Sentencia Social Nº 17/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2425/2012 de 09 de Enero de 2013

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM.17/2013

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a nueve de Enero de dos mil trece

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2425/12, interpuesto por Pedro Francisco contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 3 DE ALMERIA en fecha 23/08/12 en Autos núm. 166/12, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Pedro Francisco en reclamación sobre DESPIDO contra PROGALL OBRAS S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 23/08/12 , por la que desestimando la demanda interpuesta por el recurrente se absuelve de la misma a la empresa Progall Obras SL declarando la procedencia del despido disciplinario de que ha sido objeto el actor.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º .-La parte actora, D. Pedro Francisco , mayor de edad, con NIE núm. NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa Progall Obras SL, dedicada a la actividad de Venta de productos de alimentación, en el centro de trabajo sito en la localidad de Antas (Almería), desde el 10-7-07, con la categoría profesional de Oficial de 2ª y percibiendo un salario mensual de 1.544,78 €, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias.

2.- En el mes de noviembre del año 2011 el demandante trabajaba en una obra de la demandada sita en la localidad de Olula del Río (Almería) distante unos 48 Kms. de la localidad de Antas (Almería) con una jornada laboral de 40 horas semanales distribuida de lunes a viernes de 8 a 14 horas y de 15 a 17 horas, desplazándose el trabajador a tal localidad en un vehículo propiedad de la empresa demandada.

3.- Los días 2, 7, 10, 15 y 21 de noviembre el actor no acudió al trabajo, sin que conste que pidiera permiso a la empresa demandada para tales ausencias.

En la mañana del día 7-11-11 el demandante acudió al Registro Civil de la localidad de Vera (Almería) para realizar trámites administrativos en relación con un expediente de nacionalidad que tenía interesado y posterior se trasladó al Centro de Salud de la localidad de Cuevas del Almanzora (Almería) donde fue atendido por su médico de familia, finalizando la consulta a las 12,08 horas.

Posteriormente el 10-11-11 el trabajador fue de nuevo al Centro de Salud de Cuevas de Almanzora donde se le hizo una extracción de sangre para una analítica a primera hora de la mañana y luego acudió a la consulta médica de la que salió a las 10,14 horas.

En la mañana del día 15-11-11 el demandante fue a una consulta médica en el Centro de Salud de Cuevas de Almanzora y el 21-11-11 estuvo en el Centro de Salud de Vera (Almería) en donde fue atendido a las 12,00 horas.

4.- La empresa demandada remitió al domicilio del actor un burofax el día 21-12-11, recibido por este el 23-12-11, cuyo tenor literal es el siguiente:

'Muy Sr. nuestro:

Por medio de la presente se le comunica la decisión de esta empresa de proceder a despedirlo disciplinariamente con efectos desde el día de la fecha por incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones laborales que se concretan en la comisión de una falta disciplinaria de carácter muy grave tipificadas en el artículo 74 apartado 2 del Convenio Colectivo Provincial de Construcción de aplicación en la empresa, que dispone como infracción laboral muy grave:

'Artículo 74. Faltas muy graves.

Se considerarán faltas muy graves las siguientes:

(...)

2. Faltar al trabajo más de dos días al mes, sin causa o motivo que lo justifique'

En concreto, Vd. no acudió al trabajo a lo largo de toda la jornada laboral los días 2,7,10,15 y 21 de noviembre de 2011 sin causa o motivo que lo justifique.

Para el día 2 de noviembre de 2011 Vd. no ha justificado de modo alguno el motivo de su ausencia.

El día 7 de noviembre de 2011 consta su asistencia en un centro de salud a las 12:07 horas sin que se haya justificado su inasistencia al trabajo durante el resto de la jornada laboral.

Del mismo modo el día 10 de noviembre de 2011 Vd. acudió de nuevo a una sistencia médica constando en la documentación aportada su salida a las 9 horas de la mañana, sin que tampoco conste el motivo de su inasistencia el resto de la jornada laboral.

Para el día 15 de noviembre de 2011 ha presentado Vd. un parte de consulta sin que se especifique la hora de la misma y sin que tampoco haya justificado debidamente su ausencia al trabajo durante el resto de la jornada laboral ya que tal consulta no pudo ocuparle la totalidad de la jornada.

