Sentencia Social Nº 170/2010, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 101/2010 de 16 de Junio de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a DIECISEIS DE JUNIO de dos mil diez..

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por DON JUAN TOMAS RODRIGUEZ ARANO, en nombre y representación de SMURFIT KAPPA NAVARRA, S.A., frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 4 de Pamplona/Iruña sobre DESPIDO, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo social nº Cuatro de los de Navarra, se presentó demanda por D. Dimas , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminaba suplicando se dicte sentencia en la que, estimando las pretensiones del actor, se declare IMPROCEDENTE dicho DESPIDO, con todos los efectos inherentes a dicha declaración, y en ambos supuestos a que le abonen los salarios de tramitación causados desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia.

SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: Que estimando parcialmente la demanda de despido formulada por Dimas frente SMURFIT KAPPA S.A. debo declarar y declaro improcedente el despido de la demandante acaecido el 1 de septiembre de 2009, condenando a la empresa demandada a readmitir al actor en iguales circunstancias a las que ostentaba antes del despido o a su elección, al abono de una indemnización de 41.400 euros, opción que debe de ejercitar dentro del plazo de 5 días siguientes a la notificación de esta sentencia mediante comparecencia ante este Órgano Judicial o mediante escrito presentado dentro del mismo plazo ante el mismo, entendiendo que de no hacerlo opta por la readmisión con abono en todo caso de los salarios dejados de percibir por la demandante desde el día siguiente del despido hasta el 10 de diciembre de 2009 y del 8 de enero de 2010 hasta la notificación de esta sentencia a razón de 73,60 euros día.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- El actor, Dimas , comenzó a prestar servicios por cuenta y bajo las órdenes de la empresa demandada con la categoría profesional de Oficial Primera y antigüedad desde el 17 de marzo de 1997. La retribución bruta mensual con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias, para el calculo de la posible indemnización según la parte actora es de 2.208,15€, es la base de cotización del mes anterior a la baja Para la empresa, el salario mensual bruto con inclusión de prorrateo de pagas extraordinarias asciende a 2.164,14€ basándose en el salario anual que percibe el actor, al ser alguno de las cuantias salariales variables. SEGUNDO.- EL actor, presta servicios en el centro de trabajo de Cordovilla, en el departamento de Plegadoras. El puesto de trabajo que tiene asignado el actor es el de paletizador, aunque como el resto de trabajadores de dicho departamento es habitual que por necesidades se les derive a otras máquinas; así el 23 de junio de 2009 cuando el actor sufrió un accidente de trabajo se encontraba en 'plancha grande'. TERCERO.- La empresa demandada tiene concertadas las contingencias profesionales con MUTUA NAVARRA. Obra en los autos la descripción del puesto de trabajo de paletizador flejador (folio 91 y 92 de los autos) así como la ficha de evaluación de riesgos profesionales del puesto NUM000 paletizador, entre ellos se recoge como riesgos detectados: sobreesfuerzos en la manipulación de algunos elementos pesados (Palets, etc.), y al empujar los palets de cartón, sobreesfuerzos en las operaciones de sustitución de rodillos de fleje, sobreesfuerzos en las operaciones en las que el operario levanta el motor de la paletizadora para retirar atascos (folio 96 de los autos). También se recogen en los autos evaluación de los riesgos laborales del puesto de trabajo NUM001 Plancha Grande, en el se recogen sobreesfuerzos en la manipulación de algunos elementos pesados: paquetes de