Encabezamiento
JDO. SOCIAL N.3
TALAVERA DE LA REINA
SENTENCIA: 00017/2021
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C/CHARCÓN,33
Tfno:925801688/89
Fax:925828120
Correo Electrónico:
Equipo/usuario: 001
NIG:45165 44 4 2020 0000309
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000334 /2020
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000334 /2020
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Roberto
ABOGADO/A:RAFAEL PEINADOR DE ISIDRO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:PANIFICADORA HERMANOS SANCHEZ SL, FOGASA FOGAS
ABOGADO/A:, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR:JOSE LUIS CORROCHANO VALLEJO,
GRADUADO/A SOCIAL:,
334/2020
S E N T E N C I A nº 17-21
En Talavera de la Reina, a 25 de enero de 2021.
Vistos por Dª Cristina Peño Muñoz Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social número tres de Toledo con sede en Talavera de la Reina los precedentes autos número 334/2020, seguidos a instancia de DON Roberto,defendido por el letrado don Rafael Peinador de Isidro frente a la empresa PANIFICADORA HERMANOS SANCHEZ SLrepresentada por el procurador de los tribunales Sr. Corrochano Vallejo y defendido por el Letrado don Felipe Luis Laguna Flechilla, con la intervención del FOGASA, sobre DESPIDO.
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha 29 de junio de 2020 tuvo entrada en este Juzgado demanda suscrita por la parte actora, en la que después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, solicitó se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de su demanda.
SEGUNDO.-Que señalados día y hora para la celebración de los actos de conciliación y en su caso juicio tuvieron lugar el día 19 de enero de 2021. En trámite de alegaciones la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda, la demandada se opuso en los términos que constan en el acta de juicio y tras alegaciones de la defensa del trabajador, se practicó la prueba propuesta y admitida. En conclusiones las partes sostuvieron sus puntos de vista y solicitaron de este Juzgado dictase una Sentencia de conformidad con sus pretensiones. El FOGASA no compareció.
TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado los requisitos legales.
Hechos
PRIMERO.-Don Roberto con NIE NUM000, nacido el NUM001 de 1967 y domicilio familiar en CALLE000 nº NUM002, NUM003 de Talavera de la Reina, venía prestando servicios para la empresa demandada desde el 7 de julio de 2006, con la categoría de ayudante, mediante contrato indefinido a tiempo completo, y salario bruto mensual a fecha del despido de 1.744,91 euros con inclusión de prorrata de pagas extras. La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo de Panaderías de la provincia de Toledo.
SEGUNDO.-Con fecha 16 de abril de 2020, mediante burofax fechado a 15 de abril de 2020 y dirigido a la CALLE000 nº NUM002, NUM003 de Talavera de la Reina donde permanecía el hijo del trabajador, la empresa comunica al actor su despido disciplinario con fecha de efectos 30 de abril de 2020 por la falta injustificada de asistencia a su puesto de trabajo desde el día 25 de marzo hasta el día de hoy. Los hechos se califican como falta muy grave conforme al art. 42.3.a) del Convenio aplicable (la falta de puntualidad o asistencia al trabajo en más de cinco veces en el periodo de un mes en cuanto a la entrada al trabajo), y se le sanciona con el despido al amparo del art. 43.1.c) del mismo Convenio.
TERCERO.-Al actor le correspondía disfrutar de su periodo vacacional anual desde el día 9 de marzo (lunes) al 24 de marzo de 2020 (no discutido). Una vez iniciado su disfrute el actor no se incorporó el 25 de marzo de 2020 siendo requerido por la empresa mediante burofax de 3 de abril de 2020 para su incorporación con apercibimiento de despido. Dicho burofax se remitió a la CALLE000 nº NUM002, NUM003 de Talavera de la Reina, lugar donde se encontraba residiendo el hijo del actor quien recepciona dicha comunicación.
CUARTO.- El actor, de nacionalidad marroquí y permiso de residencia de larga duración en España, una vez iniciado su periodo vacacional se trasladó a Tánger en fecha 7 de marzo (sábado) por motivos familiares viajando desde Algeciras hasta Tánger en Ferry con vehículo incluido (modelo Mercedes matrícula .... LRV) y con 'vuelta abierta', y regresó a España el 22 de mayo de 2020 de Tánger a Málaga en barco llevando consigo también el mismo vehículo de regreso a España.
