Sentencia Social Nº 170/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5674/2007 de 26 de Febrero de 2008

Encabezamiento

RSU 0005674/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00170/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 170/2008

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz

Ilmo. Sra.Dª Elena Pérez Pérez

En Madrid, a veintiséis de febrero de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 170/2008

En el recurso de suplicación nº 5674/2007, interpuesto por DON Alonso , representado por el Letrado Dª Rosa López González contra la sentencia nº 322/2007 dictada por el Juzgado de lo Social Número 36 de los de Madrid, en autos núm. D-582/2007, siendo recurrido INTERAPP VALCOM SA, representado por el Letrado D. Luis Tejedor Redondo, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por DON Alonso contra INTERAPP VALCOM SA, en reclamación de DESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha diecisiete de septiembre de dos mil siete , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- El actor D. Alonso ha venido prestando servicios para la empresa desde el 1 de Septiembre de 1999, con la categoría profesional de Director General, y percibiendo un salario de 9.531,43 euros.

SEGUNDO.- La relación laboral entre ambas partes litigantes se estableció en virtud de un contrato suscrito el 1 de septiembre de 1999 denominado de Alta Dirección, al amparo del RD.1382/1985. Haciéndose constar en la cláusula nº 3 de dicho contrato como objeto del mismo lo siguiente: "El objeto del presente contrato es el desempeño, por parte del Ejecutivo, de las funciones inherentes a su cargo como Director General, mediante el uso de los poderes inherentes a la propiedad legal de la sociedad, con autonomía y responsabilidad, únicamente delimitadas por los criterios e instrucciones generales dadas por el Director de las empresas mancomunadas o solidarias o por el organismo de dirección más elevado al que correspondan dichos derechos. Los principales objetivos y funciones que deberá desarrollar aparecen estipuladas en el ANEXO...de este contrato."

TERCERO.- Con fecha 18 de Mayo del 2007, con efectos de ese mismo día la empresa comunicó al actor lo siguiente:

"Muy señor nuestro:

Por medio de la presente le notificamos la decisión de esta compañía de proceder al desistimiento del contrato de trabajo de alta dirección que tiene suscrito con usted y en vigor desde el 1 de septiembre de 1999.

Esta decisión se ha adoptado con efectos de la fecha de la presente comunicación, esto es, 1/05/2007, al amparo de lo dispuesto en la cláusula 10.3 del citado contrato y conforme a lo prevenido en el artículo 11.1 del RD 1382/1985 de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección.

En cumplimiento de lo pactado en el contrato y en la normativa vigente indicada, la compañía le reconoce las cantidades siguientes:

1#23.715#.-Euros correspondiente a tres meses de salario en concepto de preaviso incumplido.

2#16.856#.-Euros correspondiente a siete días de salario por año de servicio en concepto de indemnización por desistimiento. Adicionalmente le será abonada la liquidación correspondiente al período de tiempo trabajado hasta la fechas.

Igualmente, le rogamos proceda a la devolución de las llaves del vehículo de la compañía que está en su posesión..."

CUARTO.- Con fecha 11 de junio del 2007 se presentó por el actor papeleta de Conciliación ante el SMAC sobre despido Celebrándose el acto el 27 de junio del 2007, con el resultado de SIN AVENENCIA.

QUINTO.- El administrador único de la Sociedad demandada es D. Hans Meter Stoll, que reside en Suiza. Habiendo otorgado este poderes a favor de el hoy demandante D. Alonso ante el Notario del Ilustre Colegio de Madrid, D. Luis Sanz Rodero, en la extensión que se especifica en el escritura de poder que obra en autos como documento nº 61 del ramo de prueba de la demandada.

SEXTO.- En el año 2006 nadie de la empresa ha cobrado incentivos al ser los resultados económicos malos.

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda promovida por D. Alonso contra la empresa INTERAPP-VALCOM,SA, sobre DESPIDO debo absolver y absuelvo a esta demandada de las pretensiones contra ella deducidas en la misma.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por DON Alonso , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia ha desestimado la demanda sobre despido interpuesta por el demandante al considerar que su cese en la empresa demandada se ha producido a causa del desistimiento empresarial del contrato de alta dirección existe entre las partes y que las indemnizaciones derivadas de este desistimiento estaban correctamente calculadas y abonadas el demandante.

