Sentencia Social Nº 17/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 616/2012 de 15 de Enero de 2013

Encabezamiento

En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de Enero de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARIA DEL CARMEN SANCHEZ PARODI PASCUA, D./Dña. ANTONIO DORESTE ARMAS y D./Dña. EDUARDO JESUS RAMOS REAL, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000616/2012, interpuesto por D./Dña. Santiaga , frente a Sentencia 000723/2011 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000872/2010 en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. MARIA DEL CARMEN SANCHEZ PARODI PASCUA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Santiaga , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 30 de noviembre de 2011 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- La actora, Dª Santiaga , nacida el NUM000 .60, está afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de camarera de piso.

SEGUNDO.- Por Resolución de fecha 04.05.10 se le deniega la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, en base al siguiente cuadro clínico residual: 'MENISCOPATIA RODILLA IZQUIERDA INTERVENIDA EN 2009, DIAGNOSTICO MEDIANTE RMN DE CONDROPATIA GRADO II-III. PERSISTENCIA DE DOLOR Y REPERCUSION FUNCIONAL LEVE. LUMBALGIA RECIDIVANTE SIN CLINICA EN LA EXPLORACION ACTUAL. ACTUALMENTE NO SE DETERMINA MENOSCABO PERMANENTE PARA ACTIVIDAD LABORAL DE LA DOCUMENTACIÓN APORTADA Y EXPLORACION REALIZADAS'.

TERCERO.- La demandante padece en rodilla izquierda de condropatía grado IV FTI con ruptura degenerativa cuerpo y cuerno posterior y condropatía grado III FP, intervenida quirúrgicamente el 19.03.09, presentando posteriormente condropatía tricompartimental evolucionada (condropatía grado III FT interno, grado II-III FT externo y FP III-IV), siendo intervenida el 17.09.09 (shaving condral paliativo) y en la rodilla derecha presenta gonoartrosis moderada, cambios degenerativos meniscales de predominio interno, condropatía rotuliana en grado moderado, de origen degenerativo. Lumbalgia recidivante. En la rodilla izquierda tiene balance articular completo en extensión, limitada la flexión a 95º por dolor, tumefacción marcada y dolor a la palpación, 55 cm de perímetro en el muslo izquierdo, a 20 cm de la rodilla, frente a los 60 cm del muslo derecho.

CUARTO.- La base reguladora de la prestación asciende a 569,95 euros mensuales.

QUINTO.- Se ha agotado la vía previa.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que desestimando la demanda formulada por Dª Santiaga contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones contenidas en su contra en la demanda.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Santiaga , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 13 de febrero de 2013 y que por reajuste en los señalamientos se adelantó su deliberación para el día 14 de enero de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de lo establecido en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , recurre la representación de la demandante para revisar el hecho probado tercero y se haga constar: 'Y la actora padece una gonartrosis izquierda severa, agravada por una lumbalgia crónica intermitente por hernias discales L-4/L-5 y L-5/S-1. Se trata de un proceso crónico e irreversible que no tiene tratamiento médico curativo y cuyo único tratamiento paliativo actual es la toma de Aines y analgésicos y sustitución protésica.'

Se apoya en el informe pericial de 7 de junio de 2010.

Esta Sala tiene dicho respecto a los hechos probados: 'los requisitos que se exigen para la pretendida revisión son los que siguen:

a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión.

b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.

c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.

b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo.

d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.'

El motivo no puede tener favorable acogida puesto que se trata de un documento examinado en la instancia por la Juzgadora, del cual no se desprende error alguno.

