Sentencia SOCIAL Nº 17/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 951/2018 de 11 de Enero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34001360
NIG : 28.092.00.4-2014/0001262
Recurso número: 951/18
Sentencia número: 17/19
MT.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a ONCE DE ENERO DE DOS MIL DIECINUEVE, habiendo visto en recurso de
suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 951/18, formalizado por el Sr. Letrado D. ANTONIO MANUEL
ORTIZ VELASCO, en nombre y representación de Dª. Amanda contra el auto de fecha 19 de enero de 2018,
dictado por el Juzgado de lo Social número 1 de MÓSTOLES , en el procedimiento de ejecución de títulos
judiciales número 191/2017 (Autos 597/14), seguidos a instancia de la recurrente frente al AYUNTAMIENTO
DE ALCORCON, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, sobre EJECUCION DE DESPIDO, siendo Magistrado-
Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas
los siguientes

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación dictó auto.



SEGUNDO : En dicho auto recurrido en suplicación se consignaron los siguientes hechos:
PRIMERO.- El día 22 de Diciembre de 2017 se dictó auto desestimando el incidente de readmisión irregular presentada por la defensa de la ejecutante mediante escrito de 10 de Marzo.



SEGUNDO.- El día 29 de Diciembre de 2017 la defensa de Doña Amanda interpuso recurso de reposición contra el auto de 22 de Diciembre, dictándose diligencia de ordenación el día 9 de Enero de 2018 dando traslado al Ayuntamiento de Alcorcón para que lo impugnara, presentando escrito el día 12 de Enero de 2018.



TERCERO : En dicha auto recurrido en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por la defensa de Doña Amanda contra el Auto de 22 de Diciembre de 2017, confirmando la resolución recurrida'.



CUARTO : Frente a dicho auto se anunció recurso de suplicación por la parte ACTORA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO : Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 13 de septiembre 2018 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO : Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 26 de diciembre de 2018, señalándose el día 9 de enero de 2019 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO : En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación la trabajadora contra auto del Juzgado de lo Social nº 1 de Móstoles de fecha de 19-1-18 que, a su vez, desestimó el de reposición contra el auto de 22-12-17.



SEGUNDO.- Conviene precisar en 25-3-15 el Juzgado de lo Social nº 1 de Móstoles dictó sentencia estimando la demanda de la trabajadora (en realidad en parte), declarando la improcedencia del despido, condenando al Ayuntamiento de Alcorcón a pasar por sus consecuencias legales y económicas, dictándose sentencia por esta Sección de Sala el 5-2- 16 en la que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Doña Amanda contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Móstoles el 25 de marzo de 2015 , en virtud de demanda deducida por la recurrente contra AYUNTAMIENTO DE ALCORCÓN, y con revocación parcial de la resolución judicial de instancia, declaramos la nulidad del despido de la trabajadora y condenamos a la parte demandada a que la readmitiera inmediatamente con abono de los salarios dejados de percibir desde el 21-3-2014, a razón de 71,66 euros diarios. Dicha sentencia devino firme por auto de 1-2-2017 de la Sala de lo Social del TS.



TERCERO .- El 29 de Septiembre de 2000 las partes suscribieron un contrato cuya cláusula adicional primera disponía lo siguiente: 'PRIMERA: Ocupar la plaza de TAQUILLERA, con carácter temporal hasta tanto se provea de forma fija, mediante el procedimiento selectivo en la Oferta de Empleo Público'.

El día 2 de Noviembre de 2016 el B.O.C.A.M., número 263, publicó la Oferta de Empleo correspondiente al año 2016 del Ayuntamiento de Alcorcón, constando 1 plaza de auxiliar taquillero en promoción interna específica personal laboral .

El día 16 de Noviembre de 2016 el Ayuntamiento de Alcorcón dictó decreto acordando la readmisión de la actora al puesto de Informador Tramitador, Grupo C2-Nivel 14, perteneciente al Servicio de Atención Ciudadana, con el abono de los salarios dejados de percibir desde el 21 de Marzo de 2014, a razón de 71, 66 euros diarios.

El día 10 de Marzo de 2017 la defensa de la ejecutante presentó escrito solicitando la ejecución de la sentencia por readmisión irregular.

Por diligencia de ordenación de 14 de Septiembre de 2017 se acordó citar a las partes a una comparecencia que se celebraría el día 30 de octubre de 2017 a las 11: 45 horas, ratificándose la parte ejecutante en su escrito, oponiéndose el Ayuntamiento de Alcorcón.



