciera el poder de dirección y gestión laboral de sus trabajadores", haciendo hincapié en que no se concreta cómo se organizaban las vacaciones anuales, las licencias y permisos o suplencias de estos trabajadores, sin que TSID designase cuántos trabajadores debía haber, ni organizase sus turnos de trabajo. Y tampoco consta que hubiera otros trabajadores de TSID que realizaran las mismas funciones de manipulación de paquetería, negando que hubiera una cesión ilegal de trabajadores.

QUINTO .- A juicio de esta Sala, sí que concurren los requisitos legales y jurisprudenciales de la cesión ilegal de trabajadores porque la empresa cedente, aunque es una empresa real, no puso realmente en juego su organización: sus propios medios materiales y organizativos, no constando que ejerciera efectivamente el poder de dirección y el poder disciplinario. La empresa cesionaria suscribió un contrato con la cedente en el que manifestó su interés por externalizar su propia actividad. Como explica la citada sentencia del TS de 8-3-2011 , cabría hablar de "internalización" más que de "externalización" porque la actividad se realizaba en un centro de trabajo de la empresa cesionaria. La empresa cesionaria tenía cuatro trabajadores en este centro de trabajo, dos de los cuales desempeñaban cargos que llevan aparejada la dirección de personal: un gerente de operaciones y un jefe de plataforma, sin que hubiera personal directivo de la empresa cedente en el centro de trabajo. Los trabajadores de Vexter utilizaban los medios de la empresa TSID y sus sistemas informáticos, habiéndose probado que TSID impartía las órdenes relativas a la ejecución de la contrata, a través de la figura de un encargado, constando en la fundamentación de la sentencia de instancia que no había personal directivo de Vexter en el centro de trabajo, por lo que las instrucciones técnicas sobre la contrata provenían de personal de TSID.

En definitiva, en el supuesto de autos ha concurrido una cesión ilegal de trabajadores porque la empresa cedente no ha puesto en juego para el cumplimiento de la contrata ni su organización productiva, ni su gestión empresarial, realizándose la prestación de servicios en un local de la empresa cesionaria, utilizando sus medios materiales y bajo las órdenes de uno de sus trabajadores: el jefe de plataforma. Es cierto que la empresa cedente entregó los uniformes a estos trabajadores, los contrató, extinguió sus contratos laborales, les proporcionó formación en materia preventiva, laboral y de Seguridad Social... Pero ello, aunque evidencia que Vexter es una empresa real y no meramente ficticia, no excluye por sí solo la cesión ilegal de trabajadores. El dato esencial radica en que Vexter no aportó su propia organización productiva, limitándose a reclutar a quince trabajadores para que trabajasen en el centro de trabajo de TSID, con los medios materiales de esta empresa y cumpliendo las órdenes e instrucciones de los trabajadores cualificados de TSID, con la consecuencia de la precarización de sus condiciones laborales: los cuatro trabajadores contratados por TSID tienen todos ellos relaciones laborales de duración indefinida, mientras que los quince trabajadores contratados por Vexter tenían todos contratos temporales, con entre dos y nueve contratos cada uno en el periodo examinado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Por ello, procede estimar el recurso, revocando la sentencia de instancia, estimando la demanda interpuesta por la autoridad laboral.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación núm. 896 de 2011, revocando la sentencia de instancia, estimando la demanda interpuesta por la Dirección General de Trabajo del Departamento de Economía, Hacienda y Empleo del Gobierno de Aragón, contra Vexter Outsourcing, SA; Telefónica Servicios Integrales de Distribución, SA y los trabajadores Dª. Salome , D. Carlos María , D. Belarmino , Dª. Elisa , D. Gustavo , D. Porfirio , D. Juan Carlos , D. Claudio , Dª Sonsoles , D. Juan , D. Simón , D. Alexis , D. Eutimio , D. Mario y D. Jose Pablo , declarando la existencia de cesión ilegal de trabajadores en relación con el acta de infracción nº. NUM000 de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Notifíquese a las partes con la advertencia de que:

- Contra esta sentencia pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo "observaciones" la indicación de "depósito para la interposición de recurso de casación".

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.