Por último, el día 21 de noviembre de 2011 tampoco acudió Vd. al trabajo presentando como justificante un documento denominado 'certificación de datos en la base de datos de usuarios del sistema sanitario público de salud'sin firma ni sello del organismo público y sin que tal documento acredite en modo alguno la necesidad de consulta o asistencia médica de clase alguna.

Por todo ello y de conformidad con el catálogo de sanciones previsto en el artículo 75 del citado Convenio Colectivo y el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , esta empresa se ve en la necesidad de despedirlo disciplinariamente con efectos desde el día de la fecha.

En la aplicación de esta sanción se ha tenido en cuenta la reiteración de los hechos -5 faltas injustificadas en un mes- y la repercusión que su actitud provoca tanto en la disciplina laboral como en la organización de la empresa.

Lo que se le notifica a los efectos oportunos.'

5.- A la relación laboral entre las partes le era de aplicación el Convenio Colectivo Provincial de Construcción y Obras Publicas (BOP 24-7-08).

En el art 74. 2 de dicho convenio se considera como falta muy grave el faltar al trabajo más de dos días al mes, sin causa o motivo que lo justifique; y en el art 75.1 del mismo convenio se sancionan las faltas muy graves con la suspensión de empleo y sueldo de 16 a 90 días o el despido del trabajador.

6.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical alguno.

7.- Intentada la preceptiva conciliación ante el CMAC en fecha 13-1-12, la misma concluyó con el resultado de intentada sin avenencia.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Pedro Francisco , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en la instancia, desestima la demanda, por la que se declaro el despido disciplinario del demandante como procedente, por la comisión de una falta muy grave, al faltar de forma injustificada a la prestación de sus servicios en el centro de trabajo, durante cinco días en el mes de noviembre del año 2011. Falta que aquella Sentencia, estima tipificada en el art. 74.2 del Convenio Colectivo Provincial de la Construcción y Obras Públicas de la Provincia de Almería (BOP 24-07-2008), en relación con el art. 54.2.a ET , conforme a la carta de despido. Frente a dicho pronunciamiento, el trabajador demandante, formula Recurso de Suplicación, que es impugnado de contrario por la empresa demandada.

SEGUNDO.- Se formula por el demandante, un primer motivo al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS, interesando la revisión de los hechos declarados probados, a fin de que al hecho probado segundo, se le adicione la siguiente frase:

'... no consta en ninguna de las seis nóminas aportadas por el empresario que abone al trabajador media dieta ni los gastos de locomoción.'

Y se basa dicha pretensión en las seis nóminas que obra a los folios 68 a 73.

Dicha adición no es pertinente, por cuanto, es propio de la naturaleza de los hechos declarados probados, el fijar los que efectivamente resultan probados, por lo tanto, deben serlo en sentido positivo, no procediendo hacer extensivo dicho pronunciamiento a los no probado, lo que además conllevaría la imposibilidad de probar hechos negativos. Los hechos que no son probados, conforma una consecuencia jurídica de la falta de prueba, objeto de valoración en su lugar adecuado, por cuyo motivo no evidenciándose de forma palmaria error alguno en la valoración de la prueba, de conformidad con el art. 97.2 LJS, procede desestimar dicha adición.

TERCERO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, se esgrime como censura jurídica la infracción de los artículos 15 y 43 CE ; artículo 6.4 Código Civil ; artículos 54 , 55 y 56 Estatuto de los Trabajadores ; artículos 41 , 42 , 57 , 74 y 75 del Convenio Colectivo Provincial de la Construcción y obras públicas de 16-06- 2008 (BOP Almería nº 141 de 24-07-2008), y la STSJ de la Rioja de fecha 23-06-2011 Rec. 272/2011 .