plancha, palets, etc. (folio 153), en el que se dice también que hay ficha de seguridad y salud sobre ese punto. También obra en los autos la evaluación del puesto NUM002 Paletizado Manual en el que se recogen como riesgos detectados: lesiones muscoloesqueléticas producidas por movimientos repetidos de paletizado de planchas de cartón (folio 162), así como posibles sobreesfuerzos en la manipulación de algunos elementos pesados, palets principalmente, etc., (folio 160 reverso). En ficha de seguridad y salud de riesgo específico del puesto de Paletizado Manual y en el que se recoge: orden de prioridad 1, posibles sobreesfuerzos en la manipulación de algunos elementos pesados palets principalmente, etc.) y de prioridad 2, lesiones muscoloesqueléticas producidas por movimientos repetidos de paletizado de planchas de cartón (folio 158). En los trabajos que realiza el actor, aunque de forma no continua, se requiere la elevación de los brazos por encima del hombro. (testifical). CUARTO.- El actor estaba pluriempleado y además de trabajar para la empresa demandada, presta servicios para la empresa NAVARPAN, S.L desde el 2 de diciembre de 2007 con la categoria de repartidor, en virtud de un contrato a tiempo parcial de 4 horas semanales, siendo el horario de trabajo del actor en dicha empresa de 06.00 a 10.00 horas los domingos. Para el reparto el actor utilizaba una furgoneta de la empresa, matricula 5514 DVZ, que conduce el el actor. Las labores del actor en NAVARPAN S.L consisten en el reparto de pan a los establecimientos hosteleros y panaderías de una determinada zona durante cuatro horas. El actor reparte las cajas o bolsas de pan que contienen 20 barras, que tienen un peso aproximado de 2 ó 3 Kg., y puede utilizar para ello, si lleva más de un paquete o bolsa, un carro. Esta empresa tiene concertadas las contingencias profesionales con MUTUA FREMAP. QUINTO.- Prestando servicios para la empresa demandada, el 23 de junio de 2009, durante la jornada laboral en el cetro, el actor sufrió una caída en el trabajo sobre espalda, hombro derecho y costado derecho siendo atendido por el centro médico de MUTUA NAVARRA con la que la empresa tiene concertadas las contingencias profesionales. Se recogió como diagnóstico: 'espasmo muscular de m. trapecio derecho' y se le prescribió tratamiento con valium, calor local, voltarem durante 4 días y otros fármacos. El día 29 de junio de 2009 el paciente se reincorpora a su actividad pero la abandona a las 4 horas por dolor, continuando la baja médica hasta el día 24 de julio de 2009. SEXTO .- El actor cursa una nueva baja médica por enfermedad común el día 27 de julio de 2009, situación en la que permanece hasta el 7 de agosto de 2009. La causa de la misma fue 'intervención quirúrgica, donante de medula' (el actor esta en el programa de donaciones no emparentadas). SEPTIMO.- De nuevo se emitió parte de baja por contingencia profesional el mismo día 7 de agosto de 2009 (pendiente de estudio de puesto de trabajo) con diagnóstico de 'bursitis subracomial hombro derecho', mostrando a la exploración física: 'balance articular de hombro completo con dolor a la elevación a partir de 90º y a la retropulsión de hombro así como impingement doloroso'. Se derivó al actor para tratamiento rehabilitador al Centro Médico SURVEY y se le dio de alta médica el 30 de agosto de 2009. OCTAVO.- Durante los dos períodos de baja por contingencia profesional el actor continuó desarrollando su trabajo de repartidor de pan durante 4 horas los domingos. NOVENO.- Obra en los autos también informes médicos de visitas del actor a los facultativos de Mutua Navarra, en el del 7 de agosto de 2009 se recoge en Anamnesis: que desde principios de junio de 2009 presenta dolor en el hombro derecho, el dolor se presenta en ciertos gestos, no dolor nocturno y refiere que estaba en la máquina 'polo' y se le cargaba, refiere que sólo ha estado nadando y que no ha realizado ninguna otra actividad de sobrecarga para el hombro. DECIMO.