Disconforme, y entendiendo la parte demandante que su contrato laboral es de carácter ordinario y el salario computable a afectos de despido era superior al fijado en la sentencia, ha interpuesto el presente recurso de suplicación, en el que plantea siete motivos; los cuatro primeros se fundan en el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ; los tres restantes, incluido el ultimo, formulados con carácter subsidiario, se articulan con cita del apartado c).

En el motivo inicial se solicita la revisión del hecho probado primero, a fin de que se rectifique el salario de 9531'43 euros que asigna y se sustituya por el de 10639'8 euros, y que este salario de compone de 9219'21 euros fijos; 114'12 euros de plus de transporte con carácter salarial; 749'81 euros en especie; y 556'66 euros de variable, abonado en el último año a través de un viaje a Canadá con su mujer en el mes de septiembre de 2006, cuyo coste ascendió a 6680 euros y fue sufragado por la empresa.

De la revisión propuesta, solo cabe aceptar la expresión de cantidades y conceptos que se abonaron al actor, pero no que esas cantidades y conceptos, como, por ejemplo, el plus de transporte o el viaje a Canadá facilitado por la empresa, tengan o no carácter salarial, cuestión que exige valoraciones jurídicas que, por su propia naturaleza, no son aptas para ser incorporadas al relato fáctico, aunque serán analizadas después, en sede jurídica.

SEGUNDO. En el siguiente motivo, se solicita que se añada al hecho probado sexto un último párrafo con el siguiente texto: "No obstante, siendo este el primer año desde el inicio de la relación laboral en que el actor no percibe la segunda parte del variable, la empresa no ha aportado prueba alguna que evidencie la no consecución de objetivos."

La revisión postulada no resulta pertinente, porque del documento en que se apoya la revisión propuesta no se deduce lo que la parte recurrente afirma; aparte de que la supuesta falta de aportación de prueba de un hecho -que en la redacción propuesta se incluye- es un hecho procesal, y por tanto impropio de figurar en el relato fáctico.

TERCERO. En el quinto motivo, la parte recurrente invoca la infracción de los arts. 1.1 del ET y 1.2 del R.D. 1382/1955, de 1 de agosto y la jurisprudencia concordante.

El motivo trata de argumentar por qué no se dan en la relación laboral las notas que definen la alta dirección; así, en primer término, se niega que demandante ostentara poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, pues, según afirma el recurrente, para los actos más importantes mas importantes debía actuar mancomunadamente con otro apoderado de la empresa, lo que a su juicio excluye la plena autonomía y responsabilidad que caracteriza la relación especial de alta dirección; y, en segundo termino, porque los poderes conferidos y ejercitados por el actor no afectaban a la integra actividad empresarial.

Los argumentos empleados por el recurrente no son convincentes por las siguientes razones:

En primer lugar, porque una atenta lectura del contrato de trabajo del actor y de los poderes que le fueron conferidos al efecto revela sus cometidos y atribuciones son, en principio, encuadrables en el ámbito de aplicación de la relación laboral de alta dirección descrito en el art. 1.2 del RD. 1382/1985 , en relación con el art. 2.1.a) del Estatuto de los Trabajadores .

Porqué, como señala la STS de 13 de noviembre de 1991 , la autonomía y plena responsabilidad no ha de entenderse como exigencia de exclusividad, es decir, como ejercicio y responsabilidad no compartidos.

Porque, para que existe relación de alta dirección no se requiere que se deleguen todos los poderes correspondientes a la titularidad de la empresa, sino que basta que se deleguen los que permitan configurar una posición directiva.

Porque el organigrama de la empresa, obrante al folio 315 de las actuaciones, revela que el puesto o cargo de Director General que correspondía al demandante, comportaba el desempeño de un primer escalón de dirección y mando en la empresa, solo sometido, por tanto, a los criterios y directrices del órgano societario o de la persona que asume la titularidad de la empresa.

Las consideraciones expuestas deben conducir a la desestimación del motivo examinado.

CUARTO. En el motivo sexto, la parte recurrente denuncia la vulneración de los arts. 25 y 56. 1.a) del ET .