QUINTO.- Por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo se declaró en España el estado de alarma como consecuencia de la crisis sanitaria provocada por la pandemia de COVID-19. Consecuencia de lo anterior y de la propagación del coronavirus, desde el 13 de marzo de 2020 Marruecos cerró la frontera sur con España y suspendió todos los vuelos y enlaces marítimos (hasta nuevo aviso) para pasajeros con España sin previo aviso, y se clausuraron sus fronteras terrestres con Ceuta y Melilla salvo para turistas españoles 'atrapados' en Marruecos, llegándose a suspender todos los vuelos con el extranjero, no sólo con España, e impidiendo el regreso de los propios nacionales marroquíes a su país tal y como se hacían eco los diferentes medios de comunicación.
SEXTO.- La Embajada y los Consulados Generales de España en Marruecos iniciaron los trabajos para fletar un nuevo vuelo para que viajeros españoles bloqueados en Marruecos pudieran viajar a España cumplimentando el actor, a través de su hijo, el correspondiente formulario que fue remitido a DIRECCION000 el 30 de abril de 2020 haciendo constar, como circunstancias excepcionales que motivaban su regreso ' falta de asistencia al trabajo y posible despido'. Siendo atendida su solicitud y consiguiendo la reserva para regresar a España en barco con la compañía 'Balearia' el día 22 de mayo de 2020, viernes.
SEPTIMO.- El actor estuvo en contacto con un compañero de trabajo mediante conversaciones de wasaps desde el 22 de marzo hasta el 20 de abril comentando la situación en que se encontraba Marruecos consecuencia del cierre de fronteras con España y suspensión de vuelos y barcos para regresar al país de residencia, sin que se pusiera en contacto con la empresa directamente para exponer la situación.
OCTAVO.- El lunes 25 de mayo de 2020 el actor, acompañado por su hijo, acude a las instalaciones de la empresa demandada en donde se entrevista con el administrador Eulogio quien se reitera en la comunicación de despido.
NOVENO.- En la empresa hay una plantilla aproximada de 25/30 trabajadores, de distintos sexos, nacionalidades y edades, sin que por parte de ningún trabajador ni enlace sindical se hayan manifestado quejas o denuncias por discriminación.
DECIMO.-La parte actora, no ostenta ni ha ostentado cargo sindical alguno ni consta su afiliación sindical.
UNDECIMO.-El preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, se celebró 19 de junio de 2020 en virtud de papeleta presentada el 28 de mayo de 2020, concluyendo el mismo sin avenencia.
Fundamentos
PRIMERO.-En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del art. 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debe hacerse constar que, los anteriores hechos, son el resultado de la documental aportada por ambas partes en el acto de la vista, del interrogatorio de las partes y de las testificales aportadas por ambos litigantes según valoración que se efectúa a continuación.
SEGUNDO.- Por la parte actora se solicita con carácter principal la nulidad del despido y, subsidiariamente la improcedencia. Para la primera de sus pretensiones se alegan discriminación del actor por razón de su edad al ser despedido como consecuencia de ésta y no por los motivos que constan en la carta de despido. Tal motivo de nulidad es negado por la empresa.
El artículo 53.4ETdeclara nula la decisión extintiva cuando 'tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se hubiera producido con violación de los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador...'.
En el caso de autos, se pretende la nulidad con carácter principal al sostener el trabajador que el verdadero motivo de su despido es su edad al ser recibido por Eulogio, administrador de la empresa, el día 25 de mayo diciéndole que no podía trabajar porque 'estaba viejo ya'. Aportando en apoyo de dicha manifestación el testimonio de su propio hijo y negadas por la empresa tales afirmaciones.