A tal fin se argumenta que tanto la Sentencia como las partes, muestran conformidad sobre el hecho de que el trabajador falto a su puesto de trabajo cinco días del mes de noviembre del 2011, concretamente las jornadas correspondientes a los días 2, 7, 10, 15 y 21. De los indicados días, a excepción del día 2 que el trabajador fue a Granada, a recoger a su hermano, es decir, por asuntos propios, el resto de los días acudió a los servicios públicos que se indica en la Sentencia, es decir, al Centro de Salud de Cuevas del Almanzora, los días 7, 10 y 15, y compatibilizando el día 7 con gestiones en el Registro Civil de la localidad de Vera, mientras que el día 21 fue atendido en el Centro de Salud de Vera. A lo que se añade, que el centro de trabajo, donde se ubicaba la obra en que prestaba servicios, se encontraba en Olula del Río, es decir, a 48 kilómetros de la residencia del actor, de donde se trasladaba diariamente en vehículo de la empresa, a disposición de los empleados.

El recurrente, afirma que según se declara en la Sentencia, presento los oportunos justificantes todos los días, a excepción del día 2 de noviembre del 2011.

Se aduce, como dato relevante por el recurrente, que el trabajador no se incorporo a su puesto de trabajo porque tenía que pagar el desplazamiento de los 48 kilómetros de su bolsillo, y que a pesar de la infección desconocida que había contraído y que se manifestaba con picores, prefirió acudir a los servicios médicos, antes que solicitar ser declarado en incapacidad temporal.

Se afirma que, la Sentencia de instancia contiene un error en el punto 2 del fundamento 2, que literalmente dice: '2) Dicho trabajador no acudió al trabajo los días 2, 7, 10, 15 y 21 del mes de noviembre sin que conste que pidiera permiso a la empresa demandada para tales ausencias'. Y se aduce por el recurrente, que el error se evidencia por la carta de despido, ya que la empresa tenia conocimiento (constancia) de las ausencias del trabajador por acudir al médico, y se continua afirmando que el Juez 'a quo' incurre en un primer error, dado que la cuestión jurídica reside en sí el trabajador estaba obligado a incorporarse a su centro de trabajo distante 48 kilómetros cuando salió del centro médico a las 12 horas. Y entiende que el tema a decidir, consiste en el hecho de no incorporarse el trabajador a su puesto de trabajo cuando terminó la consulta médica a las 12 horas, por lo que dicho recurrente, entiende que aquella conducta se considera de absentismo laboral regulado en el art. 57 del Convenio de aplicación, que dispone: ' En los casos de ausencia o incomparecencia al trabajo sin causa legítima, no se devengará jornal alguno ni las cuotas reglamentarias y obligatorias a la seguridad social para su ingreso en las entidades gestoras al efectuar las liquidaciones correspondientes, sin perjuicio de la aplicación por faltas y sanciones que determine las legislación vigente'.

Y se continua afirmando que queda probado con el documento nº 4 (folio 18), que el día 7 estuvo acompañado del Jefe de Obra, el que le obligo a ir al Centro de Salud de Olula del Río, porque tenía una infección que le causaba picores. Y se remite a los documentos nº 5 (folio 19), documento nº 6 (folio 20), documento nº 7, microbiología y parasitología, (folio 22) que demuestra la infección y los picores, y que el trabajador estaba enfermo por ataque de parásitos o microorganismos y a pesar de su estado morboso acudía al trabajo.

Que la empresa y la Sentencia omiten que, el trabajador declaro en el acto del juicio oral, que no se incorporo porque le costaba el dinero, o sea, que resultaba perjudicado, ya que la empresa no le paga ni el desplazamiento ni la media dieta que establecen los arts. 41 y 42 del convenio, y lo acreditan las seis nóminas presentadas por la empresa folios 68 a 73.

Y a continuación el recurrente, entiende que tiene derecho a la salud según el art. 15 CE , siendo ilegal la obligación de tener que hacer cuarenta y ocho kilómetros, una vez terminada la consulta médica, por medio de desplazamiento propio o ajeno, a su costa, calificando la Sentencia impugnada al igual que la carta de despido, de ' ilegal, injusta y arbitraria y sólo sirve para amparar actos ilegales de la empresa en perjuicio del trabajador, como lo es tutelar el incumplimiento del convenio, arts. 41 y 42 y promover el enriquecimiento injusto de la parte más poderosa del contrato con infracción flagrante del principio 'pro operario', en definitiva una sentencia a favor del capital explotador en contra del proletariado explotado.'