- La empresa tiene Convenio propio y en su artículo 6 se remite al Convenio Nacional de Artes Gráficas y al Reglamento de régimen interior de la empresa, en cuanto al régimen sancionador. Ambos obran en los autos y se dan por reproducidos. DECIMO-PRIMERO.- El 8 de septiembre de 2009 la empresa demandada entrega al trabajador una carta en la que se le informa que se había procedido a iniciar un expediente disciplinario por entender que el trabajador había cometido presuntamente una serie de hechos que constituían una falta muy grave, según recoge el vigente Convenio Colectivo Estatal de Artes Gráficas, Manipulados de papel, Manipulados de cartón, Editoriales e Industrias Auxiliares para el período 2007 - 2011, en su artículo 10.2.4 nº 5 (trasgresión de la buena fe contractual, el fraude, la deslealtad, el abuso de confianza, la concurrencia desleal y aquellas otras conductas que atenten fehacientemente contra el principio de fidelidad de la empresa) así como el Reglamento de régimen interior, artículo 87 apartado 2º ( fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas) y el 19 (la simulación de enfermedad o accidente); todo ello en concordancia con lo dispuesto en el artículo 54.2d del Estatuto de los Trabajadores ( trasgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo). En ella se recoge que mientras ha permanecido en Incapacidad Temporal derivada de accidente de trabajo, desde el 23 de junio de 2009 hasta el 24 de julio de 2009, ha realizado trabajos para la mercantil NAVARPAN S.L y así también cuando causó baja médica por Incapacidad Temporal por contingencia profesional el 7 de agosto de 2009 (período de observación por enfermedad profesional) hasta el 30 de agosto de 2009, y en donde se detallan algunos de los días como el día 5 de julio, 9 de agosto , 16 de agosto, 23 de agosto, 30 de agosto de 2009, carta que obra en los autos y se da por reproducida. Otorgándole un plazo de 24 horas desde el recibo de la comunicación para poder realizar las alegaciones que el actor estimase oportunas. Carta obra en los autos y se da por reproducida. DECIMO-SEGUNDO El actor está afiliado al sindicato L.A.B. y D. Torcuato , que es compañero del actor y que ostenta la condición de representante de los trabajadores y que pertenece al sindicato LAB. , conocedor del expediente sancionador, acompañó al actor para hacer las alegaciones , alegaciones que realizó verbalmente , entre otras, que el trabajo que realizaba en la otra empresa NAVARPAN S.L era más liviano que el de KAPPA y lo podía desempeñar, así como que era conocido por la empresa que trabajaba en ésta y que ignoraba que no pudiera trabajar en esta. DECIMO-TERCERO.- Concluído el expediente sancionador, el día 10 de septiembre de 2009 la empresa demandada comunicó mediante carta al actor que 'una vez finalizado el período para presentar alegaciones en relación a los hechos relatados en nuestra comunicación de fecha 8 de septiembre de 2009 y tras recibirlas verbalmente, la Dirección de esta empresa ha adoptado la decisión de proceder a su despido disciplinario que tendrá efectos desde el día de hoy, 10 de septiembre de 2009'. DÉCIMO-CUARTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la representación legal de los trabajadores. DÉCIMO-QUINTO.- Celebrado acto de conciliación éste concluyó con el resultado que obra en los autos. DÉCIMO- SEXTO.- Obra en los autos, el acta levantada el día 11 de diciembre de 2009, día fijado inicialmente para la celebración del juicio, en la que se recoge el acuerdo de suspensión solicitado por la parte actora, así como la suspensión del devengo de los salarios de tramitación desde esa fecha hasta la señalada para la celebración de la vista de 10 de enero de 2010.'

QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandada, se formalizó mediante escrito en el que se consignan cuatro motivos, del primero al tercero al amparo del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral para revisar los hechos declarados probados, y el cuarto, amparado en el artículo 191 .c) del mismo Texto legal, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda de despido deducida por D. Dimas declarando su improcedencia y condenando a la empresa Smurfit Kappa S.A. a readmitir al actor o indemnizarle con 41.400 euros así como al abono de los salarios de tramitación devengados desde el día siguiente al despido hasta el 10 de diciembre de 2009 y del 8 de enero de 2010 hasta la notificación de la sentencia, a razón de 73,60 euros diarios.

Frente a dicho pronunciamiento se alza en Suplicación la representación Letrada de la demandada a través de cuatro motivos, los tres primeros destinados a revisar los hechos declarados probados de la sentencia.

En primer término insta la revisión del ordinal cuarto, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'El actor estaba pluriempleado y además de trabajar para la empresa demandada presta servicios para la empresa Navarpan SL, desde el 2 de diciembre de 2007, con la categoría de repartidor, en virtud de un contrato a tiempo parcial de 4 horas semanales, siendo el horario de trabajo del actor en dicha empresa de 06,00 a 10,00 horas los domingos. Para el reparto, el actor utilizaba una furgoneta de la empresa, matrícula 5514 DVZ, que conduce el actor, todo ello sin acompañante alguno e iniciando su jornada a las 5 horas (Fotografías y datos de incorporación al trabajo obrantes en el Informe de Investigadora Privada (folios 101, 106, 107, 108, 109, 110 y 111 de los autos).

Las labores del actor en Navarpan SL consisten en el reparto de pan a los establecimientos hosteleros y panaderías de una determinada zona durante cuatro horas. El actor reparte las cajas o bolsas de pan que contienen 20 barras, que tienen un peso aproximado de 2 ó 3 Kg., y puede utilizar para ello, si lleva más de un paquete, un carro.

El producto que distribuye viene envasado en cestos de plástico con capacidad para 50 barras en producto cocido, o en cajas de cartón en el caso de producto precocido (Informe de fecha 17 de noviembre de 2009, emitido por Navarpan SL, apartado cuarto, aportado por la propia parte demandante, folio 181 de los autos).

Esta empresa tiene concertadas las contingencias profesionales con Mutua Fremap.'

En segundo lugar solicita la modificación del hecho noveno al objeto de adicionar al mismo tres párrafos donde se deje constancia de que Mediante información emitida por Mutua Navarra en escrito de fecha 23 de diciembre de 2009, a requerimiento del Juzgado de lo Social (folio 61.1 y 61.2 de los autos), se hace constar, en relación a los dos periodos de baja médica por contingencias profesionales causados por el demandante (del 23 de junio al 24 de julio de 2009 y del 7 al 30 de agosto de 2009) lo siguiente: Durante ambos períodos el trabajador recibió el oportuno tratamiento médico y se le recomendó reposo para su hombro, advirtiéndosele de que se abstuviera de realizar cualquier tarea que implicase esfuerzo o uso continuado del hombro derecho. Y que el trabajador manifestó a los servicios médicos de Mutua Navarra que no realizaba ninguna otra actividad laboral además de la que desarrollaba para Smurfit Kappa Navarra S.A.

En último término pide la revisión del penúltimo párrafo del hecho probado décimo primero para que en el mismo se aclare que el plazo otorgado al actor para realizar alegaciones en el expediente disciplinario no fue de 24 horas sino de 48 horas, según se deduce de la documental obrante a los folios 112 y 113 de las actuaciones.

Pues bien, para resolver sobre la prosperabilidad de los tres primeros motivos conveniente resulta comenzar recordado que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquéllos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio.

Así resulta de lo dispuesto en el Art. 191-b) de la Ley de Procedimiento Laboral , en relación con su Art. 97-2 .

De lo expuesto, resulta: a) la necesidad de que el recurrente precise la versión que el Magistrado debió recoger en los hechos probados y, en su caso, la parte de su relato a la que sustituye; b) la inadmisibilidad de las modificaciones que se apoyen en otro medio de prueba distinto a esos dos, bien entendido que no obsta a que si un precepto legal atribuye a algún otro medio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, pueda alcanzarse esta consecuencia pero solo si se denuncia la infracción de dicha norma; c) la insuficiencia del apoyo en documento o pericia, si éste carece -por sí solo, o en virtud de otros medios de prueba practicados en el proceso que la contrarrestan-, de fuerza de convicción suficiente como para mostrar a la Sala de manera patente, sin dejar resquicio a la duda, el error sufrido por el Magistrado; d) la inoperancia práctica, en orden al éxito final del recurso, de las revisiones que, reveladas por medio hábil, no sean suficientes para cambiar la resolución del litigio que éste ha efectuado, sin perjuicio de que hayan de tomarse en consideración en orden a razonar sobre las denuncias que el recurrente efectúa atinentes al derecho aplicable para solventarlo.