Como señala el propio Tribunal Constitucional, desde la STC 38/1981 se viene resaltando la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba para la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales. En este sentido se ha señalado que, cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Si bien, para que juegue en el citado sentido la carga probatoria, el trabajador ha de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales ( SSTC 87/1998 y 74/1998 , y las allí citadas). Es decir, no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandante corresponde aportar, cuando alegue que un acto empresarial ha lesionado sus derechos fundamentales, un indicio razonable de que tal lesión se ha producido, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en el caso, el motivo oculto de aquel acto ( SSTC 90/1997 , 74/1998 , 87/1998 ); a ello se refieren precisamente los arts. 96 y 179.2 de la Ley procesalart.96 EDL 1995/13689 art.179.2 EDL 1995/13689 , que precisan que de lo alegado por la parte actora se ha de deducir la existencia de indicios de discriminación. No se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( STC 266/1993 , fundamento Jurídico 2º), pero sí recae sobre la parte demandada la carga de probar, sin que le baste simplemente el intentarlo que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para moverle a adoptar la decisión enjuiciada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por el demandante ( STC 74/1998 fundamento Jurídico 2º)'. Estableciendo la sentencia del propio Tribunal Constitucional de 6 de mayo de 1997 , en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en supuestos como el examinado que: 'Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo' ( SSTC 38/1981 , 37/1986 , 47/1985 , 114/1989 , 21/1992 , 266/1993 , 180/1994 , 136/1996 , entre otras). La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental, finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 166/1987 , 114/1989 , 21/1992 , 266/1993 , 293/1994 , 180/1994 , 85/1995 ). El segundo, que el empleador acredite que las causas alegadas en la carta explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (reflejan estos criterios las SSTC 38/1981 , 104/1987 , 114/1989 , 21/1992 , 85/1995 , 136/1996 , así como también las SSTC 38/1986 , 166/1988 , 135/1990 , 7/1993 , y 17/1996 ). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador ( SSTC 197/1990 , f. j. 1º, 136/1996 , f. j. 4º, así como SSTC 38/1981 , 104/1987 , 166/1988 , 114/1989 , 147/1995 , 17/1996 ). La finalidad de la prueba indiciaria se proyecta así con independencia de la facultad empresarial que se cuestione y del derecho fundamental afectado.
Atendiendo a la doctrina anteriormente expuesta, no se dan en el presente caso los indicios allí exigidos para permitir la aplicación de aquélla pues la expresión que se dice utilizada por Eulogio es mantenida por el actor y por su hijo cuya vinculación de parentesco con el trabajador demandante no plantea ninguna duda sobre el interés directo de éste en el presente pleito por lo que podríamos hablar de meras sospechas pero, en ningún caso de indicios, y sin que exista ninguno otro dato que pueda apuntar a convertirse en un indicio y no en una mera sospecha sobre lo dicho por Eulogio, por lo que no existiendo el indicio necesario para la inversión de la carga de la prueba, debe rechazarse la nulidad del despido pretendida con carácter principal por no ser exigible a la empresa desvirtuar unos indicios sobre el móvil discriminatorio del despido inexistente, habiendo sido negado tal extremo por el empresario quien tiene contratada a una plantilla de diversas nacionalidades, edades y sexos tal y como corroboró el representante de los trabajadores (enlace sindical) Jacobo.
TERCERO.- En cuanto a la pretensión subsidiaria de improcedencia, para que un despido sea calificado como procedente ha de quedar acreditado por el empresario la realidad y entidad de las faltas atribuidas a quien hoy acciona, asumiendo la carga de probar los hechos en que fundamenta su posición ( art. 1204 Código Civil, 55.3 Estatuto de los Trabajadoresy 105.1 ley de Procedimiento Laboral), y ser subsumible la conducta de la parte demandante en alguno de los supuestos de incumplimiento contractual grave y culpable especificados en el art. 54ET, siendo, por otra parte, facultad del juzgador la de revisar la valoración de las faltas y de las correspondientes sanciones efectuadas por el empresario ( art. 58.2ET), teniendo en cuenta para ello no ya sólo la graduación que de ellas se efectúe en las correspondientes normas sectoriales, sino especialmente también el conjunto de circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes, anteriores y coetáneas, con especial atención al factor humano, lo que exige la aplicación analógica de las circunstancias impeditivas y modificativas de la responsabilidad propias del derecho disciplinario en general ( STS 22-1-83 , 4-10-83 ), que está inspirado en un principio de culpabilidad excluyente de cualquier dosis de responsabilidad objetiva , a fin de obtener una perfecta correlación entre infracción, infractor y sanción, a través de una tarea individualizadora en el caso enjuiciado, en la que se tengan en cuenta la conducta observada, antigüedad, puesto desempeñado, naturaleza de la infracción, entre otros, así como el recíproco comportamiento de los intervinientes, con el fin de obtener una proporcionalidad entre la falta eventualmente cometida y la sanción impuesta, objetivo último de la revisión jurisdiccional efectuada, debiendo actuar la empresa conforme a los principios de lealtad y buena fé , sin incurrir en discriminaciones al tratar desigualmente situaciones análogas ( STS, 30-4-83 , 1-10-83 , 1-1-84 , 3-10-84 , 12-3-85 , 21-1-87 , 13-11-87 , entre muchas).
