Sentencia Social Nº 170/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 135/2008 de 10 de Abril de 2008

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL

BURGOS

SENTENCIA: 00170/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LEON

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001(AVENIDA DE LA ISLA Nº 10-1ª PLANTA 09003)

N.I.G: 09059 34 4 2008 0100202, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000135 /2008

Materia: DESPIDO OBJETIVO

Recurrente/s: Isidro

Recurrido/s:

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL nº: 002 de BURGOS DEMANDA 0000684 /2007

RECURSO DE SUPLICACION Num.: 135/2008

Ponente Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 170/2008

Señores:

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Presidente Accidental

Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a diez de Abril de dos mil ocho.

En el recurso de Suplicación número 135/2008 interpuesto por DON Isidro , frente a la

sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos en autos número 684/2007 seguidos a instancia del recurrente,

contra MADERAS VALDELAGÜE S.A. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en reclamación sobre Despido. Ha actuado

como Ponente el Ilmo. Sr. Don Santiago Ezequiel Marqués Ferrero que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 23 de Enero de 2008 cuya parte dispositiva dice: FALLO.- Que desestimando la demanda presentada por DON Isidro contra MADERAS VALDELAGÜE, S.A. Y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debo declarar y declaro procedente el despido que ha sido operado al actor por la empresa demandada, absolviendo a la empresa MADERAS VALDELAGÜE S.A de los pedimentos contenidos en la demanda.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- Don Isidro, ha venido prestando servicios para la empresa MADERAS VALDELAGÜE S.A, con una antigüedad de 7 de Enero de 1.993, ostentando la categoría profesional de Aserrador 1ª y salario mensual bruto con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 1.137,86. SEGUNDO.- En fecha 10 de octubre de 2.007 la empresa MADERAS VALDELAGÜE S.A, remitió comunicación al actor del siguiente tenor literal: "La dirección de la empresa "MADERAS VALDELAGUE S.A" en la que usted viene prestando sus servicios profesionales pone en su conocimiento a través de su legal representante y firmante del presente escrito que con esa misma fecha, 10-10-2.007, queda usted despedido y deberá abstenerse de acudir a su puesto de trabajo por los hechos consistentes en " la ausencia injustificada a su puesto de trabajo los días 10 al 17 de septiembre del presente año en el que usted no acudió a trabajar. Los hechos descritos son plenamente encuadrables dentro del supuesto de incumplimiento grave y culpable previsto en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , concretamente dentro del aparado a) de dicho artículo en su número 2 sancionable con el despido que mediante la presente se le comunica de conformidad con lo dispuesto en los artículos 54.1 y 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , recogiéndose también tal sanción en el Convenio Estatal de la Madera de 2.002 en el que se establece como falta muy grave faltar al trabajo más de tres días al mes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79.18 sancionable con el despido conforme al artículo 80 de la citada norma. Por todo ello, con esta misma fecha queda usted despedido de la empresa en la que venía trabajando, razón por la que deberá abstenerse de volver a su puesto de trabajo. TERCERO.- El actor solicita se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido que ha sido operado por la empresa demandada. CUARTO.- El actor disfruto de vacaciones del 6 al 19 de agosto de 2.007, porque cerro la fabrica. Con fecha 10 al 17 de septiembre de 2.007 el actor no acudió a trabajar. QUINTO.- La empresa se encuentra cerrada sin actividad. SEXTO.- Intentado acto de conciliación, se celebró con el resultado de sin avenencia. SEPTIMO.- El actor no ostenta ni ha ostentado el cargo de Representante de los Trabajadores. OCTAVO.-El artículo 79.18 del Convenio Colectivo Estatal de Maderas califica como falta muy grave, la falta de asistencia al trabajo no justificada por más de tres días, en el mes o de treinta días naturales, sancionando el artículo 80 de dicho texto convencional, la comisión de faltas muy graves con suspensión de empleo y sueldo de veintiuno a noventa días o despido.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandante siendo impugnado por la contraria. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos se dicto sentencia con fecha 23 de enero de 2008 , en Autos nº 684/07 , en la que se desestimó la demanda por despido formulada por D. Isidro contra la empresa Maderas Valdelagüe S.A. y el FOGASA , siendo declarado el despido procedente. Frente a la mencionada sentencia se formula el presente recurso de Suplicación por el trabajador, solicitando se revoque la sentencia recurrida por motivos de orden factico como jurídico.

SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso y al amparo del art 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, solicita una nueva redacción del Hecho Probado Cuarto proponiendo la siguiente :" El actor disfruto de vacaciones del 6 al 19 de agosto de 2007 , porque cerro la fábrica,.Con fecha 10 al 17 de septiembre de 2007 el actor no acudió a trabajar , porque se fue de vacaciones , tal como las tenia concertadas , ya que todavía le quedaban los otros 16 días de vacaciones". Fundamenta la modificación pretendida en el folio 45 ( Calendario 2007) en el acta del juicio y en la prueba testifica. Con carácter previo debemos indicar que la prueba testifical no es prueba hábil para fundamentar la revisión de hechos probados pues solo lo es la prueba documental y pericial y ello conforme el tenor literal de los articulo 191 b) y 194.3 de la Ley de Procedimiento Laboral , las actas del juicio no tienen la consideración de documento idóneo y eficacia revisoria por todas STS 28 de noviembre de 1989 . En cuanto a la revisión pretendida fundamentada en el doc. 54 ( Calendario ) este ya ha sido tenido en cuenta por la Magistrado Instancia para la redacción del hecho probado tal y como consta en la sentencia recurrida y no se evidencia el error denunciado de forma directa inmediata y evidente sino que lo que pretende la parte recurrente es sustituir la valoración efectuada por el órgano "ad quem" por otra mas acorde con sus propios intereses, pues en el citado documento no se refleja lo que la recurrente pretende adicionar. Por todo lo cual la Sala entiende que debe desestimarse tal motivo del recurso.

TERCERO.-Con el mismo amparo procesal solicita la parte recurrente una nueva redacción del Hecho Probado Quinto proponiendo la siguiente:" La empresa se encuentra cerrada sin actividad desde el día 10 de octubre de 2007, fecha en la que se despido a todos los trabajadores de la empresa o centro productivo a los que se debían los salarios de unos meses" Fundamenta tal revisión en los doc 24 a 32 ( cartas de despido) , doc 34-35, acta de conciliación, doc 36, 39 Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos y doc 33 ( denuncia a la Inspección de Trabajo).Tal motivo de revisión entendemos que es intrascendente para le Fallo de la Sentencia pues los hechos que se le imputan al trabajador en al carta de despido han ocurrido con anterioridad a la citada fecha y lo alegado en el recurso de suplicación por la parte recurrente es que se declare el despido improcedente al entender que no exista la causa alegada de inasistencia al trabajo para despedir al trabajador . Sabido es que no cabe la alteración de la narración factica , si la misma no acarrea la aplicación de otra normativa que determine la alteración del fallo , que es lo que ocurre en el presente supuesto pues como antes se indico el único motivo del recurso es si existe o no causa para el despido disciplinario del trabajador habiendo ocurrido los hechos imputados en la carta de despido con anterioridad al cierre de la empresa. Por todo lo cual también debemos desestimar este motivo del recurso.

CUARTO.-Como tercer motivo del recurso y con amparo procesal en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se alega por la parte recurrente que por la sentencia recurrida se ha infringido el art 38.2 y 3 de Estatuto de los Trabajadores y el art 15 de Convenio Colectivo Provincial de Burgos para las Industrias de Rematantes , Aserradores y otras de la Madera.

El art 38 del Estatuto de los Trabajadores y el referido articulo del convenio se refieren y regulan las vacaciones, la acción que se ejercita en esta litis es una acción de despido no de determinación de vacaciones, el hecho que no exista acuerdo entre las partes empresa y trabajador sobre la fecha de las vacaciones o por el empresario se hubiera incumplido la fijación de un calendario de vacaciones no puede ser objeto de discusión ni acumulación en un proceso por despido art 27.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuya fijación de no haber existido acuerdo debería haber sido objeto de reclamación en otro procedimiento pero no plantearse como tal en el recurso de Suplicación que además se plantea como cuestión nueva pues en la demanda por despido para nada hace referencia a las vacaciones , su fijación o disfrute o el incumplimiento del empleador de no haber fijado el calendario de vacaciones con los requisitos exigidos en el art 38.3 del Estatuto de los Trabajadores . Por lo que tal motivo del recurso la Sala entiende que debe de ser desestimado y ello sin perjuicio de lo que mas adelante se dirá en cuanto a si existe o no causa de despido.

