Sentencia Social Nº 17/2012, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2/2012 de 26 de Enero de 2012

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a VEINTISEIS DE ENERO de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 17/12

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Dª MARIA CRISTINA MATA CANDO , en nombre y representación de MUTUA FREMAP , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Pamplona/Iruña sobre INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL (A.T.), ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº Uno de los de Navarra, se presentó demanda por Dª Clemencia , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que estimando esta demandada, declare a la actora en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, derivada de Accidente de Trabajo condenando a MUTUA FREMAP, a abonarle una prestación en cuantía del 75% de su base reguladora, y desde la fecha del agotamiento de su situación de Incapacidad Temporal. De manera subsidiaria se pide el reconocimiento para la actora de una situación de Incapacidad Permanente Parcial, con derecho a percibir de dicha Mutua FREMAP, una indemnización o cantidad a tanto alzado de 33.600 €, producto de multiplicar por 24 la base reguladora señalada en el Hecho Sexto de esta Demanda, condenando igualmente a las demás partes personadas en la responsabilidad que pudiera corresponderles tras la prueba que se practique en el Acto de Juicio.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Clemencia contra INSS, TGSS, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, MUTUA FREMAP y la empresa NH HOTELES ESPAÑA, S.L., debo declarar y declaro a la actora en situación de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de una base reguladora de 1.464,46 euros, declarando como responsable de la prestación a Mutua Fremap y debo condenar y condeno a las partes a estar y pasar por la anterior declaración y a Mutua Fremap a abonar a la demandante la indicada prestación, fijándose un plazo de revisión de dos años de la incapacidad permanente reconocida.'

CUARTO:En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- La demandante, Clemencia , nacida el NUM000 de 1953 y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 sufrió un accidente de trabajo el 2 de enero de 2008. En esa fecha prestaba servicios para la empresa NH Hoteles, S.A. que tiene concertada la cobertura de las contingencias profesionales de sus trabajadores con la Mutua Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61 Mutua Fremap. SEGUNDO.- Iniciado expediente de invalidez, el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 16 de julio de 2010 determinó el siguiente cuadro residual: ' AT en/08 con resultado de fracturas arco costal de 9º y 10º costillas izda consolidadas TAC y RMN torácica control norma neuralgia intercostal izda. postraumática'. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: ' No se objetiva limitación funcional'.Dicho dictamen propuso al INSS la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Con arreglo a lo anterior la Dirección Provincial del INSS mediante Resolución de 11 de agosto de 2010 denegó al demandante cualquier grado de invalidez permanente al no alcanzar las secuelas un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una invalidez permanente. TERCERO.- La actora interpuso la correspondiente reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha de salida 30 de noviembre de 2010. CUARTO.- La demandante, como consecuencia del accidente de trabajo, sufrió una contusión costal en hemitórax izquierdo que le provocó fracturas de arcos laterales de la novena y décima costilla y fisuras de la decimoprimera y decimosegunda costilla. Como secuelas se le ha diagnosticado una neuralgia intercostal crónica postraumática (dolor neuropático periférico) que se agudiza de forma intensa con la sobrecarga mecánica (manejo de pesos, posturas mantenidas, repetitivas o forzadas), por la que se encuentra en tratamiento en la Unidad del Dolor desde el 22 de septiembre de 2009. En la actualidad sigue tratamiento con Lyrica 150 mg. 1 cápsula cada doce horas, Nolotil 575 mg. 2 cápsulas cada ocho horas y Tryptizol 25 mg. 1 cápsula cada 24 horas. QUINTO.- La profesión habitual de la actora es la de camarera de pisos de NH Hoteles, S.A. y las funciones que debe desarrollar son las que aparecen detalladas en el certificado expedido por la empresa de fecha 16 de junio de 2010 que obra al folio 26 de las actuaciones. La demandante ha sido declarada como apta con limitacionespor el Servicio de Prevención Fremap. Las limitaciones consisten en que no puede levantar pesos superiores a 15 kg. en condiciones ideales y no debe realizar esfuerzos y posturas forzadas de brazos y tronco con el fin de evitar sobrecargas de la región afectada. Según se recoge en el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la empresa ha adaptado el puesto de trabajo de la demandante a sus limitaciones. SEXTO.- La demandante tras la denegación de la incapacidad permanente ha continuado prestando servicios en la empresa, causando los procesos de incapacidad temporal que aparecen detallados en el documento número 1 del ramo de prueba de la parte actora. El día 8 de septiembre de 2010 la empresa le comunicó por escrito su obligación de realizar la limpieza de dieciocho habitaciones y tareas que le encomiende su superiora, escrito que fue contestado por la trabajadora. Obra en autos nuevo requerimiento de la empresa dirigido a la trabajadora de fecha 30 de marzo de 2011. El día 8 de junio de 2011 la empresa impuso a la demandante una sanción de suspensión de empleo y sueldo de cinco días de duración por la comisión de una falta grave de carácter continuado prevista en el art. 38.5 y 38.13 del IV Acuerdo de ámbito estatal para el Sector de la Hostelería. La demandante ha impugnado la sanción. SEPTIMO.- La base reguladora de la incapacidad permanente total asciende a la suma de 1.556,08 euros mensuales y la de la incapacidad permanente parcial a la suma de 1.464,46 euros.'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la Mutua FREMAP, se formalizó mediante escrito en el que se consigna un único motivo, al amparo del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la parte demandante, no siendo impugnado por los codemandados.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la demanda deducida por Doña Clemencia declarándola afecta de una Incapacidad Permanente Parcial, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades sobre una base reguladora de 1.464,46 euros, declarando responsable de su pago a Mutua Fremap.