Se afirma, que la Sentencia vulnera flagrantemente el artículo 75.1 del Convenio, al no aplicar el principio de proporcionalidad y debiendo, en su caso, haber sido sancionado con suspensión de empleo y sueldo, vulnerando el art. 75.2 del Convenio, que determina los criterios que el empresario, tiene que cumplir para la aplicación de las sanciones, y se alega a tal fin la STSJ La Rioja de 23-06-2011, Rec. 272/2011 . Y que dicha doctrina, exige que los hechos sean graves y han de responder a una voluntad rebelde al cumplimiento de las obligaciones laborales.

A continuación se afirma que, 'el actor, ahora recurrente, ha demostrado que el despido es nulo de pleno derecho por aplicación del art. 6.4 del Código Civil ya que la empresa como único fin, aprovechándose ilegal e injustamente de la enfermedad del trabajador, intenta conseguir el fraude legal del despido disciplinario sin que concurran las causas que lo justifican y con ello un enriquecimiento injusto aprovechándose de la riqueza producida por el trabajador durante su permanencia en la empresa y despedirlo sin otorgarle ninguna participación en los beneficios como ordena la Ley.

Por todo ello, la Sentencia debe ser revocada, anulada o dejada sin efecto, declarar el despido nulo o subsidiariamente improcedente.'

CUARTO.- Se rechaza la petición de despido nulo ( art. 55.5 ET ), dado que no existe indicio de afectación de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados, sin que baste la mera alegación genérica de su invocación, para poder llegar a la calificación de despido nulo, como acertadamente lo ha declarado la Sentencia de instancia. Máxime al no existir en los hechos declarados probados, circunstancias fácticas que lo sustente, sin que además, el recurrente haya intentado la revisión en dicho sentido.

1. En todo caso se debe recordar, que el derecho a la salud, específicamente invocado, artículo 43 CE , no esta contemplado dentro de la Sección 1ª del Capítulo II del Título I de la Constitución Española, donde efectivamente se residencia los 'derechos fundamentales y libertades públicas'. Y sin perjuicio de que el derecho a la integridad física se comprenda en el art. 15 CE , cuyo bien jurídico protegido es la inviolabilidad del ser humano, lo que no se ha producido según los hechos expuestos por el recurrente, con motivo del despido. Ni tampoco existe indicio que lo sustente en los hechos probados.

En la demanda, no se esgrimía ninguno de los dos derechos que ahora se invocan, ya que se alegaba que era fraudulento y discriminatorio como fundamento del despido nulo, por ser el demandante extranjero (hecho décimo, folio 6), y por ello se invocaba el artículo 14 CE y el art. 4.2.c y g ET , por lo que se están introduciendo hechos nuevos, contraviniendo el artículo 233 LJS, lo que conlleva desestimar dicha alegaciones.

2. La calificación de fraude de ley, para amparar el despido nulo, en base a entender que la empresa se ha aprovechado de la enfermedad del recurrente, para despedirlo, no basta con su alegato, sino que además hay que probarlo, especialmente el enlace preciso y directo, entre los hechos declarados probados y los que se pretende deducir, según las reglas del criterio humano ( SSTS/Social 16-febrero-1993 . RJ 1993, 1174- recurso 2655/1991-, 18-julio-1994 RJ 1994, 7055- recurso 137/1994-, 21-junio-2004 RJ 2004, 7466-recurso 3143/2003- y 14- marzo-2005 RJ 2005, 3195-recurso 6/2004-, pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse, si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25-mayo-2000 RJ 2000, 4800-recurso 2947/1999 ).

QUINTO.- Con carácter subsidiario, se interesa por el recurrente la declaración de despido improcedente. A tal efecto, la Sentencia de instancia confirma la sanción impuesta, por los argumentos que en la misma se exponen, al estimar que ha concurrido las ausencias injustificadas que sanciona el Convenio, según la carta de despido, al no haberse incorporado el recurrente, a su puesto de trabajo, tras la realización de sus cometidos particulares.

