Sentencia SOCIAL Nº 17/20...ro de 2020

Última revisión
19/03/2020

Sentencia SOCIAL Nº 17/2020, Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 266/2019 de 14 de Febrero de 2020

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Orden: Social

Fecha: 14 de Febrero de 2020

Tribunal: Audiencia Nacional

Ponente: RUIZ-JARABO QUEMADA, EMILIA

Nº de sentencia: 17/2020

Núm. Cendoj: 28079240012020100020

Núm. Ecli: ES:AN:2020:22

Núm. Roj: SAN 22:2020

Resumen:
CONFLICTO COLECTIVOBreve Resumen de la Sentencia: Conflicto Colectivo. ADIF y ADIF AV. Reducción de jornada por aplicación de la DA 144ª de la LPGE 6/2018. La AN reconoce el derecho de los trabajadores afectados por el conflicto a que se les retribuyan los cinco días de exceso de jornada realizadas entre el 5 de julio y 31 de diciembre de 2018 como horas extraordinarias, calculadas según acuerdo de conciliación de 10 de septiembre de 2012 ante la SAN. Los cinco días de reducción de jornada acumulados en el año 2018 con posterioridad a la entrada en vigor de la LPGE son horas extraordinarias, pues se trata de días que no debieron ser trabajados en cómputo de jornada anual la cual excede de la jornada ordinaria , sin que ese exceso de jornada pueda abonarse con un valor inferior al de la hora ordinaria como pretende la empresa demandada al considerar que se trata de -descansos no disfrutados- supuesto contemplado en el convenio para compensar una circunstancia concreta, no concurrente en el caso presente. (FJ 3).

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIALMADRID00017/2020

AUDIENCIA NACIONAL

Sala de lo Social

Letrada de la Administración de Justicia

Dª. MARTA JAUREGUIZAR SERRANO

SENTENCIA Nº: 17/2020

Fecha de Juicio:5/2/2020

Fecha Sentencia:14/2/2020

Fecha Auto Aclaración:

Tipo y núm. Procedimiento:CONFLICTOS COLECTIVOS 0000266 /2019

Proc. Acumulados:272/2019; 10/2020

Ponente:Dª EMILIA RUIZ-JARABO QUEMADA

Demandante/s: SINDICATO DE CIRCULACION FERROVIARIO, FEDERACIÓN SERVICIOS MOVILIDAD Y CONSUMO UGT, SECTOR FEDERAL FERROVIARIO DE LA CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO

Demandado/s: ENTIDAD PUBLICA EMPRESARIAL ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS, ENTIDAD PUBLICA EMPRESARIAL ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS ALTA VELOCIDAD, COMITE GENERAL DE EMPRESA DE ADIF, FEDERACION DE SERVICIOS A LA CIUDADANIA DE CCOO, SINDICATO FERROVIARIO

Resolución de la Sentencia:ESTIMATORIA

AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL

-

GOYA 14 (MADRID)

Tfno:914007258

Correo electrónico:

Equipo/usuario: BLM

NIG:28079 24 4 2019 0000281

Modelo: ANS105 SENTENCIA

CCO CONFLICTOS COLECTIVOS 0000266 /2019

Procedimiento de origen: /

Sobre: CONFLICTO COLECTIVO

Ponente Ilma. Sra: Dª EMILIA RUIZ-JARABO QUEMADA

SENTENCIA 17/2020

ILMA. SRA.PRESIDENTE:

Dª EMILIA RUIZ-JARABO QUEMADA

ILMOS/AS. SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS :

D. RAMÓN GALLO LLANOS,

Dª MARÍA CAROLINA SAN MARTÍN MAZZUCCONI

En MADRID, a catorce de febrero de dos mil veinte.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres./as. Magistrados/as citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Han dictado la siguiente

SENTENCIA

En el procedimiento CONFLICTOS COLECTIVOS 0000266/2019 seguido por demandas de SINDICATO DE CIRCULACION FERROVIARIO (letrado D. Oscar Orgeira), FEDERACIÓN SERVICIOS MOVILIDAD Y CONSUMO UGT (letrado D. José Vaquero), SECTOR FEDERAL FERROVIARIO DE LA CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO (letrado D. Ángel Núñez), contra ENTIDAD PUBLICA EMPRESARIAL ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (letrado D. José Ramón Fernández), ENTIDAD PUBLICA EMPRESARIAL ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS ALTA VELOCIDAD (letrado D. Juan Carlos Hernández Sánchez), COMITE GENERAL DE EMPRESA DE ADIF (no comparece), FEDERACION DE SERVICIOS A LA CIUDADANIA DE CCOO (letrado D. Ángel Martín), SINDICATO FERROVIARIO (letrado D. Juan Durán) sobre CONFLICTO COLECTIVO. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dña. EMILIA RUIZ-JARABO QUEMADA.

Antecedentes

Primero. - Según consta en autos, el día 29 de noviembre de 2019 se presentó demanda por DON OSCAR ORGEIRA RODRIGUEZ, actuando en nombre y representación del SINDICATO DE CIRCULACIÓN FERROVIARIO (en adelante SCF) contra, ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (en lo sucesivo ADIF) y ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS ALTA VELOCIDAD (en adelante ADIF AV) y ,como partes interesadas, COMITÉ GENERAL DE EMPRESA DE ADIF, FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE CCOO, FEDERACIÓN ESTATAL DE TRANSPORTES, COMUNICACIONES Y MAR DE LA UGT, SECTOR FEDERAL FERROVIARIO DE LA CGT, sobre CONFLICTO COLECTIVO.