Dicha Mutua se alza en Suplicación formulando un solo motivo en el que denuncia infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , aunque la referencia hay que entenderla efectuada el apartado 3, considerando que las secuelas que sufre no le incapacitan.

Al efecto conviene resaltar que la doctrina jurisprudencial ha ido elaborando los contornos de la protección invalidarte de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, la valoración de las secuelas que siendo objetivables sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta ( artículo 134-1 de la Ley General de la Seguridad Social de 20- 6-94). Doctrina esta que cabe resumir en los siguientes términos: a) Debe acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuales sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' (conforme a Sentencias del Tribunal Supremo de 2-4- 92 o de 29-1-93 ); b) Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a los 'hechos singulares' del caso ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17-3-89 , 27-11-91 o de 9-4-92 ), lo que conduce a una casi práctica imposibilidad en la generalización de soluciones homogéneas en esta materia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9-3-95 ), que son muy casuísticas cuando se refieren a la determinación del grado invalidante, dificultando así la necesaria evidencia de existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales, que permitan el acceso a la Unificación de Doctrina (Sentencia del Tribunal Supremo de 27-1-l97, entre otras); C) Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que las dolencias tenidas como definitivas permiten al afectado, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual, o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio; d) Esta valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de, con un esfuerzo normal, obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22-9-89 ), sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición por parte del sujeto afectado de un sobreesfuerzo especial (como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 11-10-79 , 21-2-81 o 22-9-89 ), y prestado el trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normas de continuidad, dedicación y eficacia que son legalmente exigibles ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7-3-90 ), y consecuentemente, de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16-2-89 o de 23-2-90 ), así como, finalmente, el desempeño de la misma no debe implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno.

En consecuencia, que por lo tanto, más que de incapacidades en general, de lo que tiene que hablarse es de incapacitados ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24-1-91 ), al tenerse que decidir, en cada supuesto que sea objeto de litigio, conforme al artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en atención a cuales sean sus concretas y particulares circunstancias ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20-4-92 o de 11-4-95 ), en cuanto que en materia de invalidez, como ya se ha indicado, difícilmente pueden darse supuestos con identidad sustancial. Por consiguiente, que cada caso se decide en función de todas y sus particulares circunstancias ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3-3-98 ), es decir, atendiendo a la 'especificidad litigiosa' del supuesto.