CUARTO .- El auto de 22-12-17, después de declarar probado que el día 2 de Noviembre de 2016 el B.O.C.A.M., número 263, publicó la Oferta de Empleo correspondiente al año 2016 del Ayuntamiento de Alcorcón, constando 1 plaza de auxiliar taquillero en promoción interna específica personal laboral, llega a la conclusión de que: 'Doña Amanda no fue readmitida de forma irregular por el Ayuntamiento de Alcorcón ya que se le ha respetado su antigüedad y su salario, adscribiéndola a un puesto de trabajo semejante al que desempeñaba antes del despido aunque en diferente centro de trabajo conforme al poder de dirección previsto en el artículo 5 y 20 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores .

La decisión adoptada mediante Decreto de 16 de Noviembre de 2016 del Ayuntamiento de Alcorcón no supone una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del artículo 41 de Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores , al no alterarse de forma intensa las condiciones de trabajo que ejecutaba la actora, variando mínimamente en cuanto al horario de trabajo y al lugar de trabajo, no excediendo los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de aquél cuerpo legal, ya que se le respetó el mismo grupo y nivel, C2/14 .

Corrobora lo expuesto que la ejecutante desempeñaba el puesto de taquillera de forma temporal '....

hasta tanto se provea de forma fija, mediante el procedimiento selectivo en la Oferta de Empleo Público', por lo que para adquirir la plaza de auxiliar-taquillero que se ofertó de la oferta de empleo del ejercicio 2016 debía participar en el correspondiente procedimiento conforme a lo previsto en los artículos 55 y siguientes de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de Octubre, puesto que en caso contrario se infringirían los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad previstos en el artículo 23.2 . y 103.2 de la Constitución '.



QUINTO .- Disconforme con este planteamiento del auto del Juzgado de lo Social nº 1 de Móstoles de fecha de 19-1-18 que, a su vez, desestimó el de reposición contra el auto de 22-12-17, recurre en suplicación Doña Amanda , desplegando un exclusivo motivo con correcto amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS en el que se denuncia infracción del art. 282 LRJS y doctrina judicial asociada, sosteniendo, en esencia, se ha producido una readmisión irregular de la trabajadora al no serlo su mismo puesto y en las mismas condiciones como taquillera, existiendo este último puesto (folios 39 a 42), no justificando la actuación de la empresa el ejercicio de su ius variandi que es ajeno a la buena fe y a una causa lícita.



SEXTO. - La empresa se ha opuesto al recurso haciendo del supuesto de hecho una cuestión de principio, sin pedir la modificación del relato fáctico, haciendo valer que ni la plaza ni el puesto de taquillera existía a la fecha de la readmisión al haberse amortizado en el año 2014, y para el caso de existir una readmisión irregular se debería extinguir la relación laboral con pago de indemnización.

SEPTIMO .- Nos encontramos en la ejecución de una sentencia firme de despido que ha sido calificado de nulo.

Así las cosas el marco normativo de aplicación es el que sigue: - Art. 282 LRJS : '1. La sentencia será ejecutada en sus propios términos cuando: a) El trabajador despedido fuera delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical y, declarada la improcedencia del despido, optare por la readmisión.

b) Declare la nulidad del despido.

2. A tal fin, en cualquiera de los supuestos mencionados en el número anterior, una vez solicitada la readmisión, el juez competente dictará auto conteniendo la orden general de ejecución y despachando la misma, y acordará requerir al empresario para que reponga al trabajador en su puesto en el plazo de tres días, sin perjuicio de que adopte, a instancia de parte, las medidas que dispone el art. 284 '.

- Art- 283 LRJS : '1. En los supuestos a que se refiere el artículo anterior, si el empresario no procediera a la readmisión o lo hiciera en condiciones distintas a las que regían antes de producirse el despido, el trabajador podrá acudir ante el Juzgado de lo Social, solicitando la ejecución regular del fallo, dentro de los veinte días siguientes al tercero que, como plazo máximo para la reincorporación, dispone el artículo precedente.

2. El juez oirá a las partes en comparecencia, que se ajustará a lo dispuesto en el art. 280 y en el apartado 1 del art. 281, y dictará auto sobre si la readmisión se ha efectuado o no y, en su caso, si lo fue en debida forma. En el supuesto de que se estimara que la readmisión no tuvo lugar o no lo fue en forma regular, ordenará reponer al trabajador a su puesto dentro de los cinco días siguientes a la fecha de dicha resolución, apercibiendo al empresario que, de no proceder a la reposición o de no hacerlo en debida forma, se adoptarán las medidas que establece el artículo siguiente'.