El recurso formulado debe ser desestimado, en atención a las siguientes consideraciones jurídicas:

1. Dispone el artículo 74.2 del Convenio de aplicación: ' Se consideran faltas muy graves las siguientes (...) 2. Faltar al trabajo más de dos días al mes, sin causa o motivo que lo justifique'. Y añade el artículo 75.1, en relación a las sanciones que se pueden imponer, ' según la gravedad y circunstancias de las faltas cometidas', serán las siguientes: Faltas muy graves: a) Suspensión de empleo y sueldo de 16 a 90 días. b) Despido.'

El apartado 2 de este último precepto, establece una serie de pautas, para determinar la sanción, al decir: ' 2.- Para la aplicación y graduación de las sanciones que anteceden en el punto 1, se tendrá en cuenta: a) El mayor o menor grado de responsabilidad del que comete la falta. b) La categoría profesional del mismo. c) La repercusión del hecho en los demás trabajadores y en la empresa.'

Y por su parte, el artículo 54.2.a ET , tras indicar en su apartado primero, que el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador, dispone: ' 2. Se considerarán incumplimientos contractuales: a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.'

A su vez el convenio de aplicación ( art. 3.1.b ET ), en el artículo 40, regula el plus de transporte, donde fija una cuantía única por día de asistencia al trabajo, abonándose independientemente de la distancia entre el centro de trabajo y el domicilio del trabajador. Mientras que el artículo 38, regula el plus de asistencia y actividad, el que efectivamente se devenga por día efectivo trabajado, de 'forma completa', con un importe fijo para todas las categorías y niveles, y por último, el artículo 42, relativo a la locomoción, literalmente dispone: ' Serán de cuenta de la empresa los gastos de locomoción que se originen como consecuencia de la situación de desplazamiento, ya sea poniendo medios propios a disposición del trabajador, ya abonándole la compensación correspondiente.

En los supuestos en que el trabajador emplee su propio medio de transporte, le serán compensados a razón de 0,17 Euros por Km. recorrido, siempre que la empresa no ofrezca medios propios de transporte.

Cuando el personal desplazado, que pueda volver a pernoctar a su residencia habitual, hubiera de emplear, como consecuencia del desplazamiento, más de una hora en cada uno de los viajes de ida y vuelta al lugar de trabajo, desde el centro de trabajo correspondiente utilizando los medios ordinarios de transporte, el exceso se le abonará a prorrata del salario Convenio.'.Mientras que el artículo 41, regula la dieta y media dieta, para los supuestos de movilidad geográfica regulados en los artículos 76 y siguientes del Convenio General del Sector .

2. Se debe adelantar que cuando lo invocado sean las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación pues sólo lo es, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil , la doctrina que de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, la interpretación que de los preceptos constitucionales resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional, según lo dispuesto por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

3. La mayor de las sanciones que conlleva la rescisión unilateral del contrato de trabajo a instancia del empresario, es el despido, que en su modalidad de disciplinario, a su vez alcanza el grado máximo, al producir la falta de cualquier resarcimiento, es por ello, que el incumplimiento contractual que origina aquella sanción, debe ser un incumplimiento cualificado, que en la mayoría de los convenios colectivos se agrupa bajo la modalidad de faltas muy graves, lo que implica que el despido deba estar basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador, lo que es comprensivo de comportamientos 'maliciosos' ( STS 4 de junio de 1969 y 23 de septiembre de 1973 ) o, en expresión utilizada en la STS de 5 de mayo de 1980 , 'actos voluntarios por malicia o negligencia... por intencionalidad u omisión culpable...(imputable) a una torcida voluntad u omisión culposa'.

4. Deben concurrir los requisitos de gravedad y culpabilidad para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos de la conducta enjuiciada, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas para precisar si en la atribuida al trabajador, se dan o no, esa gravedad y culpabilidad, como exige el artículo 54 en su núm. 1 del Estatuto de los Trabajadores , según constante doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, mantenida en sentencias de 26 de enero y 27 de febrero de 1987 y 22 de febrero y 31 de octubre de 1988 .

5. Existe conformidad entre las partes, en que salvo el día 2 de noviembre del 2011, los días 7, 10, 15 y 21 que el trabajador tuvo que asistir a Centros de Salud, en la mayoría de las ocasiones, y en una ocasión, tuvo que acudir al Registro Civil.