Pues bien, en el supuesto enjuiciado la censura jurídica debe ser rechazada, pues, -como reiteradamente tiene declarado este Tribunal, en Sentencias de 21 de febrero , 8 de mayo y 15 de diciembre de 2000 - de un lado es conocida y reiterada la doctrina jurisprudencial que exige para determinar la capacidad del trabajador, atender más que a la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generan, éstas en sí mismas en cuanto impedimentos reales y suficientes, de suerte que deben los mismos dificultar el desempeño de su actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, ya sea en régimen de dependencia de un empresario como en actividad autónoma. De otro, hay que recordar, una vez más que la Incapacidad Permanente Parcial es esencialmente profesional, que ha de conectarse ineludiblemente con las tareas propias del afectado; pues no se olvide que la Jurisprudencia viene destacando con reiteración - SS.TS. de 12-6 y 24-7-86 , entre otras muchas-, el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del trabajador; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de grado invalidante en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a la Incapacidad Permanente Parcial el número 4 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en vigor de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria quinta bis de la Ley 24/1997, de 15 de julio , la refiere a la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión habitual, debiendo declararse en esta situación contingencial cuando el trabajado presente unas limitaciones anatómicas o funcionales, graves, objetivas y definitivas, que le ocasionen una disminución del rendimiento en su profesión habitual superior a un 33% al normal de ésta, sin llegar a llegar a impedirle la realización de las tareas esenciales de la misma.

Si en el caso ahora enjuiciado, y conforme al relato fáctico de la sentencia de instancia la demandante padece como secuelas derivadas del accidente laboral sufrido el 2 de enero de 2008 las reflejadas en el ordinal cuarto de la declaración de hechos probados de la sentencia, consistentes en neuralgia intercostal crónica postraumática (dolor neuropático periférico) que se agudiza de forma intensa con la sobrecarga mecánica (manejo de pesos, posturas mantenidas, repetitivas o forzadas), encontrándose en tratamiento en la Unidad del Dolor desde septiembre de 2009, debemos concluir, que esos déficits anatómicos, en su actual estado, si tienen suficiente repercusión funcional y comportan una mayor penosidad y una merma significativa en el rendimiento de la actora al desarrollar su profesión habitual de camarera de pisos en un hotel pues, como acertadamente razona la Magistrada de instancia, dichas secuelas también han determinado que fuese declarada apta con limitaciones al no poder levantar pesos superiores a los 15 Kgs ni realizar esfuerzos o posturas forzadas con los brazos y tronco para no sobrecargar la columna dorsal.

Todo lo anteriormente expuesto conduce a la desestimación del Recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Uno de Navarra que debe confirmarse en su integridad.

SEGUNDO.-Procede la condena en costas de Mutua Fremap, incluidos los honorarios del Letrado de la actora, que fijamos en 400 euros.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la representación letrada de Mutua Fremap, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Uno de los de Navarra, en el Procedimiento nº 54/11, seguido a instancia de Doña Clemencia , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua recurrente y la empresa NH Hoteles España SL, sobre Incapacidad Permanente Parcial, confirmando la sentencia recurrida. Imponiendo el pago de las costas a la Mutua recurrente, incluidos los honorarios del Letrado de la actora en cuantía de 400 euros.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen, debiendo la Mutua si recurre, ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social correspondiente, el capital importe de la prestación declarada en el fallo, con objeto de abonarla al beneficiario durante la sustanciación del recurso, presentando en esta Sala el oportuno resguardo.

Asimismo deberá constituir un depósito de 600 €. en la cuenta abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), (Sucursal de Cortés de Navarra nº 5) con el nº 31 66 0000 66 000211, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el recurso.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.