La argumentación de este motivo está dirigida a la demostración de que todas las prestaciones de contenido económico recibidas por el actor de la empresa, merecen la consideración de salario, y computarse como tales a efecto de calcular las indemnizaciones por despido, o, subsidiariamente, como se postula en el motivo séptimo, para el cálculo de la indemnización por desistimiento empresarial, caso de que se estime que estamos en presencia de una relación especial de alta dirección.

Comenzando por el plus de transporte, cabe establecer que, en principio, tiene carácter indemnizatorio y, por tanto, extrasalarial, dado que su finalidad es compensar al trabajador por los gastos de transporte y tiempo invertido en el desplazamiento. Así se desprende de lo que se establecía en el art. 4 de la Orden de 29 de noviembre de 1973 , que, pese a su derogación, conserva un valor interpretativo a los efectos de determinar el carácter salarial o no salarial de determinados conceptos retributivos, entre ellos el del plus de transporte.

Solo la demostración de que las cantidades abonadas por este concepto no tenían una finalidad indemnizatoria, sino retribuir el trabajo habitual, permitiría cambiar esta calificación.

El recurrente sostiene que en el supuesto examinado debe atribuirse carácter salarial a las cantidades abonadas por este concepto, dado que el actor disponía de un coche de la empresa; pero tal circunstancia no es suficiente, dado que lo que tenía que haberse alegado y probado, por ejemplo, es que el plus de transporte se abonaba al demandante en ausencia de actividad laboral, tales como en el periodo de vacaciones de incapacidad temporal, lo que ni tan siquiera se ha alegado por la parte demandante.

En cuanto a si debe computarse o no como salario en especie del uso de vehículo puesto a disposición del actor por la empresa, la parte recurrente estima que debe fijarse en el 20 por 100 del valor del vehículo, lo que arroja la cifra de 4412'08 euros, al ser de 22.060'41 el valor de adquisición del coche cedido.

Ciertamente, conforme a lo prevenido en el art. 43.1.b) de la Ley 35/2006 de 28 noviembre 2006 del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas , para su valoración como renta en especie ha de atenderse al 20 por 100 del valor del vehículo nuevo; pero como ha declarado el Tribunal Económico Administrativo Central en diversas resoluciones, si el vehículo se utiliza para un doble fin, empresarial y particular, constituirá retribución en especie el uso o disfrute para fines particulares, sin que, por tanto, deba imputarse retribución en especie alguna por la utilización del vehículo para fines propios de la actividad, es decir, que en el supuesto de uso mixto del vehículo la valoración como retribución en especie ha de realizarse con un criterio de reparto; criterio que, según parece, fue el seguido por el propio demandante al fijar el monto de este salario en la papeleta de conciliación.

Habiendo aceptado la empresa esta valoración, que la Juzgadora de instancia estimó pertinente, no hay razones fundadas para alterar esa valoración.

Finalmente, respecto a la consideración que como salario variable debe merecer, según la parte recurrente, el importe del viaje del actor y su esposa a Canadá, que en el año 2006 fue costeado por la empresa, parece que lo más apropiado es considerarlo como una mera liberalidad de la empresa, un acto puramente graciable, que no es exigible como una condición del contrato, por lo que no puede estimarse como un contraprestación del trabajo, de obligado cumplimiento para la empresa, por lo que no se dan las condiciones prevenidas en el art. 26 del ET para entender que el coste de aquel viaje tenga naturaleza salarial.

Las anteriores consideraciones conducen a la desestimación de este motivo sexto, y también a la del motivo último del recurso, que guarda íntima conexión con el anterior, pues, planteado con carácter subsidiario, para el caso, de que se se estimase que la relación laboral del actor era de alta dirección, se calculase la indemnización correspondiente atendiendo al salario postulado por la parte recurrente, pretensión a la que no es posible acceder, según lo ya razonado.

QUINTO. Por las razones expresadas en los anteriores fundamentos jurídicos procede la desestimación del recurso; sin que proceda la condena en costas, conforme a lo dispuesto en el art. 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada doña Rosa López González, en representación de don Alonso , frente a la sentencia de 17 de septiembre de 2007 del Juzgado de lo Social 36 de los de Madrid , dictada en los autos 582/2007, seguidos a instancia de la parte recurrente contra la empresa Interapp Valcon, S.A. Confirmamos la sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004- Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000056742007 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.