Sentencia Social Nº 170/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3186/2011 de 24 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

Recurso c/s nº 3186/11

Recurso contra Sentencia núm. 3186/11

Ilmo. Sr. D. Juan Luís de la Rúa Moreno

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a veinticuatro de enero de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 170/2012

En el Recurso de Suplicación núm. 3186/11, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2011 , dictada por el Juzgado de lo Social núm. 442/11 , en los autos núm. 442/11, seguidos sobre despido, a instancia de Dª. Isidora , asistida por el Letrado D. Modesto Martínez Vizuete, contra GERORESIDENCIALES SOLIMAR SL, asistidos por el Letrado D. Luis Ignacio Díaz Barbero, y el MINISTERIO FISCAL, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Juan Luís de la Rúa Moreno

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida de fecha 21 de julio de 2011 , dice en su parte dispositiva: 'FALLO: 'Que desestimando la excepción de prescripción alegada por la actora, debo desestimar y desestimo la demanda deducida por DÑA. Isidora frente a GERORESIDENCIALES SOLIMAR SL, habiendo sido llamado el MINISTERIO FISCAL, declarando la procedencia del despido llevado a cabo con efectos de 16 de marzo de 2011, convalidando la extinción del contrato que aquel produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación. Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al MINISTERIO FISCAL. '.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: 'PRIMERO.- La trabajadora demandante Isidora con DNI NUM000 , cuyas restantes circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda rectora de las presentes actuaciones, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa GERORESIDENCIALES SOLIMAR SL, con CIF B-97224273, dedicada a la actividad de residencia de personas de la tercera edad, en el centro de trabajo de Massanassa, desde el 11 de julio de 2007, con categoría profesional de auxiliar, percibiendo un salario bruto mensual con prorrata de pagas extras de 1.231,21 euros. Es de aplicación a dicha relación laboral el Convenio Colectivo del Sector Privado de Residencias de la Tercera Edad de la provincia de Valencia. (hecho admitido) SEGUNDO.- La empresa notificó a la actora en fecha 16 de marzo de 2011, carta por la cual se comunicaba su despido disciplinario, con la misma fecha de efectos, cuyo tenor literal por obrar en autos se da por reproducido en su integridad en aras a la brevedad. Considera la mercantil cometida falta muy grave según el art. 52, letra c) apartados 2 , 5 , 10 , 14 , 17 del Convenio y articulo 54.2 apartado b) y d) del Estatuto de los Trabajadores . (folios 10 a 14) TERCERO.- A resultas de una queja/reclamación formulada en fecha 24-11-2010 ante la Conselleria de Bienestar Social por el familiar de una interna en la Residencia Solimar de Massanassa, poniendo de manifiesto una serie de deficiencias que entendía se producían en la atención a los mayores ingresados en la misma, en fecha 14 de diciembre de 2010 se giró visita de inspección por las Inspectoras de Servicios Sociales de la Conselleria, Alicia e Enma . (folios 29 a 48) CUARTO.- En dicha fecha, las Inspectoras realizaron un recorrido por las dependencias del centro, acompañadas por la psicóloga Milagros , acudiendo al comedor sobre las 12,30 horas. La actora, que prestaba servicios en turno de mañana, atendía el comedor en el primer turno, teniendo asignada la carpeta 2, que supone en el horario de 12 a 13,30 horas 'bajar residentes al comedor, poner pechitos y dar comidas residentes 1º turno'. La actora llevaba los mismos guantes con los que había estado realizando las tareas anteriores, entre las que se encontraba asear a los residentes o el cambio de pañales, llevando el vestuario sucio y gorro que no asegura la protección. Dña. Isidora tenía asignadas dos mesas, realizando el suministro de comida de forma apresurada. A los usuarios que no tenían de primer plato puré se les sirvió ensalada de lechuga y trozos de tomate cortados en gajos grandes. Al no poder comer con la cuchara y carecer de tenedor, ante la dificultad de la ingesta, muchos residentes se valían de los dedos para llevarse la misma a la boca o para intentar cortar con la cuchara para trocear. Ante la mínima dificultad de tragar, como cerrar la boca, tragar lento o negativa a tragar, les retiraba el plato. El segundo plato consistía en guisado de pollo (muslos) con alguna verdura y patatas cocidas. La actora dio con la cuchara trozos de carne entera, patatas y verdura a la vez, y al no poder masticar tras pocos intentos les retiraba los platos. Al no cortarse la carne, los usuarios se ayudaban de los dedos para trocearla e intentar llevársela a la boca, pero al resultar difícil masticarla se cansaban, y les retiraba los platos llenos. El postre consistía en plátano, y ante la dificultad de masticar y tragar esta fruta, a los dos mordiscos se retiró. A los que tenían fruta triturada se les puso en el vaso de agua, sin controlar su ingesta. Los usuarios carecían de servilletas y ninguna mesa disponía de pan. La actora realizó el reparto de medicación dejando las pastillas al lado de los platos, siendo otras trituradas e introducidas dentro de los platos de puré, y los jarabes disueltos en los vasos llenos de agua. Al finalizar la comida se observó que algunas pastillas habían quedado en las mesas, siendo retirados muchos vasos de agua que contenían jarabes sin ser administrados. Esta situación fue comunicada al personal auxiliar presente en el comedor por las Inspectoras, que no mostraron ningún tipo de alarma ni de interés en recoger la mediación y administrársela al usuario. (informe Inspección, doc 5 y 9 demandado, testificales Sra. Alicia , Sra. Enma ) QUINTO.