Sentencia Social Nº 170/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5140/2006 de 10 de Enero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

RMM

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 10 de enero de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 170/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Montserrat frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 30 de noviembre de 2000 dictada en el procedimiento Demandas nº 1003/2000 y siendo recurridos -I.N.S.S.-Instituto Nacional Seguridad Social, Provinen Seguridad S.A., Mutua Midat y -Tesoreria Territorial S.S.-. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de noviembre de 2000 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimo la demanda interpuesta por Montserrat contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MIDAT MUTUA Y PROVINEN SEGURIDAD,S.A. por IMPOSICIÓN DE RECARGO DE PRESTACIONES DERIVADO DE ACCIDENTE DE TRABAJO POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD y por ello absuelvo a las mencionadas demandadas de las pretensiones en la demanda contenidas."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º.- En fecha 03/02/2000 tuvo entrada en la Dirección Provincial del INSS un escrito de Iniciación de actuaciones presentado por Montserrat DNI NUM000 por estimar que había existido falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente laboral sufrido por Adolfo cuando realizaba su trabajo habitual por cuenta de la empresa PROVINEN SEGURIDAD,S.A.

2º.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social en su informe señala que no se propone recargo en las prestaciones por falta de medidas de seguridad ya que no es posible determinar si las lesiones sufridas tiene o no relación con el accidente de trabajo que ejecutaba por cuenta ajena como vigilante de seguridad por lo que no es posible la calificación de tal accidente como de trabajo.

3º.- Por sentencia del Juzgado de lo Social núm. 7 de Barcelona en reclamación de muerte y supervivencia en relación a prestaciones por fallecimiento del sr. Adolfo , se dictó sentencia en fecha 05/02/2001 en autos 420/2000 en la que se reconoció a La Sra. Montserrat la percepción de pensión de viudedad derivada de accidente de trabajo, el auxilio por defunción en la cantidad legalmente procedente y una indemnización a tanto alzado de seis mensualidades de la base reguladora indicada.

Por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 30/09/2004 suplic. 6766/2003 núm. sentencia 6586/2004 se confirmó íntegramente la misma.

4º.- Caprabo,S.A. concertó en fecha 01/06/1999 contrato de arrendamiento de servicio de seguridad con la empresa Provinen Seguridad,S.A. para la prestación de un servicio de vigilancia y protección por vigilante de seguridad si armas las 24 horas del día todos los días de año para el servicio que se realizaría en el centro de caprabo,S.A. de c/Eix nº 2 parcela 15 Polígono Industrial CAMI DE MAS ALBA de Sitges (Barcelona) con una operativa de servicio que se definía como "control de acceso, protección de personas y bienes.

5º.-En las diligencias policiales instruidas (atestado 154/99 de la 411 comandancia de la Guardia Civil de Barcelona, Policía Judicial) a raíz de homicidio con rama de fuego de 26-09-1999 en que resultó fallecido Adolfo , vigilante de seguridad del centro comercial Caprabo, acta de inspección ocular llevada a cabo entre las 6.00 y 8.30 horas del día 26 de septiembre de 1999 en el centro comercial caprabo y sus alrededores se señala que los hechos se han desarrollado en la c/Camí de Mas Alba, justo a la altura del edificio Caprabo y en el solar contiguo y que "Cuando el vigilante de Seguridad salió del local, además de abrir la puerta del entrada al local, igualmente tuvo que abrir la verja metálica que delimita la calle con el recinto comercial, puesto que esta persona no solo salí del edificio, sino que lo hizo posteriormente hasta la calle y una vez en esta tuvo que andar una distancia de unos 28 metros hasta el punto en que se produjo la agresión.

6º.- El Sr. Adolfo había suscrito con la empresa Provinen Seguridad,S.A. los siguientes contratos:

-en fecha 02/06/1999 contrato de trabajo por tiempo indefinido con la categoría profesional de celador.

-en fecha 11/06/1999 contrato de trabajo por tiempo indefinido con la categoría profesional de vigilante Seguridad.

-en fecha 08/09/1999 contrato de trabajo por tiempo indefinido con la categoría profesional de vigilante seguridad.

En cada uno de los contratos consta idéntico anexo en el que en su punto 7 se establece "se realizaron controles de accesos y perímetros con rondas indeterminadas y completas reflejadas en el parte diario del servicio".

7º.- En fecha 13/07/1999 y 17/9/1999 la empresa solicitó licencia de armas tipo "C" para vigilante de Seguridad por canje en relación al Vigilante Sr. Adolfo y en ambos casos comunicó la baja del mismo renunciando a la solicitud presentada.

8º.- Por resolución de registro salida 21/07/2000 del INSS se denegó la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad.

Se presentó reclamación previa por la hoy actora que fue expresamente desestimada por resolución de 30/10/2000."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, Provinen Seguridad S.A., elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento de instancia, desestimatorio de la pretensión ejercitada sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, formula recurso de suplicación la parte actora, estructurando su alegato en dos motivos que, por su íntima conexión serán estudiados conjuntamente. Mediante dichos motivos, se denuncia la contravención de lo estipulado en el art. 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social , así como en los arts. 14 y 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y de los arts. 80 y 81 del Reglamento de Seguridad Privada , Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre .

En el supuesto enjuiciado las siguientes circunstancias, extraídas de la versión judicial de los hechos, tácitamente aceptada, son determinantes para la correcta resolución de la litis: A) El trabajador fallecido prestaba servicios por cuenta y orden de la empresa codemandada, en virtud del contrato de arrendamiento suscrito por la misma con Caprabo S.A., en un centro situado en un polígono industrial. B) Dicho servicio consistía en vigilancia y protección por el vigilante de seguridad, sin armas las 24 horas del día, todos los días del año. C) El óbito tuvo lugar, entre las 6 y las 8.30 horas del días 26 de septiembre de 1999, cuando el trabajador salió del local y, además de abrir la puerta de entrada, abrió la verja metálica que delimita la calle con el recinto comercial, hasta llegar a la calle, caminando unos 28 metros, lugar en el que se produjo la agresión que le causó la muerte. D) El INSS denegó la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad.

En este punto es preciso matizar que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto por el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , cuando deriva de omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de un nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquéllas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece por conducta imprudente del trabajador accidentado o de manera fortuita, de forma imprevisible o imprevista sin constancia clara del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, habiendo puesto de relieve esta Sala, en numerosas ocasiones, entre ellas en la sentencia de 5 de noviembre de 1999 que "la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterios éstos que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los arts. 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores y que con carácter general y como positivación del principio derecho "alterum non laedere" es elevado al rango constitucional por el art. 15 del Texto Fundamental y que en términos de gran amplitud, tanto para el ámbito de las relaciones contractuales como extracontractuales, consagra el Código Civil en sus arts. 1104 y 1902 , debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el art. 7 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, aprobada por la Orden de 9 de marzo de 1971 , ha de valorar con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinarias, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 , ratificado por España en 26.7.85, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores."

TERCERO.- Procede el recargo de prestaciones que impone el artículo 123 de la LGSS cuando la lesión se produce por máquinas, artefactos o en instalaciones o centros de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador; configurándose, así, como una responsabilidad a cargo del empresario extraordinaria, para la que es necesaria, la concurrencia de una serie de requisitos: a) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad que le fuera legalmente exigible. b) Que se haya producido un perjuicio a resultas el accidente. c) Que medie una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso (sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2002 [AS 20023865 ]).

La misma sentencia recuerda que la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales propicia un «enjuiciamiento riguroso...de la vulneración de las normas de seguridad» (como así resulta de lo dispuesto en sus artículos 14.2, 15.4 y 17.1 ); sin que ello implique, no obstante, desnaturalizar (frente a la exigible responsabilidad civil del empresario) su eminente carácter «sancionador», de tal manera que la aplicación de aquella normativa "no quiere decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

En esta misma línea se pronuncia la posterior sentencia del mismo Tribunal (de 18 de marzo de 2003 [JUR 2003130073 ]) al exigir la «constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención»; reiterándose, así, el criterio mantenido por la de 4 de marzo de 2003 (AS 20031675) al insistir (conforme a consolidada jurisprudencia) en el hecho de que el carácter punitivo que tiene el recargo determina su restrictiva aplicación «previa demostración de que se ha producido infracción de normas de seguridad e higiene en el trabajo, así tipificada, y que el resultado lesivo o dañoso esté ligado, en lógica relación de causalidad, con aquella»; siendo, por ello, "necesario que exista una inequívoca predeterminación de la conducta omitida, o lo que es lo mismo, una tipificación previa positiva o negativa de las medidas, actos y situaciones que deban cumplirse, y la infracción de los cuales sea susceptible de ser sancionada".

CUARTO.- En este caso, la demandante insiste en esta Sede en los argumentos ya esgrimidos en el proceso, es decir, la obligación de la empresa de proveer de arma al trabajador y, partiendo del hecho de que el trabajador debía vigilar, no solo el local, sino los accesos y el perímetro, la improcedencia de que realizara sólo su labor.

Como acertadamente razona la Juzgadora de instancia, el contenido del pacto suscrito entre las partes con respecto al servicio que debía ser prestado, no ofrece lugar a dudas. Como se ha reseñado previamente, alcanzaba al local e instalaciones de Caprabo y no del polígono o de sus vías de uso común. Dada la naturaleza del servicio, tampoco era necesario el uso de arma alguna y el hecho de que en un principio la empresa lo solicitara no demuestra ni su necesidad, ni infracción alguna causante del siniestro. No acreditada, pues infracción alguna por parte de la empresa y, por tanto roto el nexo causal entre aquélla y el fallecimiento del trabajador, procede la desestimación del recurso formulado, con la consiguiente confirmación de la resolución de instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de suplicación interpuestos por D. Montserrat contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Barcelona, en fecha 30 de noviembre de 2000 , autos nº 1003/00, seguidos a instancia de aquélla, contra PROVINEN SEGURIDAD S.A., MUTUA MIDAT, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DEBEMOS confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 219 de la LPL .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del TSJ de Catalunya, y expídase testimonio que quedará unido al Rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.