Segundo. -La Sala designó ponente señalándose el día 5 de febrero de 2020 para los actos de conciliación y, en su caso, juicio.

Tercero.- Con fecha 10 de diciembre de 2019 el representante legal de la FEDERACION ESTATAL DE SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES (FESMC-UGT), presentó demanda de CONFLICTO COLECTIVO, registrada bajo el número 272/2019, contra ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS ALTA VELOCIDAD (ADIF-AV), COMITE GENERAL DE EMPRESA DE ADIF, FEDERACION DE SERVICIOS A LA CIUDADANIA DE CCOO, SECTOR FEDERAL FERROVIARIO DE LA CGT, SINDICATO FERROVIARIO (SF), SINDICATO CIRCULACION FERROVIARIO (SCF),sobre CONFLICTO COLECTIVO.

Cuarto. - El 19 de diciembre de 2019, se dictó Auto, en cuya parte dispositiva se acuerda, Acumular a las presentes actuaciones en materia de CONFLICTO COLECTIVO instadas por SINDICATO DE CIRCULACION FERROVIARIO (SCF), y registrada bajo el número 266/19, la demanda registrada bajo el número 272/19 en materia de CONFLICTO COLECTIVO e instada por FEDERACION ESTATAL DE SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES (FESMC-UGT). Estese a la celebración de los actos de conciliación y juicio el día 5 DE FEBRERO DE 2020 a las 10:00 horas, señalados en el procedimiento 266/19.

Quinto. - Con fecha 13 de enero de 2020 el representante legal del SECTOR FEDERAL FERROVIARIO DE LA CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO (SFF-CGT), ha presentado demanda de CONFLICTO COLECTIVO, registrada bajo el número 10/20, contra ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS ALTA VELOCIDAD (ADIF-AV), COMITE GENERAL DE EMPRESA DE ADIF, COMISIONES OBRERAS, UNION GENERAL DE TRABAJADORES, SINDICATO FERROVIARIO DE LA CONFEDERACION INTERSINDICAL (SFI), SINDICATO CIRCULACION FERROVIARIO (SCF), sobre CONFLICTO COLECTIVO.

Sexto.- El 15 de enero de 2020, se dictó Auto en el que se Acuerda, Acumular a las presentes actuaciones en materia de CONFLICTO COLECTIVO instadas por SINDICATO DE CIRCULACION FERROVIARIO (SCF), y registrada bajo el número 266/19 (y 272/19 acumulado), la registrada bajo el número 10/20, en materia de CONFLICTO COLECTIVO e instada por SECTOR FEDERAL FERROVIARIO DE LA CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO (SFF-CGT). Estese a la celebración de los actos de conciliación y juicio el día 5 DE FEBRERO DE 2020.

Séptimo. - Llegado el día señalado tuvo lugar la celebración del acto del juicio en el que la parte demandante SCF, se afirmó y ratificó en su demanda, solicitando que se dicte sentencia por la que se declare por este orden:

-Que los cinco días de reducción de jornada reconocidos como devengados en el período que abarca de 5 de julio a 31 de diciembre de 2018, deben ser compensados como horas o actividad extraordinaria.

-Consecuentemente, el trabajador dispondrá de la opción de disfrutar naturalmente esos días o, en otro caso y subsidiariamente, su abono como horas extraordinarias.

-Para el supuesto de que, en el momento de la interposición de esta demanda, dichos días hayan sido ya compensados como descanso no disfrutado, se abone a los trabajadores la diferencia salarial entre esa figura y las horas extraordinarias devengadas en los términos acordados entre ADIF y su CGE por Acuerdo ante la Audiencia Nacional de fecha 10 de septiembre de 2012. Condenando en tal sentido a las entidades públicas demandadas.

FESMC-UGT solicitó que se declare el derecho de los trabajadores de ADIF afectados por el presente conflicto a que se les retribuyan los 5 días de exceso de jornada realizadas entre el 5 de julio y 31 de diciembre de 2018 al valor de cómo horas extraordinarias se tratase.

SFF-CGT solicitó:

-El reconocimiento del derecho de los trabajadores de ADIF y ADIF-AV afectados por el presente conflicto a que se le retribuyan los 5 días de exceso de jornada, realizados en el periodo cierto de 5 de julio a 31 de diciembre de 2018, como horas extraordinarias'.

-Se reconozca a los trabajadores la opción de elegir entre el disfrute de descanso de los cinco días realizados en exceso, o se le abonen las diferencias salariales producidas entre los conceptos salariales de descanso no disfrutado y las horas extraordinarias devengadas. Condenando así a las demandas a estar y pasar por tales declaraciones.

Frente a tal pretensión, el COMITE GENERAL DE EMPRESA DE ADIF, no compareció al acto de juicio, pese a constar citado en legal forma.

ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), se opone a la demanda, todo ello en los términos que resultan del acta de juicio y de la grabación de la vista oral.

ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS ALTA VELOCIDAD (ADIF-AV), se opone a la demanda y se adhiere a lo manifestado por ADIF, todo ello en los términos que resultan del acta de juicio y de la grabación de la vista oral.

Octavo.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.6 LRJS se precisa que los hechos pacíficos fueron los siguientes:

-Lo que se cuestiona es el año 2008.

-Son 5 jornadas diarias de 8 horas.

-Existe acuerdo para 2019 y siguientes.

Noveno. -Recibido el pleito aprueba, se practicaron las pruebas propuestas por las partes y declaradas pertinentes, con el resultado que consta en el acta levantada al efecto.

Decimo.- En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.

Resultando y así se declaran, los siguientes,

Hechos

PRIMERO. -El presente conflicto colectivo afecta a todos los trabajadores que prestan servicios en las empresas codemandadas a excepción del personal de Estructura de Dirección, un total aproximado de 12.000 trabajadores, que prestan servicios en todo el territorio del Estado español.

SEGUNDO.- En BOE nº 161 de fecha 4 de julio de 2018, se aprueba y publica la Ley 6/2018 de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, cuya Disposición Adicional 144 - Jornada de trabajo en el Sector Público - establece una jornada semanal promedio de 37 horas y media para el sector público, entendiéndose como tal, entre otras, las entidades públicas empresariales de cuya naturaleza participan las empresas codemandadas.

TERCERO. - El 8 de mayo de 2019, se firmó el II Convenio Colectivo de las entidades públicas empresariales Administrador de Infraestructuras Ferroviarias y Administrador de Infraestructuras Ferroviarias de Alta Velocidad, 2019-2023. (BOE 16 de julio de 2019), con vigencia desde el 1 de enero de 2019.

En la Cláusula 1.ª dicho convenio, se establece su Ámbito territorial y personal, en los siguientes términos:

El presente Convenio Colectivo , que es de ámbito estatal, será de aplicación a las Entidades Públicas Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF ) y Administrador de Infraestructuras Ferroviarias de Alta Velocidad (ADIF AV), y tiene como objeto regular las relaciones laborales de sus trabajadores/as, con excepción del personal de la Estructura de Dirección de ambas Entidades, que está excluido y se rige por las condiciones específicas pactadas en sus contratos individuales y conforma el respectivo equipo directivo, constituyendo el nivel superior a la Estructura de Apoyo.

Asimismo, están excluidos el personal técnico titulado y el facultativo, contratados por tiempo cierto o por obra o servicio determinado, sin sujeción a jornada reglamentaria y/o mediante honorarios libremente convenidos, o sujetos a tarifas ajenas a esta normativa.

En cuanto al ámbito temporal, excepto para las cláusulas del convenio en las que se hace una duración superior, el convenio tiene una duración de cinco años, iniciando su vigencia el 1 de enero de 2019 y finalizando la misma el 31 de diciembre de 2023, con la posibilidad de prórroga hasta el 31 de diciembre de 2025, por acuerdo entre las partes.

En relación a la jornada se establece:

Cláusula 8.ª Jornada Laboral. Teniendo en cuenta lo establecido en la disposición adicional centésima cuadragésima cuarta de la Ley de Presupuestos del Estado del presente año, que determina que «a partir de la entrada en vigor de esta Ley, la jornada de trabajo general en el sector público se computará en cuantía anual y supondrá un promedio semanal de treinta y siete horas y media, sin perjuicio de las jornadas especiales existentes o que en su caso se establezcan», quedando establecida la jornada anual en 1.642 horas en cómputo de ocho horas diarias.

Para determinar la manera de aplicación de la misma en los diferentes ámbitos operativos de la empresa, entre ellos el del personal que trabaja a turnos, ambas partes abordarán una negociación que deberá culminar el 31 de mayo de 2019.(Descripción 80)

CUARTO.- Sobre la base de la previsión convencional expuesta, las entidades codemandadas y la representación sindical se reúnen en fecha 22 de mayo de 2019 en Comisión Negociadora, pese al que en Convenio ya estaba firmado, acordando mediante Anexo al acta de reunión que los contenidos que afectan a la Cláusula 8ª 'Jornada laboral' y concretamente la aplicación de la reducción de jornada en los diferentes ámbitos operativos, se tratará en reunión de Mesa Técnica el siguiente 29 de mayo, acordándose lo que proceda en sede de Comisión Negociadora.(Descripción 68)

Llegada dicha fecha, se constituye la Mesa Técnica de Jornada y Horarios, donde por parte de la Dirección empresarial se hace entrega de nota sobre la reducción de jornada que a modo de anexo se somete a la RP para su valoración. En dicha nota se propone que la regulación de la reducción de jornada no se aplique entre el 5 de julio y 31 de diciembre de 2018, al entender las empresas que dicho período se encuentra afectado por las disposiciones del I Convenio Supraempresarial. Al tiempo, se establece que la reducción de jornada se disfrutará como días de descanso. (Descripción 69)

En siguiente reunión de la Mesa Técnica de jornada y horarios, celebrada el día 5 de junio de 2019, las entidades codemandadas presentan una nota sobre reducción de jornada, cuyo contenido, obrando a la descripción 70, se da íntegramente por reproducido.