Entrando en el fondo de la cuestión debatida, la parte actora interesa con carácter subsidiario la improcedencia del despido que tuvo lugar con fecha de efectos de 30 de abril de 2020 por considerar injustificada y desproporcionado el despido.
El demandante, cuya categoría como ayudante y salario en nómina de 1.744,91 euros no ha quedado desvirtuado por las meras alegaciones de la parte actora, sin prueba que las sustente, pretendiendo la categoría de panadero y repartidor-conductor y el percibo fuera de nómina de cantidades distintas a las recogidas en ésta, sin que el registro horario aportado por la empresa desvirtúe lo anterior, fue despedido por la empresa en fecha 30 de abril de 2020 por no haber acudido a su puesto de trabajo desde el 25 de marzo, tras haber disfrutado de su período vacacional del 9 al 24 de marzo de 2020, y sin haber justificado su no incorporación. El día 3 de abril de 2020 la empresa remite burofax al domicilio familiar del actor, fechado erróneamente el 03 de marzo de 2020, por el que se le insta para que de manera inmediata se incorpore a su puesto de trabajo con apercibimiento de prescindir de su servicios y extinguir su contrato de trabajo por falta injustificada de asistencia. En tales fechas, en las que el actor ya se encontraba en Tánger desde el 7 de marzo de 2020, en el domicilio familiar permanecía el hijo del actor quien inició gestiones para conseguir un billete de regreso para su padre quien en Tánger vio dificultado su regreso a España como consecuencia del cierre de fronteras y suspensión de vuelos y enlaces marítimos con España a causa de la declaración del Estado de Alarma y con el fin de evitar el contagio y expansión de la pandemia COVID-19, dificultades de tránsito que concurrían no sólo en España, sino en toda Europa siendo público y notorio, y así se hicieron eco los diversos medios de comunicación, las dificultades para desplazarse, produciéndose un bloqueo de pasajeros consecuencia de las restricciones a la hora de permitir el cruce de fronteras que afectó directamente al actor, a quien la situación le sorprendió disfrutando de sus vacaciones en Tánger, ciudad de origen, y quien por causa a él no imputable se vio impedido de regresar a España para incorporarse a su puesto de trabajo el 25 de marzo siendo razonable que el hijo del actor no pudiese obtener un billete de regreso a España para su padre hasta el día 22 de mayo de 2020, consecuencia de las restricciones anteriormente expuestas y tras gestiones realizadas en base a los motivos extraordinarios por los que precisaba regresar a España pese a la situación de pandemia mundial existente y, como tal, pública y notoria para todos, incluido el empresario quien no puede justificar el despido en ignorar que el trabajador tuviese dificultades para regresar a España desde Tánger ignorando que se encontrase en Marruecos en el momento de la declaración del Estado de Alarma, pues ha quedado acreditado tal extremo con la documental aportada. Por otro lado, el actor estuvo en contacto continuo con otro trabajador de la empresa al que le iba poniendo al corriente sobre lo sucedido y tan pronto como pudo obtener un billeteon line, a través de su hijo, fue cuando regresó personándose en la empresa de la que ya había sido despedido y de lo que tenía conocimiento porque su propio hijo había recibido el burofax en el domicilio familiar. Del contexto de tal situación debemos concluir que si bien el actor pudo incurrir en la omisión de no intentar contactar directamente con el empresario para exponerle la situación en la que se encontraba, entendemos que la realidad de los hechos expuestos y probados demuestran que las circunstancias concurrentes, junto con la edad y el nivel social y cultural del trabajador le limitaban considerablemente a la hora de desenvolverse en las comunicaciones, siendo finalmente las gestiones del hijo las que permitieron su regreso el día 22 de mayo en un viaje extraordinario y bajo la amenaza ya de un despido como hizo constar en la solicitud del billete remitida on lineel 30 de abril de 2020. A lo anterior no se opone el hecho de que estuviese permitido viajar desde terceros países a la Unión Europea y países asociados Schengen para dirigirse a su lugar de residencia (OM 270/2020, de 21 de marzo), pues aun así, ante las circunstancias de confusión y bloqueo, existían numerosas restricciones de vuelos y líneas de navegación que limitaban los viajes y el número de viajeros, de hecho en cumplimiento de dicha Orden Ministerial fue permitido el regreso del actor el 22 de mayo, cuando aún estaba en vigor el Estado de Alarma sin que se acredite que el actor hubiese dilatado voluntariamente su regreso a España, tratándose de una causa de fuerza mayor la que impidió al trabajador regresar e incorporarse a su puesto de trabajo una vez disfrutado el periodo vacacional, circunstancias que eran públicas y, como tal, el propio empresario las estaba 'sufriendo' y no le eran extrañas ni desconocidas.