Motivos que, a la luz de lo expuesto, debemos rechazar habida cuenta que la revisión afectante al hecho cuarto en modo alguno prueba que el peso manejado por el demandante en la distribución de pan superase los 2 o 3 Kgms. teniendo presente que, aunque el producto se presentase envasado en cestos de plástico con capacidad para 50 barra de pan, consta probado que el reparto se hacía en cajas o bolsas con capacidad para 20 barras de pan, pudiendo utilizar para ello un carro; porque la Magistrada de instancia ya valoró el informe emitido por Mutua Navarra de 23 de diciembre de 2009, concluyendo que su contenido no estaba respaldado por ningún informe médico de las visitas efectuadas por el actor, constando únicamente en el de 7 de agosto de 2009 que el trabajador demandante refirió no realizar actividad que sobrecargase el hombro, afirmación de la que no cabe deducir su manifestación expresa a los servicios de la Mutua de que no realizaba otra actividad laboral, y; por último, porque la determinación sobre si el plazo para realizar alegaciones en el expediente disciplinario fue de 24 ó 48 horas resulta intranscendente.

SEGUNDO.- Como censuras jurídicas se denuncia infracción del artículo 10.2.4 del vigente Convenio Colectivo Estatal de Artes Gráficas, Manipulados de Papel, Manipulados de Cartón, Editoriales e Industrias Auxiliares para los años 2007-2011 (BOE de 14 de marzo de 2008), artículo 87, apartado 2º y 19 del Reglamento de Régimen Interior de la Empresa demandada, todo ello en concordancia con lo dispuesto en el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores considerando que siendo Mutua Navarra la que atendió al actor durante los dos procesos de I.Temporal, y que la misma informo que durante ambos períodos se recomendó reposo para su hombro y que se abstuviera de realizar cualquier tarea o función que implicase esfuerzo o uso continuado del hombro derecho y de que el trabajador demandante manifestó a los servicios médicos de dicha Mutua que no realizaba ninguna otra actividad laboral, extremos acreditados a través de los informes de los Dres. Cesar y Donato , pues ambos recopilaron toda la información directa, escrita y verbal, de los demás médicos de Mutua Navarra, sin embargo el Magistrado de instancia cuestiona dichos informes y sus consideraciones relativas a la sorprendente evolución negativa de su proceso, a pesar de que los mismos deberían prevalecer pues fueron los que atendieron al actor en sus procesos de I.Temporal derivados de contingencias profesionales. Añadiendo que tampoco se debe olvidar que durante dichos períodos el actor siguió realizando domingos y festivos las labores de repartidor de pan, conduciendo solo el vehículo de reparto y repartiendo cajas y bolsas; que la empresa aportó tanto la definición del puesto de trabajo del demandante como la evaluación de riesgos realizada por el Servicio de Prevención; de la misma manera, a través de prueba pericial, la Coordinadora de Seguridad de la Empresa demandada, sobre una escala de 1 a 5 consideró los sobreesfuerzos de prioridad 2 y, sin embargo, el actor no aportó la evaluación de riesgos de su trabajo de conductor-repartidor de pan en la empresa Navarpan S.L. a los efectos de poder comparar el nivel de requerimiento físico entre ambas actividades en relación a las lesiones presentadas y a pesar de ello el Juzgador concluye que dichos requerimientos no se dan en esta segunda actividad. En base a todo ello estima que la actuación del trabajador implica una transgresión de la buena fe contractual tipificada en el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores sancionable con el despido disciplinario.

Como declara la Sala de lo Social del T.S.J. del País Vasco en sentencia de 25 de abril de 2006 , en nuestro país, el legislador ha estimado oportuno consagrar, como regla inserta en nuestro ordenamiento jurídico, la que ordena a los titulares de un derecho que lo ejerciten con arreglo a los principios de la buena fe (Art. 7-1 Código Civil ). Igualmente recoge que los contratantes, en sus relaciones, se atengan no sólo a lo expresamente pactado, sino también a cuantas consecuencias deriven de ese mismo criterio (Art. 1258 CC ). En el específico caso de que ese contrato sea el de trabajo, la actuación con arreglo a los postulados de la buena fe se refuerza aún más, al recogerse como deber jurídico que incumbe a empresario y trabajador a la hora de satisfacerse las prestaciones a las que se han obligado por razón de ese vínculo contractual (arts. 5-d y 20-2 ET ), y así lo corrobora el hecho de que su trasgresión por el trabajador se tipifique como uno de los concretos supuestos de incumplimiento contractual (Art. 54-2-d ET ).