En Acta de la Comisión negociadora del II Convenio Colectivo de Adif y Adif Alta Velocidad de 13 de junio de 2019 se alcanza acuerdo en los siguientes términos:

Dando cumplimiento a la disposición adicional 144 de la LPGE de 2018, y en desarrollo de lo recogido en la cláusula 8ª del II Convenio Colectivo de Adif y Adif AV, que establece que ambas partes determinarán la manera de aplicación en los diferentes ámbitos operativos de las empresas de una jornada anual de 1642 horas en cómputo de ocho horas diarias, con efectos de 5 de julio de 2018, se determina lo siguiente para la aplicación de la citada medida:

1.Escenarios temporales para aplicar la medida:

Año 2018, (desde 5 de julio a 31 de diciembre) se concretará en los términos que se acuerde con el CGE de Adif, y con la representación de los trabajadores para el caso de Adif AV la aplicación de esta medida, con los mismos criterios de cálculo del alcance de la misma utilizados para 2019 y siguientes ejercicios.

Año 2019, el periodo que resulte para aplicar la reducción de jornada de 10 días correspondientes al ejercicio 2019, en función de los acuerdos que resulten de las negociaciones a desarrollar recogidas en el punto 3.1 del presente acuerdo; y sin afectar a los calendarios de vacaciones que ya estuvieran establecidos.

Año 2020 y siguientes: 12 meses en cada ejercicio para aplicar la reducción de jornada anual de 10 días.

Se acuerda el ámbito de aplicación de la medida y los criterios de aplicación de la medida. (Descripción 56,71,78 cuyo contenido, se da íntegramente por reproducido)

El 23 de octubre de 2019 se convoca formalmente al CGE al objeto de tratar sobre la aplicación de la reducción de jornada pactada en el convenio colectivo para el periodo 5 de julio a 31 de diciembre de 2018.

En dicha reunión, la dirección de la empresa propone que la concreción de la aplicación de la reducción de jornada pactada correspondiente a dicho periodo de 2018 se al abono de cinco días con el valor recogido en las tablas salariales para los descansos no disfrutados.

La representación de personal manifiesta que no está de acuerdo con el concepto que se pretende utilizar para el abono de estos días por considerar que debe ser abonados con el valor de la hora extraordinaria y plantean que se dé opción individual de abono o disfrute de estos días.

La Dirección de la empresa comunica a la RP que la reducción de jornada correspondiente al periodo comprendido entre el 5 de julio y 31 de diciembre de 2018, cuantificada cinco días, se va a abonar en nómina ordinaria del próximo mes de noviembre al personal afectado en los términos recogidos en el Acuerdo de 13 de junio en su primer párrafo del apartado 1.correspondiendo al personal operativo el valor establecido en las tablas salariales de 2018 (segundo semestre) para el concepto de descansos no disputados; para los colectivos de Mando intermedio y Cuadro y de Estructura de Apoyo, dicho abono se efectuará en función del valor correspondiente a nivel salarial 9 que figura en dichas tablas.

La Representación del personal manifiesta que se dan por informados reiterando su oposición al concepto utilizado para efectuar el referido abono. (descripción 45,57,72y 79)

QUINTO.- Por Resolución de la presidencia de Adif y Adif AV de 18 de julio de 2019 sobre aplicación reducción de jornada de la Ley 6/18 al personal con relación contractual individual de la Estructura de Dirección estableciéndola en 1642 horas desde el 5 de julio de 2018 y acuerda:

Primero. - La jornada anual del personal de estructura de dirección de Adif y Adif AV será de 1642 horas en cómputo anual con ocho horas diarias, con efectos de 5 de julio de 2018.

Segundo. - De la aplicación de la anterior jornada anual resultan: año 2018 (de 5 de julio a 31 de diciembre de 2018): cinco días de reducción de jornada que serán abonados antes de finalizar el año 2019. (Descripción 58)

SEXTO.- El 10-09-2012 la empresa y el Comité general de empresa alcanzaron un acuerdo de conciliación ante esta Sala, en el procedimiento 193/2012, en el que convinieron lo siguiente:

1.- La empresa, a la vista de las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictadas en recursos de casación en unificación de doctrina, relativos al valor de la hora extraordinaria en procedimientos instados por trabajadores de ADIF, se compromete a abonar con efectos 1 de agosto de 2012 las horas extraordinarias, horas de presencia y horas de toma y deje realizadas por los trabajadores de la misma, a partir de esa fecha, de conformidad con lo señalado en el art. 35 del E. T., al valor de la hora ordinaria. El pago de las mismas se llevará a cabo en el mes siguiente al que se realicen.

2.- La empresa se compromete a abonar las horas extraordinarias, de presencia y horas de toma y deje realizadas y no compensadas con descansos, por los trabajadores de ADIF, en el periodo de un año anterior a la fecha del acta de conciliación del conflicto colectivo planteado por Adif ante la Audiencia Nacional, en la forma establecida en el punto 1 de este acuerdo. El pago de la diferencia entre lo abonado y el valor al que debían satisfacerse se llevará a cabo antes del uno de diciembre próximo.