De todo lo expuesto, en relación con el caso de autos, debe entenderse injustificada la sanción de despido ya que la ausencia del trabajador ha quedado justificada por circunstancias que eran públicas y notorias, causas de fuerza mayor ajenas a la voluntad del trabajador y que le impidieron regresar a España e incorporarse a su puesto de trabajo el 25 de marzo, siendo la sanción no ajustada a derecho pues se entiende, del contexto en que se produce, que las ausencias del trabajador estaban más que justificadas por lo que procede declarar el despido improcedente con las consecuencias legales inherentes, de acuerdo con lo dispuesto al efecto en los arts. 55.4 del Estatuto de los Trabajadoresen la redacción dada tras el RDL 3/2012 y 108 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, según los cuales el despido será calificado como improcedente cuando no se respeten las formalidades legales o no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación, por lo que de acuerdo con lo dispuesto al efecto en los artículos 55.4 del Estatuto de los Trabajadoresen la redacción dada tras la ley 3/2012 y 108 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, según los cuales el despido será calificado como improcedente cuando no se respeten las formalidades legales o no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación, con fijación de la indemnización calculada conforme al artículo 56.1ETy DT 5ª apartado 2 del RDL 3/2012 , sin salarios de tramitación al ser el despido posterior a la entrada en vigor del RDL 3/12, procede estimar íntegramente la demanda interpuesta.
CUARTO.- Se citó como parte al FOGASA, sin que quepa su condena o absolución en el presente momento procesal al no haber comparecido al acto del juicio oral, por cuanto el art. 33.4ETexige la previa tramitación del correspondiente expediente administrativo.
QUINTO.- A tenor de lo prevenido en el artículo 191LRJSel recurso procedente contra esta Sentencia es el de SUPLICACION, de lo que se advertirá a las partes.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente observancia.
Fallo
ESTIMANDO la pretensión subsidiaria de la demanda de despido origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Roberto, frente a la empresa PANIFICADORA HERMANOS SANCHEZ SL con la intervención del FOGASA, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE EL DESPIDO condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a que, por tanto, readmita al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono en tal caso de los salarios dejados de percibir, o bien le indemnice con la suma de 30.446,76 euros; debiendo advertir por último a la empresa que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha, anunciándolo ante este Juzgado por comparecencia o por escrito en el plazo de los cinco días hábiles siguientes a la notificación del presente fallo, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 192 y ss del LRJS; siendo indispensable que al tiempo de anunciarlo acredite la parte que no ostente el carácter de trabajador y no goce del beneficio de justicia gratuita, haber consignado el importe íntegro de la condena en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado o presentar aval solidario de Entidad Financiera por el mismo importe. Así mismo deberá constituir otro depósito por importe de 300 en la cuenta de depósitos y consignaciones, del referido banco, presentando el resguardo correspondiente a éste último depósito en la Secretaria del Juzgado al tiempo de interponer el Recurso y el del primer depósito al momento de anunciarlo, sin cuyos requisitos no podrá ser admitido.
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