La buena fe a que nuestro ordenamiento jurídico se refiere no es la subjetiva o psicológica del sujeto, sino la que resulta de su consideración objetiva ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1991), y según viene diciendo la Sala de lo Social de dicho Tribunal ( sentencias de 22 de mayo de 1986 , 25 de junio de 1990 y 4 de marzo de 1991 ) «...se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza...», o en palabras de la misma Sala en su sentencia de 14 de enero de 1985 , en un criterio «...impeditivo del actuar humano en función de su interés exclusivo con pérdida del sentido de la utilidad común.».

Ahora bien, no toda infracción de ese deber viene a constituir causa justa de despido, sino únicamente cuando viene adornado de la doble cualidad de gravedad y culpabilidad, conforme lo exige el Art. 54-1 ET . Requisitos cuya concurrencia ha de analizarse en forma individualizada, atendiendo a todas las circunstancias del caso concreto, según proclama una consolidada jurisprudencia, de la que es botón de muestra la sentencia de la misma Sala, de fecha 20 de febrero de 1991 , siendo un elemento generalmente relevante en esa valoración la tipificación de faltas que se haga para cada concreto sector laboral en su normativa de singular aplicación.

La causa alegada por la empresa demandada en estos autos para justificar el despido del trabajador recurrente, en uno de sus dos aspectos básicos (trabajo incompatible con la situación de incapacidad laboral temporal), no es algo excepcional, sino que viene dándose con una cierta reiteración y ha permitido a los Tribunales que formen unos criterios de valoración al respecto.

En esencia, la doctrina establecida por la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo en la materia puede resumirse en la siguiente proposición, puesta de manifiesto, entre otras, en sus sentencias de 22 de septiembre de 1988 y 29 de enero de 1987 , el trabajador incumple el deber de buena fe cuando la actividad que viene realizando en situación de baja laboral resulta perjudicial para su curación o es expresiva de una simulación en su situación de incapacidad para el trabajo.

En efecto, la buena fe exige que quien esté de baja no pueda realmente desarrollar las labores propias de su trabajo habitual por razón de la enfermedad o accidente sufrido y siga precisando la debida asistencia sanitaria hasta obtener su rehabilitación, pero también que en esa situación no efectúe actividades inadecuadas para lograr lo antes posible su reincorporación al trabajo, ya que durante la misma deja de cumplir con la prestación principal a la que se ha obligado por razón del contrato de trabajo que le vincula con su empresario: trabajar. El interés legítimo de éste en recibirla se defrauda, sin título que lo ampare, cuando se aparenta disponer de una causa que justifica la falta de prestación de servicios (las situaciones de incapacidad temporal, que suspenden dicha obligación: Art. 45-2 Estatuto de los Trabajadores ), pero también cuando se prolonga innecesariamente. La falta de satisfacción de ese interés sólo se justifica en nuestro ordenamiento jurídico, en relación con la cuestión suscitada, por priorizarse el derecho del trabajador a la protección de su salud, reconocido en nuestra Constitución (Art. 43-1 ). Necesidad de su ejercicio que no se da ya en el primero de esos casos, y que, si se precisa en el segundo más allá del tiempo razonable, es por la misma conducta del interesado, entrañando, así, un uso abusivo del mismo.

Si entramos a valorar ambas transgresiones, cabe advertir una especial gravedad en la simulación, propia de todas las conductas humanas que se sustentan en el engaño u ocultación, no sólo por el carácter doloso que se requiere para su comisión, sino por los especiales efectos que ocasiona, al sembrar la desconfianza en el empresario sobre la actitud futura que pueda tener el trabajador en cuestión. De ahí que esas conductas difícilmente escaparán a su inserción en los rasgos de culpabilidad y gravedad precisos para justificar el despido.