- Art. 284 LRJS : ' Cuando el empresario no diese cumplimiento a la orden de reposición a que se refiere el artículo anterior, el secretario judicial acordará las medidas siguientes: a) Que el trabajador continúe percibiendo su salario con la misma periodicidad y cuantía que la declarada en la sentencia, con los incrementos que por vía de convenio colectivo o mediante norma estatal se produzcan hasta la fecha de la readmisión en debida forma. A tal fin, cumplimentará la autorización contenida en el auto despachando ejecución en tantas ocasiones como fuese necesario, por una cantidad equivalente a seis meses de salario, haciéndose efectivas al trabajador con cargo a la misma las retribuciones que fueran venciendo, hasta que, una vez efectuada la readmisión en forma regular, acuerde la devolución al empresario del saldo existente en esa fecha.

b) Que el trabajador continúe en alta y con cotización en la Seguridad Social, lo que pondrá en conocimiento de la entidad gestora o servicio común a los efectos procedentes.

c) Que el delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical continúe desarrollando, en el seno de la empresa, las funciones y actividades propias de su cargo, advirtiendo al empresario que, de impedir u oponer algún obstáculo a dicho ejercicio, se pondrán los hechos en conocimiento de la autoridad laboral a los efectos de sancionar su conducta de acuerdo con lo que dispone el Texto Refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto '.

OCTAVO. - Nótese que al estar ante la ejecución de una sentencia firme de despido ha de hacerse en sus propios términos, es decir, sin posibilidad de ejecución por equivalente, y viene condicionada, en primer término, por el título y en segundo lugar, por la concurrencia de los supuestos contemplados en el art. 282 LRJS .

Está en juego la restitución integral de los derechos del trabajador, cuyo despido se ha declarado nulo por sentencia firme, y por tanto ha de ejecutarse in natura, por mucho que el procedimiento, como defiende la doctrina, no sea un modelo de pulcritud, claridad y precisión (Valdeolivas), tratándose, por el contrario, de un procedimiento lento y farragoso, que obliga al trabajador a dirigirse al juzgado en tres ocasiones, cuando podría haberse ejecutado de oficio, lo que no sería desproporcionado si se tienen presentes los valores en juego, puesto que desde la perspectiva del derecho fundamental y, en concreto, del principio de inmodificabilidad de las sentencias, la ejecución exige la readmisión del trabajador, siendo inaplicable la opción por la extinción del contrato con la indemnización propia del despido improcedente: así mismo queda proscrito al órgano judicial reabrir el debate sobre extremos ya decididos por la sentencia, alterar el sentido del fallo que dice ejecutar, introducir cuestiones o anular éste, así como revisar el criterio sobre la legalidad aplicable a la ejecución ( STCO 3/1998 ).

NOVENO .- Lo que no puede pretender el Ayuntamiento de Alcorcón es la sustitución de la obligación de readmisión por la indemnización, salvo que la readmisión haya devenido imposible, y en el supuesto enjuiciado en modo alguno se ha demostrado por la ejecutada que el puesto de taquillera no existiera a la fecha de la readmisión, ni que se hubiera amortizado en el año 2014, antes bien su tesis pugna abiertamente con el hecho probado cuarto del auto de 22-12-17, según el que el día 2 de Noviembre de 2016 el B.O.C.A.M., número 263, publicó la Oferta de Empleo correspondiente al año 2016 del Ayuntamiento de Alcorcón, constando 1 plaza de auxiliar taquillero en promoción interna específica personal laboral.

DÉCIMO .- Al existir plaza de taquillera -sin que conste haya sido cubierta por el procedimiento de promoción interna- la empresa debió readmitir a la actora en este puesto, y no en el de Informador Tramitador, Grupo C2-Nivel 14, perteneciente al Servicio de Atención Ciudadana, y al no haber actuado conforme a Derecho estamos ante una readmisión irregular.

UNDÉCIMO .- En realidad la tesis de la recurrida incurre en el rechazable vicio procesal de la llamada 'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión', que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación (e igualmente en suplicación) no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados ( SSTS 15-3-2007, R.

44/06 , 12-12-2012, R. 294/11 , 27-5-13, R. 78/12 ; todas ellas citadas en la más reciente de 27-1- 2014, R.

100/13 ).

DUODÉCIMO .- En suma, se impone estimar el recurso ordenando reponer a la trabajadora en su puesto dentro de los cinco días siguientes a la fecha de dicha esta resolución, apercibiendo al Ayuntamiento de Alcorcón que, de no proceder a la reposición, o de no hacerlo en debida forma, se adoptarán las medidas que establece el artículo 284 LRJS .

Sin costas.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Doña Amanda contra auto del Juzgado de lo Social nº 1 de Móstoles de fecha 19 de enero de 2018 que, a su vez, desestimó el de reposición contra el auto de 22 de diciembre de 2017, y con revocación de la resolución de instancia, al haberse producido una readmisión irregular, ordenamos reponer a Doña Amanda en su puesto de taquillera dentro de los cinco días siguientes a la fecha de esta resolución, apercibiendo al Ayuntamiento de Alcorcón que, de no proceder a la reposición, o de no hacerlo en debida forma, se adoptarán las medidas que establece el artículo 284 LRJS .

Sin costas Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000095118 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000095118.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.