3.- En relación con los trabajadores que tienen interrumpida la prescripción por reclamaciones judiciales o extrajudiciales de periodos anteriores y sobre las que no existe sentencia firme resolviendo su reclamación, la empresa regularizará su abono en la forma establecida en el punto 1 de este Acuerdo, sin perjuicio de que mantengan o no las citadas demandas y reclamaciones hasta comprobar su abono.

En el acta de conciliación, que tenemos por reproducida, se convino una fórmula de cálculo para la determinación del precio de la hora ordinaria. (descripción 63 y 67)

SEPTIMO.- En el mes de noviembre de 2019, la empresa ha procedido a abonar los excesos de jornada realizados por los trabajadores que ha cifrado en cinco días, del siguiente modo:

Personal de Estructura de Dirección. - abonando el resultado de dividir un salario anual entre 365 días multiplicado por 5 días.

Resto del personal. - abonando a razón de cinco descansos no disfrutados conforme al valor de las tablas salariales del convenio.

OCTAVO.- El art. 237 de la Normativa laboral de ADIF y ADIF AV, establece en su segundo párrafo lo siguiente:

' Cuando no se disfrute el descanso o festivo, el agente percibirá por la jornada normal realizada en estos días, salvo que se disfrute un descanso compensatorio, el valor previsto en la Tabla Salarial vigente, correspondiente a 'Descansos no disfrutados'.

En el II Convenio Colectivo de Adif y Adif Alta Velocidad, se ha fijado para el concepto de descansos no disfrutados, los siguientes valores.

Nivel salarial 3 46,206811

Nivel salarial 4 48,979211

Nivel salarial 5 51,917973

Nivel salarial 6 55,033051

Nivel salarial 7 58,335037

Nivel salarial 8 61,835136

Nivel salarial 9 65,545244

Dichas cantidades, recogida en tablas salariales, tienen un valor inferior al valor de la hora ordinaria de los trabajadores.

NOVENO.- El 8 de enero de 2020 se celebró el intento de conciliación ante la subdirección general de relaciones laborales, en virtud de papeleta presentada el 18 de diciembre de 2019 que se tuvo por celebrado sin avenencia entre las partes comparecientes e intentado sin efecto respecto a la no compareciente. (Descripción 43)

El 12 de diciembre de 2019, se celebró el intento de conciliación promovido por SCF, en virtud de papeleta presentada el 28 de noviembre de 2019, teniéndose el acto por intentado sin avenencia entre las partes comparecientes e intentado sin efecto respecto a las no comparecientes. (Descripción 13 y 14)

UGT presentó papeleta de conciliación el 4 de diciembre de 2019 (descripción 19)

Fundamentos

PRIMERO. - En cuanto a los hechos declarados probados, los mismos se obtienen de los documentos que en ellos se indica, dando con ello cumplimiento a lo establecido en el artícu lo 97.2 de la LRJS.

SEGUNDO. - Se solicita por SCF que se dicte sentencia por la que se declare por este orden:

-Que los cinco días de reducción de jornada reconocidos como devengados en el período que abarca de 5 de julio a 31 de diciembre de 2018, deben ser compensados como horas o actividad extraordinaria.

-Consecuentemente, el trabajador dispondrá de la opción de disfrutar naturalmente esos días o, en otro caso y subsidiariamente, su abono como horas extraordinarias.

-Para el supuesto de que, en el momento de la interposición de esta demanda, dichos días hayan sido ya compensados como descanso no disfrutado, se abone a los trabajadores la diferencia salarial entre esa figura y las horas extraordinarias devengadas en los términos acordados entre ADIF y su CGE por Acuerdo ante la Audiencia Nacional de fecha 10 de septiembre de 2012. Condenando en tal sentido a las entidades públicas demandadas.

(FESMC-UGT), solicitó que se declare el derecho de los trabajadores de ADIF afectados por el presente conflicto a que se les retribuyan los 5 días de exceso de jornada realizadas entre el 5 de julio y 31 de diciembre de 2018 al valor de cómo horas extraordinarias se tratase.

SFF-CGT, solicitó, -El reconocimiento del derecho de los trabajadores de ADIF y ADIF-AV afectados por el presente conflicto a que se le retribuyan los 5 días de exceso de jornada, realizados en el periodo cierto de 5 de julio a 31 de diciembre de 2018, como horas extraordinarias'.

-Se reconozca a los trabajadores la opción de elegir entre el disfrute de descanso de los cinco días realizados en exceso, o se le abonen las diferencias salariales producidas entre los conceptos salariales de descanso no disfrutado y las horas extraordinarias devengadas. Condenando así a las demandas a estar y pasar por tales declaraciones.

Frente a tal pretensión, el COMITE GENERAL DE EMPRESA DE ADIF, no compareció al acto de juicio, pese a constar citado en legal forma.

CC.OO y SF se adhieren a la demanda.

ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), se opone a la demanda que se centra en la aplicación de la reducción de jornada en el período que abarca del 5 de julio al 31 de diciembre de 2018,en virtud del acuerdo de 13 de junio de 2019 que consistió en una reducción de jornada en días completos (10 días), comenzando sus efectos de manera retroactiva en fecha 5 de julio de 2018-momento en el que entró en vigor la DA 144 de la LPGE, generando así un exceso de cinco días de jornada ordinaria en el año 2018. El acuerdo remite a una negociación para establecer la manera de compensar la reducción de jornada. No se llega a un pacto y ADIF acude para compensar los cinco días abonando a razón de cinco descansos no disfrutados conforme al valor de las tablas salariales del convenio correspondiente a Descansos no disfrutados cuantificados en las tablas salariales de 2018(segundo semestre) del II Convenio Colectivo de Adif y Adif Alta Velocidad. Propugnan los demandantes la aplicación del acuerdo celebrado ante la Sala en 2012 para las horas extraordinarias que está previsto para el valor del exceso de la jornada diaria de cada día y debe ser el mismo que tiene la hora ordinaria. Aquí son cinco jornadas de reducción y no se debe dar el mismo tratamiento de exceso de jornada diaria sino como se retribuye en las jornadas de ocho horas, que se debe compensar con descansos. Siendo elemento clave la reunión del acta de 13 de junio de la Comisión negociadora en la que se acuerda que para 2019 la reducción de jornada se disfrutará como descanso. El tratamiento para el año 2018 se apoya en el acuerdo y en la compensación del exceso con descansos, siendo de aplicación para la interpretación de los pactos los artículos 1261 siguientes del Código civil.

ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS ALTA VELOCIDAD (ADIF-AV), se opone a la demanda y se adhiere a lo manifestado por ADIF.

TERCERO.- La cuestión litigiosa se centra en la aplicación de la reducción de jornada en el período que abarca del 5 de julio al 31 de diciembre de 2018,en virtud del acuerdo de 13 de junio de 2019 que consistió en una reducción de jornada en días completos (10 días), comenzando sus efectos de manera retroactiva en fecha 5 de julio de 2018-momento en el que entró en vigor la DA 144 de la LPGE, generando así un exceso de cinco días de jornada ordinaria en el año 2018 que ADIF ha abonado al personal operativo el valor establecido en las tablas salariales de 2018 (segundo semestre) del II Convenio Colectivo de Adif y Adif Alta Velocidad para el concepto de descansos no disfrutados; entendiendo la parte demandante que se trata de horas o jornada extraordinaria que deben ser abonadas como tal en los términos acordados en el acta de conciliación de 10 de septiembre de 2.012 ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en autos 193/2012.

Para la adecuada resolución de la controversia, conviene tener presente las normas aplicables reproduciendo los preceptos relevantes a esta finalidad.

En el X Convenio colectivo de Renfe (BOE 26 de agosto 1993), que es aplicable en la empresa demandada, de conformidad con lo dispuesto en la Cláusula 5ª del II Convenio, se regula:

CAPITULO DÉCIMO - DESCANSOS Art.232 y siguientes.

Artículo 237 de la Normativa Laboral de Adif indica en su segundo párrafo estable que folio 'Cuando no se disfrute el descanso o festivo, el agente percibirá por la jornada normal realizada en estos días, salvo que se disfrute un descanso compensatorio, el valor previsto en la Tabla Salarial vigente, correspondiente a 'Descansos no disfrutados'.

CAPÍTULO NOVENO - EXCESOS DE JORNADA

Artículo 227 Se considerarán horas extraordinarias:

- Las que los agentes comprendidos en el apartado a) del artículo 223 realicen sobre el total de jornada previsto en sus correspondientes gráficos y horarios y, en todo caso, las que rebasen de las que se pagan con el valor al que se refiere el citado artículo 223.

- Las que los Conductores de automóviles de turismo excedan de las que se abonan con el valor a que se refiere el artículo 223.

- Las del personal de Conducción de trenes e Interventores en Ruta que rebasen las correspondientes a la jornada normal en los ciclos normales o de los límites señalados para los ciclos reducidos.

- Para los agentes sujetos a la jornada de treinta y seis horas semanales, las que sobrepasen las cuarenta horas en la semana.

- Las que el personal no comprendido en los apartados anteriores realice sobre su jornada ordinaria.

- Las que realice el personal de las Brigadas de Socorro e Incidencias en la forma que previene el artículo 220 del presente Texto.

Artículo 229. Todas las horas extraordinarias se abonarán con el incremento del 75% sobre la base de cálculo ya establecida en Convenio. Es decir, en los valores que se encuentran recogidos en las Tablas Salariales vigentes para este concepto.

Se establecen como horas estructurales las que a continuación se refieren: - (...)

Artículo 230. Cuando no se disfrute el descanso semanal o festivo, el agente percibirá por la jornada normal realizada en estos días, salvo que se disfrute un descanso compensatorio la retribución que se señala en el artículo 237, es decir, el valor previsto en la Tabla Salarial vigente correspondiente a «descansos no disfrutados».

Y, en todo caso, si realiza jornada superior a la reglamentaria, las horas extraordinarias, las de merma y mayor dedicación, así como las horas a que se refiere el artículo 223, se cobrarán con arreglo a los valores previstos en su Tabla Salarial específica incrementados en un 50%.

Las horas a las que se refiere el párrafo anterior se liquidarán por día y no serán incluidas en el cómputo semanal o de ciclo cuando sea aplicable este sistema de cómputo.