Específicamente la Sentencia de instancia, detalla que la jornada del trabajador era partida (8:00 a 14:00 y de 15:00 a 17:00). Que la empresa demandada recogía en vehículo propio, a los trabajadores al inicio de la jornada, para su desplazamiento a Olula del Río (Almería), que distaba 48 kms de la localidad de Antas (Almería), no especificándose el domicilio del recurrente.

En relación a los concretos días imputados, como ausencias, se deben especificar que:

-El demandante, el día 2-11-2011 (Martes, día siguiente a festivo, laborable según convenio) viajo a Granada, sin permiso de la empresa, por motivos particulares (recoger a su hermano).

-El día 7-11-2011, se dice, que acudió al Registro Civil de Vera (expediente de nacionalidad,) y posteriormente al Centro de Salud de Cuevas Almanzora, primero al facultativo de medicina de familia, que le prescribe extracción sanguínea, concluyendo su asistencia a las 12:08 horas, y a continuación, paso a la extracción, concluyendo su estancia en el indicado Centro de Salud, a las 12:08 horas. Sin que del documento nº 4 (folio 18), quede acreditado que el recurrente, estuviese acompañado del Jefe de obra, como así afirma el recurrente.

-El día 10-11-2011, acudió al Centro de Salud de Cuevas Almanzora para extracción de sangre, concluyo a las 10:45 horas.

-El día 15-11-2011, se dice, que acudió a consulta médica del mismo Centro, no hay horario de conclusión de la visita médica (folio 22).

-El día 21-11-2011 acudió al Centro de Salud de Vera, siendo atendido a las 12:00 horas.

6. De los hechos declarados probados, queda acreditado que el recurrente, nunca estuvo en situación de incapacidad temporal, por lo que ostentaba capacidad laboral para trabajar dado que el contrato de trabajo no estaba suspendido, sino que desplegaba toda su eficacia.

Igualmente, de los hechos declarados probados, lo que acreditan, es que existía una causa o motivo justificado de ausencia durante el tiempo razonable para llevar a cabo una gestión necesaria ante determinados organismos públicos, si bien, fuera de aquel tiempo, perdura la obligación de trabajar.

De los artículos 38, 40, 41 y 42 del Convenio de aplicación, se desprende la obligación que tenia el trabajador de desplazarse hasta el centro de trabajo, y sin perjuicio, de que generase los oportunos devengos por dicho desplazamiento, dado que no se encontraba en situación de incapacidad temporal, ni ostentaba permiso de la empresa, para ausentarse durante la totalidad de la jornada. Debiéndose recordar que, además, la jornada era partida.

Y por lo tanto, el recurrente, salvo otra causa que le imposibilitase la prestación de sus servicios, lo que no resulta acreditado, estaba obligado a desplazarse a dicho centro de trabajo ( art. 40.4 ET ), sin perjuicio de que después ejercitase las acciones legales que tuviese por conveniente para reclamar el devengo de las cantidades generadas por dicho desplazamiento ('solve et repete') .

La culpabilidad de la conducta del recurrente, deviene como consecuencia de que conociendo aquel de la existencia de jornada partida que desarrollaba en el centro de trabajo, voluntariamente no se incorporo al trabajo, con motivo, de que el empleador no le pagaría la dieta y los gastos de locomoción. Conducta intencionada, donde el cumplimiento del contrato queda a instancia de una de las partes, contraviniendo con ello el artículo 1256 CC .

La conducta es muy grave, a la vista de la persistente actitud del recurrente, dado que su comportamiento se llevo a cabo durante cinco días alternos dentro del mismo mes de Noviembre de 2012, ya que se incorporaba a trabajar, cuando era recogido con el vehículo de la empresa, por lo que su actitud, fue conocida por el resto de sus compañeros y superiores, siendo además, la categoría de aquel de Oficial de 2ª.

Por los razonamientos expuestos la Sala desestima el recurso y confirma la Sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Pedro Francisco contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 3 DE ALMERIA en fecha 23/08/12 , en Autos seguidos a instancia del recurrente en reclamación sobre DESPIDO contra PROGALL OBRAS S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina, deberán presentar con la interposición del mismo, debidamente cumplimentado y validado, el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/2012, de 20 noviembre.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍASRecurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.