En cambio, el segundo de dichos comportamientos es propio de una actitud negligente, en cuya valoración en orden a determinar si justifica una medida tan extrema como es la del despido, habrá de tenerse muy en cuenta la mayor o menor claridad del efecto pernicioso, la actitud esporádica o prolongada de la actividad incompatible, las razones que llevan al trabajador a efectuarla y el concreto marco en el que se desarrolla la relación laboral.

Merece la pena destacar el caso resuelto por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 29 de enero de 1987 , pues confirma la improcedencia del despido de quien, estando de baja laboral por depresión, asesoraba o supervisaba el puesto de castañas de su esposa y hacía alguna compra como pan o conducía el vehículo de su propiedad, pues no revelan simulación ni ponen en peligro su curación. También el enjuiciado en su sentencia de 4 de octubre de 1985 , en el que confirma la improcedencia del empleado bancario que, estando de baja por depresión, interviene como profesor en un cursillo, fuera de su marco y localidad de trabajo, y lo hace con la recomendación del médico de la seguridad social que lo atendía, en cuanto beneficiosa ayuda terapéutica. E igualmente el supuesto decidido en sentencia de 21 de marzo de 1984 , en el que, estimando el recurso del trabajador, reconoce la improcedencia del despido de quien, con 18 años de antigüedad, es despedido por trabajar en un huerto de su propiedad estando en situación de baja laboral por depresión endógena, que aconsejaba realizar ejercicio físico.

Efectuadas las anteriores consideraciones generales, hemos de analizar si, a la luz de lo expuesto, el demandante ha incurrido en un incumplimiento contractual de esa naturaleza y entidad.

La lectura de la versión judicial de lo sucedido pone de manifiesto, en forma inequívoca, que el demandante presta servicios para la empresa Smurfit Kappa Navarra SL. en el departamento de plegadoras, teniendo asignado el puesto de trabajo de paletizador; que el 23 de junio de 2009 sufrió una caída en el trabajo sobre la espalda, hombro y costado derechos iniciando un proceso de I. Temporal, derivado de accidente laboral, que se prolongó hasta el 24 de julio de 2009, cursando nueva baja por contingencia profesional el 7 de agosto con el diagnóstico de 'bursitis subracimial hombro derecho' que, tras el correspondiente tratamiento rehabilitador, finalizó el 30 de agosto de 2009; que el demandante estaba pluriempleado trabajando, además de para la empresa demandada, para Navarpan SL desde diciembre de 2007, en virtud de un contrato a tiempo parcial de 4 horas semanales, en horario de 6 a 10 horas los domingos, realizando el reparto de pan a los establecimientos hosteleros y panaderías de una determinada zona, que distribuía con una furgoneta de la empresa, repartiendo el pan en cajas o bolsas que contenían 20 barras, con un peso aproximado de entre 2 y 3 Kgs., pudiendo utilizar, si llevaba mas de un paquete o bolsa, un carro; durante los dos procesos de baja el actor continuó desarrollando su trabajo de repartidor los domingos; concluido el expediente sancionador, el 10 de septiembre de 2009 la empresa demandada comunicó al actor su despido disciplinario por quebrantamiento de la buena fe contractual, abuso de confianza, concurrencia desleal, concretamente por realizar trabajos para la mercantil Navarpan SL mientras se encontraba de baja médica por contingencia profesional.