Solicita la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente texto alternativo: 'La actora padece una gonartrosis tri- compartimental evolucionada de rodilla izquierda que ha sido tratada en dos ocasiones mediante cirugía paliativa de rodilla, sin resultado satisfactorio alguno, y cuyo único tratamiento en la actualidad son las medidas paliativas del tratamiento del dolor y preventivas, con la evitación de actividades que aumenten los esfuerzos de rodilla y los dietético de intentar pérdida ponderal (hoy que tener en cuenta que la actora presenta obesidad), y en un futuro la prótesis total de rodilla izquierda mejoría su cuadro doloroso pero no su cuadro funcional, debe evitar los factores de sobrecarga articular y encontrar un equilibrio entre el reposo absoluto y la actividad excesiva de las articulaciones, siendo siempre necesario evitar la deambulación por terrenos inclinados o irregulares, la sedestación y bipedestación prolongadas, también han de corregirse los factores que puedan favorecer las sobrecargas articulares: deformidades esqueléticas, sobrecargas por hábitos posturales u ocupación profesional, corregir sobrepesos si existen etc. Siendo dichas dolencias de carácter permanente, crónico progresivos. Todo ello le impide la realización de su actividad laboral como camarera de pisos y cualquier otra actividad que le requiera esfuerzos de rodillas o columna, así como deambulación y bipedestación prolongada.'

Se apoya en el mismo informe, así como el del Médico de Imetesa, al igual que el anterior. Por los mismos motivos ha de rechazarse.

SEGUNDO.- En vía de censura jurídica y a tenor del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , recurre dicha parte por entender que debe declararse que la actora está afecta a una incapacidad permanente absoluta o total, sin que indique norma infringida, aunque del contexto del escrito, se desprende que es lo que interesa. Denuncia jurisprudencia del Tribunal Supremo y doctrina del TSJ de Canarias-Sala de Las Palmas.

Esta Sala tiene dicho que la revisión jurisdiccional de las declaraciones administrativas de incapacidad laboral, en sus diversos grados, no pueden seguirse criterios rígidos ni generales, sino que, por el contrario, deben ponderarse y valorarse, en cada caso concreto, las lesiones, taras o secuelas que han quedado consolidadas en el trabajador y ponerlas en relación con las principales tareas y funciones que el citado trabajador realiza con los quehaceres propios de su categoría laboral. Por ello, la abundante casuística de la doctrina de los Tribunales Laborales no tiene más que un valor orientativo, que ayuda eficazmente a la Sala Sentenciadora.

El grado de incapacidad permanente absoluta está configurado en el T.R. de la Ley General de la Seguridad Social como el que inhabilita al trabajador para toda profesión El grado de incapacidad permanente absoluta está configurado en el T.R. de la Ley u oficio (art. 137 párrafo 5 º, 137 párrafo 1 º c actual). La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 9 de febrero de 1987 que ha recopilado la doctrina en tal sentido) establece que: 'este grado de incapacidad, teniendo presente el texto de dicho precepto que lo tipifica, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en si mismos, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien las sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una y otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen' (en el mismo sentido las sentencias 24 de febrero y 16 de julio de 1987 ). La jurisprudencia viene entendiendo que la declaración de invalidez permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral ( sentencia de 10 de noviembre de 1982 ), atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales ( sentencia de 25 de enero de 1983 ), o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencias de 22 de enero de 1985 , 24 de enero , 12 de junio y 22 de noviembre de 1989 , 22 de enero , 2 de abril , 30 de junio , 20 de julio , 17 de septiembre , 23 de octubre , 14 de noviembre y 10 de diciembre de 1990). La determinación de tal grado de invalidez ha llevado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo a apreciar conjunta o simultáneamente, de un lado, la severidad de la incapacitación y, de otro, las posibilidades reales de hallar ocupación. De tal manera que el artículo 135 párrafo 5º del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social no debe ser interpretado mediante un entendimiento literal y rígido sin más de su tenor literal, en evitación de que resulte imposible su aplicación real, y sí, por el contrario, sin perder nunca de vista la objetividad que el sentido propio de sus palabras comporta, en relación con el contexto y sus antecedentes históricos, debe actuarse dicha norma de tal suerte que su aplicación atienda fundamentalmente a alcanzar el espíritu y la finalidad que determinaron su promulgación ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio , 5 y 6 de octubre de 1981 , 10 de abril , 2 de junio , 26 y 29 de noviembre , 3 de diciembre de 1984 , 22 de abril , 10 y 19 de junio de 1985 y 16 y 27 de febrero , 13 de junio de 1989 , 22 de enero , 7 de marzo y 11 de diciembre de 1990 ).