El personal perteneciente al grupo profesional de Mando Intermedio, tiene sus condiciones recogidas en el 'Acuerdo Marco Regulador de Mando Intermedio y Cuadro',

El artículo 353.4 Tiempo de Trabajo, recogido en la Normativa Laboral de ADIF, que establece,

Artículo 353. (...) ' 4. Tiempo de trabajo. Las modalidades de jornada de este colectivo serán las establecidas en el Convenio Colectivo vigente, con arreglo a los servicios de que se trate.

Dado que las funciones profesionales asignadas al colectivo de Mando Intermedio y Cuadro exigen iniciativa y libertad de acción, incompatibles con el establecimiento de un horario de trabajo fijo, se establece que su volumen de trabajo será el adecuado al régimen de jornada ordinaria semanal establecida como norma general en el Convenio.

Los excesos que sobre la jornada ordinaria de trabajo puedan producirse se compensaran exclusivamente con tiempo de descanso equivalente.'

En el acta de conciliación de 10 de septiembre de 2012, La empresa en relación al valor de la hora extraordinaria, se compromete a abonar con efectos 1 de agosto de 2012 las horas extraordinarias, horas de presencia y horas de toma y deje realizadas por los trabajadores de la misma, a partir de esa fecha, de conformidad con lo señalado en el art. 35 del E. T., al valor de la hora ordinaria.

En el Convenio colectivo vigente se distingue claramente entre la retribución de las horas extraordinarias, horas de presencia y horas de toma y deje, que se abonan con arreglo a lo pactado en el Acta de conciliación alcanzado ante esta Sala el 10-09-2012. Conforme a las tablas salariales del convenio, la retribución de los descansos no disfrutados, es la contenida en la tabla 2 del propio convenio, siendo los valores salariales correspondientes al descanso no disfrutados inferiores al valor de la hora ordinaria.

Con carácter general, la jornada de trabajo es la que se establece en los convenios colectivos o contratos de trabajo. ( art.34.1 ET) Tendrán consideración de horas extraordinarias aquellas que se realicen en exceso sobre la duración máxima de la jornada ordinaria establecida fijada de conformidad con lo establecido en convenio o acuerdo entre trabajador y empresario ( art. 35.1 ET).

Por otro lado, en la STS de 21 de febrero de 2007 (ref. 33/2006), se destaca que ' el valor de las horas extraordinarias en ningún caso podrá ser inferior a la hora ordinaria', por su propia dicción literal no permite a la autonomía colectiva fijar ese valor en relación únicamente a uno de los elementos componentes de la estructura salarial, cuál es el salario base. De haberlo querido el legislador así lo hubiera dispuesto, como acaeció en su día, en otros preceptos hay modificaciones; así, p.ej. el artículo 25 ET , disponía, en su redacción originaria, respecto a los incrementos económicos por antigüedad que los mismos 'se calcularían sobre el salario base' e igual referencia contenía el artículo 3.4.b) que al regular la retribución por nocturnidad disponía que 'tendrán la retribución específica incrementada como mínimo en un 25 por 100 sobre el salario base'.

La expresión legal 'en ningún caso' conduce al ' ius cogens' y, por tanto, el principio de jerarquía normativa o de legalidad ( art. 9 de la Constitución) y el laboral de 'norma mínima' imponen el inexorable respeto a este mínimo. El valor de la hora extraordinaria, según el precepto, es el que correspondería a cada hora ordinaria.

Como nos recuerda la doctrina jurisprudencial, actualmente, no hay razón para dejar de interpretar y aplicar en su sentido literal el art. 35.1 del ET en cuanto al mandato de que el valor pactado de cada hora extraordinaria 'en ningún caso' podrá ser inferior al de la hora ordinaria. Se trata de una norma legal imperativa y de derecho necesario, que garantiza a los trabajadores la indisponibilidad de los derechos que la misma les confiere ( art. 3.5 del ET ), y ello aun cuando la disposición se establezca en convenio colectivo, pues la garantía que respecto de la negociación colectiva atribuye a trabajadores y empresarios el art. 37.1 de la Constitución española no impide en modo alguno que el legislador coloque a los convenios en un plano jerárquicamente inferior al de las disposiciones legales y reglamentarias ( art. 3.1.b/ del ET ), y exija también (art. 85.1) que lo que en tales convenios se pacte lo sea 'dentro del respeto a las leyes '.

Como se ha dicho expresamente por el Tribunal Supremo (por todas STS de 12 de enero de 2005, Rec. 984/2004): ' Esta imperatividad formal resulta avalada por las interpretaciones de carácter lógico y finalista del precepto: desde el primero de los criterios hermenéuticos es clara la irrazonabilidad de retribuir el trabajo prestado en horas extraordinarias con cantidad inferior a la correspondiente al mismo trabajo prestado durante la jornada ordinaria. Desde el segundo, la finalidad de la regulación de las horas extraordinarias, tanto sobre su número como sobre su remuneración, está inspirada en un criterio de limitación de las mismas, para evitar los inconvenientes o daños que pudieran derivar del exceso de trabajo, en los aspectos individual y social'.