QUINTO.- Como cuarto motivo del recurso y con amparo procesal también en el art 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se alega por la parte recurrente que por la sentencia de instancia se ha vulnerado los artículos 54.1 y 2 a) 55.4 y 56 1.2 de Estatuto de los Trabajadores al entender que no existe causa para despedir al trabajador que entiende que actuó de buena fe pues los días que falto al trabajo del 10 al 17 de septiembre fue porque consideraba que le correspondían de vacaciones que estaba de vacaciones .Es cierto tal y como alega la parte recurrente que la jurisprudencia del Tribunal supremo (Sentencias de 13 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988 y 15 de octubre de 1.990, entre otras muchas), en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderares todos sus aspecto, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen tina perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse, para buscar su conjunción, la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico o individualizador de cada caso concreto.

Ahora bien debemos de partir de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y partiendo de ellos determinar si existe o no causa de despido , así en el Hecho Probado Cuarto se declara como probado que el trabajador no acudió a su trabajo desde el dia 10 al 17 se septiembre de 2007, tales ausencias no han sido justificadas por el trabajador , no estamos en el presente caso ante supuestos en los que una vez concedidas las vacaciones unilateralmente el empresario las hubiera suspendido o de que el trabajador comunicara el inicio de las vacaciones y el empresario las hubiera consentido inicialmente o tuviera el conocimiento que el trabajador iba a comenzar las misma y no se hubiera opuesto y cuando regresa de aquellas le sanciona , todo ello a efectos de ponderar la conducta del trabajador y con ello el grado de culpabilidad de la misma. Pues, a los efectos de considerar la existencia de un consentimiento tácito, es necesario acreditar el disfrute de las vacaciones a la vista, ciencia y paciencia del empresario. Y, en el caso de autos, no se considera haya existido tal consentimiento pues el trabajador no se dirigió a la empresa con carácter previo al inicio del disfrute de las mismas manifestándole su intención de iniciar el disfrute, ni después de iniciado, consta le comunicase a la empresa ni consta fuese hecho notorio, de modo que no se acreditó que la empresa hubiese conocido antes del inicio del disfrute de las vacaciones la intención de disfrute por el trabajador -si la hubiese conocido, y nada hubiese opuesto, el silencio se podría interpretar, conforme a las reglas de la buena fe, como consentimiento tácito. En el presente supuesto y partiendo de los hechos declarados probados el trabajador no acude a su trabajo en los días señalados sin que hubiera justificado su ausencia y siguiendo la doctrina sustentada por el Tribunal Supremo entre otras coincidentes sentencias de 12.07.1989 y 15.02.1990 a cuyo tenor no puede erigirse el trabajador en definidor de sus propios derechos que con referencia a la determinación del disfrute de vacaciones que el art. 38 del E.T. EDL 1995/13475 le otorga exige su fijación en convenio, en contrato o de acuerdo entre empresario y trabajador sin que en ningún caso le esté permitida su fijación unilateral.

Estando así las cosas, nos toca decidir si, en el caso concreto, es aplicable la conocida doctrina judicial sobre la existencia de justa causa de despido disciplinario cuando el trabajador unilateralmente establece su periodo de vacaciones, o si hay motivos razonables para realizar una excepción particular, y, a juicio de la Sala, y partiendo de lo antes expuesto , no los hay, y de conformidad con la doctrina judicial, antes expuesta, "la conducta del trabajador de decidir unilateralmente el periodo de ... disfrute (de)vacaciones, ausentándose de su trabajo sin previo acuerdo con la empresa, es subsumible en el incumplimiento contractual grave y culpable previsto en el artículo 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores -y también tipificada en el art 79.18 del Convenio Colectivo Estatal para la Madera , pues el trabajador ha faltado a su trabajo mas de tres días en un mes sin justificar , siendo tal conducta sancionada con despido, art 80 del mencionado Convenio .

Al haberlo entendido así la Magistrado de instancia procede la desestimación del recurso y confirmar la sentencia recurrida.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Isidro, frente a la sentencia de que dimana el presente rollo dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos de fecha 23 de Enero de 2008 en autos número 684/2007 seguidos a instancia del recurrente, contra MADERAS VALDELAGÜE S.A. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en reclamación sobre Despido, y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en los artículos 100 de la Ley de Procedimiento Laboral, 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y sus concordantes y firme que sea la presente, contra la que cabe interponer recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina para ante el Tribunal Supremo dentro de los diez días siguientes de su notificación, devuélvanse los autos junto con testimonio de esta Sentencia, incorporándose otro al rollo que se archivará en la Sala, al Juzgado de lo Social de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.