La Sala ha indicado:"Conviene señalar que la Jurisprudencia viene destacando -con reiteración- entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de Junio y 24 de Julio de l986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de incapacidad permanente parcial y total, la Ley General de la Seguridad Social los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la incapacidad total o menoscabo en el supuesto de la parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La jurisprudencia viene estableciendo que a los efectos de la declaración de una invalidez permanente como total debe partirse de: a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión. c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual', de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una 'continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano. d) no es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, mas livianos o sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias de su propia profesión habitual o cometidos 'secundarios o complementarios' de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro, y que e) debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional."

TERCERO.- Como esta Sala ya ha tenido ocasión de reiterar,"el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez 'a quo', de modo que la Suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, en la medida en que únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en la valoración de tales medios de prueba.

En cualquier otro caso, debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso.

La vigente Ley de Procedimiento Laboral ha recogido expresamente esta doctrina en su artículo 97.2 , al disponer que la sentencia, apreciando los elementos de convicción, habrá de declarar expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión.

De lo que se desprende, que la apreciación de la prueba es facultad que corresponde al órgano judicial de instancia, que debe ser libremente ejercitada por el mismo, con el único requisito de que no resulte arbitraria, ilógica, irracional y absurda y se encuentre además debida y suficientemente motivada, tal y como esta Sala ya destacaba en su Sentencia de 28 de enero de 1994 , siguiendo la de Tribunal Constitucional 14/1991 de 28 de enero en la que se señala que, 'la obligación de motivar las Sentencias que el art. 120.3º de la Constitución impone a los órganos judiciales, puesta en conexión con el derecho a la tutela judicial protegido por el art. 24.1º de la propia Constitución -entendiendo como derecho a una resolución jurídicamente fundada-, conduce a integrar en el contenido de esta garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales y, por tanto, el enlace de las mismas con la Ley y el sistema general de fuentes, de la cual son aplicación'. Y para cumplir este mandato no es necesario que los razonamientos hayan de ser exhaustivos y pormenorizados, pero sí suficientes para justificar los motivos de la convicción judicial en cuanto a la realidad de los hechos que plasma, que no pueden aparecer como una arbitraria conclusión, puesto que la facultad de valoración de la prueba atribuida al Juez de instancia no significa una apreciación infundada o discrecional, y su libertad no es absoluta sino condicionada dentro de ciertos límites, al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre, debiendo actuar en todo momento con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1985 ); sin que por lo tanto la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar la más absoluta soberanía o admitir que el Juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero ); debiendo, en todo caso, respetarse las normas de valoración tasada de pruebas que contiene nuestro ordenamiento jurídico."

CUARTO.- El motivo no puede alcanzar éxito toda vez que no ha desvirtuado el convencimiento al que ha llegado la Juzgadora de instancia, tras el estudio de las pruebas, llegando a la conclusión de que una vez intervenida quirúrgicamente la rodilla izquierda, presenta dolor pero únicamente tiene limitada la flexión a 95º. Con ello no sólo es que no pueda declararse la incapacidad permanente absoluta, sino tampoco la total al no alcanzar una limitación suficiente para poder declarar la misma, tal y como se constata en la sentencia de instancia, la cual se confirma, previa desestimación del recurso de suplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. /Dña. Santiaga contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de referencia, de fecha 30 de noviembre de 2011 , en reclamación de Incapacidad permanente y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra la presente Resolución cabe únicamente Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la C/C Tenerife :3777/0000/37/0616/12, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al numero de cuenta 0030 1846 42 0005001274, y en el campo'Beneficiario' introducir los siguientes dígitos:

C/C Tenerife :3777/0000/37/0616/12 seguidos del nº de recurso de suplicación compuesto de 4 dígitos y los dos últimos del año al que corresponde el expediente.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.