Debe concluirse, pues, que el artículo 35.1 ET, sobre el valor de las horas extraordinarias constituye una norma legal de Derecho imperativo relativo, donde la voluntad negociadora colectiva o individual, subsidiaria ésta de aquélla, cumple respecto de dicha norma una función de complementariedad por expresa remisión de la misma y con el límite que establece, que es un mínimo de Derecho necesario no susceptible de vulneración en caso alguno, tal como dice expresamente el artículo 35.1, de cuya aplicación se trata, y resulta conforme a los artículo 3.3 y 85.1, todos ellos del Estatuto de los Trabajadores . En este mismo sentido se han pronunciado las STSS de 28 de noviembre de 2004, 15 de diciembre de 2003 y de 21 y 22 de diciembre de 2004, además de la de 18 de marzo de 2003, entre otras, cuya doctrina se puede reducir así: ' 1) Como se desprende claramente de su tenor literal ('en ningún caso'), la norma legal del art. 35.1 del ET sobre el precio mínimo de la hora extraordinaria es una norma de derecho necesario absoluto, siendo por tanto indisponibles para la negociación colectiva, los derechos que confiere: 2) la garantía que respecto de la negociación colectiva atribuye a trabajadores y empresarios el art. 37.1 de la Constitución Española EDL1978/3879, no impide en modo alguno que el legislador coloque a los convenios en un plano jerárquicamente inferior al de las disposiciones legales y reglamentarias ( art. 3.1.b) del ET , y exija también (art. 85.1) que lo que en tales convenios se pacte lo sea dentro del respecto a las leyes'.

En resumen, si la cuantía que fija el convenio colectivo en unas concretas tablas es inferior al valor de la hora ordinaria, debe abonarse por el valor de dicha hora ordinaria, que es lo que en definitiva se postula en demanda, máxime cuando, además, debe aplicarse el acuerdo de conciliación de 10 de septiembre de 2012 que fija el abono de la hora extraordinaria al valor de la hora ordinaria, sin que el exceso de jornada de cinco días en el período que abarca de 5 de julio a 31 de diciembre de 2018 pueda abonarse con un valor inferior al de la hora ordinaria como pretende la empresa demandada al considerar que se trata de descansos no disfrutados- supuesto contemplado en el convenio para compensar una circunstancia concreta, ' Cuando no se disfrute el descanso semanal o festivo, el agente percibirá por la jornada normal realizada en estos días, salvo que se disfrute un descanso compensatorio la retribución que se señala en el artículo 237'-,supuesto no concurrente en el caso presente en que lo sucedido es que los trabajadores han trabajado en exceso cinco días y no cabe duda que nos hallamos ante horas que se realizan en exceso sobre la duración máxima de la jornada ordinaria establecida en la disposición adicional 144 de la Ley 6/2018,de Presupuestos Generales del Estado que redujo la jornada de trabajo en el sector público en un promedio semanal de 37 horas y 30 minutos, afectando esta medida a las Entidades Públicas Empresariales ADIF y ADIF AV, lo que se ha concretado en el convenio colectivo en una jornada anual de 1642 horas en cómputo de ocho horas diarias que se superaron en exceso en el año 2018 debiendo tener por tanto la consideración de horas extraordinarias sin que esta conclusión pueda quedar enervada por el hecho de que se llegara a un acuerdo que consistió en una reducción de jornada en días completos de 10 días, comenzando sus efectos de manera retroactiva en fecha 5 de julio de 2018- generando así un exceso de cinco días de jornada ordinaria en el año 2018 , porque con independencia de que se supere la jornada diaria o la anual, lo cierto es, que es plenamente de aplicación el artículo 35 ET., todo lo cual determina la estimación de las demandas, si bien ciñéndonos a la concreción de la retribución de los cinco días de exceso de jornada realizadas en el año 2018, puesto que los días de reducción de jornada ya se han abonado conforme al criterio de las demandadas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos las demandas formuladas por SINDICATO DE CIRCULACIÓN FERROVIARIO, FEDERACION ESTATAL DE SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES (FESMC-UGT) y SECTOR FEDERAL FERROVIARIO DE LA CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO (SFF-CGT), a las que se han adherido FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE CCOO y SINDICATO FERROVIARIO DE LA CONFEDERACION INTERSINDICAL (SFI), contra ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS y ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS ALTA VELOCIDAD (en adelante ADIF AV) y, como parte interesada, COMITÉ GENERAL DE EMPRESA DE ADIF, sobre CONFLICTO COLECTIVO, y declaramos el derecho de los trabajadores de Adif afectados por el presente conflicto a que se les retribuyan los cinco días de exceso de jornada realizadas entre el 5 de julio y 31 de diciembre de 2018 como horas extraordinarias, calculadas según acuerdo de conciliación de 10 de septiembre de 2012 ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en autos 193/2012, debiendo abonar las diferencias salariales producidas entre los conceptos salariales que la empresa ha abonado en concepto de descanso no disfrutado y las horas extraordinarias devengadas ,condenando en tal sentido a las Entidades públicas demandadas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que, contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de CINCO DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.

Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el depósito de 600 euros previsto en el art, 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, haber consignado la cantidad objeto de condena de conformidad con el art, 230 del mismo texto legal , todo ello en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en el Banco de Santander Sucursal de la Calle Barquillo 49, si es por transferencia con el nº 0049 3569 92 0005001274 haciendo constar en las observaciones el nº 2419 0000 00 0266 19; si es en efectivo en la cuenta nº 2419 0000 00 0266 19, pudiéndose sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que conste la responsabilidad solidaria del avalista.

Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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