La lectura de la versión judicial de lo sucedido pone de manifiesto que si el demandante continuó prestando sus servicios en la empresa Navarpan SL simultaneándolo con su baja laboral en la empresa demandada es porque, en primer término, el parte cursado en esa fecha se le extendió únicamente para ese concreto trabajo y no para el que desempeñaba en la otra. Y es que, en efecto, la situación de incapacidad temporal requiere que la alteración de salud que se sufre y para cuyo restablecimiento se precisa asistencia sanitaria impida trabajar (Art. 128-1-a Ley General de la Seguridad Social ). Requisito, este último, que constituye la verdadera esencia de la protección que se dispensa con la prestación de incapacidad temporal y que justifica la existencia de partes de baja y alta laboral. Su exigencia pone de manifiesto que una misma alteración de salud puede generar o no una situación de incapacidad temporal, lo que dependerá del concreto trabajo que se desempeñe. Cobra así mucho sentido que el Art. 132-1 LGSS . disponga que el derecho al subsidio pueda ser denegado, anulado o suspendido si el beneficiario trabaja por cuenta propia o ajena, en regla que no impone la denegación, anulación o suspensión siempre que concurra esa circunstancia: habrá de analizarse en cada caso si, en realidad, el estado de salud del trabajador resulta compatible con la prestación de esos servicios. Con esto lo único que queremos es resaltar que, a priori y en los supuestos de pluriempleo, cabe un parte de baja laboral para uno solo de los trabajos.

Lo decisivo, en todo caso, es que el demandante estaba pluriempleado, dado de alta por sus dos trabajos, propios de profesiones distintas y si lascaracterísticas de la ocupación en Navarpan SL fue susceptible de perturbar su curación o evidencia su aptitud laboral y, por tanto, la simulación de una enfermedad en perjuicio de la empresa.

Entendemos, en coincidencia con la Magistrada de instancia, que la conducta del actor no revela ninguna de esas circunstancias fundamentalmente porque, a pesar de que en los dos procesos de I.Temporal sufridos por el actor derivados de contingencias profesionales Mutua Navarra le recomendó no realizar tareas de esfuerzo o de uso continuado del hombro derecho, la empresa recurrente no ha logrado desvirtuar la conclusión de instancia referida a que dichos requerimientos físicos no estaban presentes en su actividad de repartidos de pan. Y es que, en efecto, lo único acreditado es que en el desarrollo de ese trabajo, además de conducir la furgoneta, sólo tenía que manejar bolsas o cajas de pan con un peso aproximado de 2 ó 3 kilos, lo que indudablemente no implica realización de esfuerzos ni la adopción de posturas mantenidas o repetitivas de elevación, separación o rotación del hombro.

En definitiva, ningún reproche cabe hacer al demandante por el hecho de que prestara sus servicios en la empresa Navarpan SL al tiempo que permanecía de baja laboral en la empresa demandada al no acreditarse que los dos procesos de I.Temporal derivados de accidente laboral fuesen simulados, o que esa actividad impidiese o retrasase su proceso curativo.

Subyace en la postura de la demandada un último reproche a su conducta, como es que mantuviera oculta esa situación de pluriempleo a la Mutua, pero tampoco apreciamos incumplimiento alguno en su actuación, ya que ningún deber jurídico tenía de informarle de tal circunstancia y ni siquiera consta en la versión judicial de los hechos la ocultación.

Cuanto antecede nos lleva a desestimar el recurso de suplicación confirmando en su integridad la resolución de instancia.

TERCERO.- En materia de costas procesales, éstas se imponen a la empresa cuyo recurso no ha sido acogido incluidos los honorarios del letrado del trabajador impugnante del recurso, que se fijan en 350 euros, con pérdida de los depósitos y consignaciones para recurrir a los que se dará el destino legal una vez sea firme la sentencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la representación Letrada de la empresa SMURFIT KAPPA NAVARRA SL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Cuatro de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 1022/09, promovido por D. Dimas , sobre DESPIDO, confirmando la sentencia recurrida e imponiendo el pago de las costas a la recurrente, incluidos los honorarios del Letrado del actor que fijamos en 350 euros.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación debiendo, la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar el importe de la condena en la cuenta que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto) (Sucursal de Cortes de Navarra nº 5) con el nº 3166000066010110, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacerse constar la responsabilidad del avalista.

Asimismo deberá constituir un depósito de 300,51 €. en la cuenta corriente que a nombre de la Presidencia de la Sala IV del Tribunal Supremo figura abierta en la oficina del Banco Español de Crédito (Banesto), calle Barquillo, nº 49 de Madrid, bajo el nº 2410000066010110 debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de la Sala al tiempo de personarse en élla.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.