- El mismo día 14 de diciembre de 2010 las Inspectoras dejaron en el centro, siendo recepcionado por Milagros , acta de Inspección, cuyo tenor literal obra en autos y se da por reproducido. En ese momento se recogió copia del listado del personal auxiliar del turno de mañana del mismo día 14 de diciembre. En relación al presente procedimiento destacar en todo caso los extremos siguientes que se hacen constar en dicho acta: 'se acude al comedor alrededor de las 12,20 h hasta que finaliza el primer turno de comidas y ..., se observan los siguientes incumplimientos: 1º incumplimiento: durante la administración de la comida a los residentes del primer turno se observa por parte del personal auxiliar, falta de una atención adecuada a los mismos, ya que se observa: a muchos usuarios se les retira el plato sin haber acabado y a otros después de administrarle solo dos o tres cucharadas. A otros se les olvida darles el postre. El segundo plato consistente en un guisado de patata, alguna verdura y un muslo de pollo, se les dispensa sin cortar la carne, a lo que los usuarios que no pueden comerla, se la dejan en el plato. Además se observa, que ninguno de los usuarios dispone de cuchillo y tenedor, al igual que los auxiliares que atienden al comedor. Esta situación deriva en que los usuarios más válidos coman con las manos. Así mismo, llama la atención que ninguna mesa se disponga de pan. ... 2º incumplimiento: durante la comida se observa una mala administración de la medicación: la administración dispuesta en los vasos de agua, no siempre es ingerida por el usuario, dado que muchos de ellos no llegan a beberse el vaso de agua. También se observa medicación puesta en la mesa que no llega a administrarse a los usuarios... '. (folios 45 a 48, testificales Sra. Alicia , Sra. Enma ) SEXTO.- En fecha 21 de febrero de 2011 se emitió por las Inspectoras de Servicios Sociales informe sobre la visita de inspección que se da por reproducido, figurando en el mismo las siguientes conclusiones: 'se considera que la atención y actitud mantenida por el personal auxiliar durante la comida es ofensiva y denigrante hacia los usuarios por: - se dispensa la comida de forma desordenada y con prisas sin dejar que el usuario trague con tranquilidad, a la mínima dificultad (cierre de boca, tragar más lento, primera negación de no querer tragar, etc) se retira el plato aludiendo que no tienen hambre. Se les anula totalmente su voluntad, se les hace un trato vejatorio al no facilitarle los utensilios mínimos (cuchillo, tenedor, servilletas) para comer a los que puedan hacerlo de forma autónoma, y cortar y trocear en trozos apropiados la comida a los usuarios que se suministra el personal auxiliar. - la negligencia en la administración de la medicación con las repercusiones que conlleva, como en el caso del laxante, para este tipo de población.- falta de higiene del personal auxiliar al llevar un vestuario sucio, guantes de múltiples usos y gorros que no aseguran la protección.- falta de profesionalidad y de responsabilidad en la ejecución del servicio por parte del personal del centro.- con respecto al facultativo se observó falta de interés y de actuación inmediata ante los hechos relatados.- la psicóloga que nos acompañó durante toda la comida mostró su asombro ante lo que vio, lo que atestigua que no acude a los turnos de comedor ni es conocedora de dichas prácticas, además, no conocía las instalaciones dado que, tuvo que preguntar en recepción por donde se subía a las habitaciones de Emilia y Marisa , auque acude diariamente al centro'. La Inspección detecta incumplimientos en la administración de la comida a residentes del primer turno, al observar una actitud ofensiva y denigrante por parte del personal auxiliar, en la forma de dispensar la comida y en la administración de la medicación, siendo dichos incumplimientos coincidentes con lo recogido en el acta de 14-12-2010. Por todo ello se requiere al centro a efectos de subsanar los incumplimientos, y se propone la apertura de expediente sancionador por los referidos incumplimientos, según los arts. 43,1 A e, apartado 3.2 y 3.5 del Decreto 91/2002 , art. 81.16 de la Ley 5/97 , y art. 46.a.4.3 de la Orden de 4-02-2005. SEPTIMO.- En la misma fecha, 21-02-2011 el Jefe del Servicio de Evaluación e Inspección de la Conselleria de Bienestar Social remitió Requerimiento nº 67/10 a la Residencia, recibido en fecha 24-02-2011, que obra en autos y se da por reproducido, por la existencia de los incumplimientos que se hacen constar en el mismo, siendo el 1º básicamente que, durante la visita de inspección se observó por parte del personal auxiliar que asiste al primer turno de comedor, nombrando expresamente entre un total de cinco, a Isidora , una actitud ofensiva y denigrante hacia los usuarios, el 2º una actitud negligente por parte del personal auxiliar del primer turno de comedor citado en el anterior, y por la DUE, en la administración de la medicación, y 3º, deficiencias relativas a los menús de los residentes. Se propone en todo caso la adopción de medidas correctoras, con concesión de plazo a tales efectos. OCTAVO.- En fecha 8 de marzo de 2011 la empresa comunicó a la actora la apertura e inicio de un expediente contradictorio, pese a no ostentar la condición de representante de los trabajadores, según el art. 53 del VI Convenio colectivo, a resultas del requerimiento recibido de la Subsecretaría de la Conselleria de Bienestar Social, derivado de la visita de inspección realizada el 14-12-2010. La empresa considera que los hechos que en la misma se hacen constar pueden ser constitutivos de falta muy grave, según el Convenio aplicable, art. 52, c) apdos. 2 , 5 , 10 , 14 y 17 y art. 54.2 b) y d) del ET , estando prevista la sanción de despido, designando instructor y secretario, y concediendo plazo de 5 días para que formulase pliego de descargo. Durante la tramitación del expediente fueron citadas las trabajadoras para comparecer ante el instructor y el secretario, negándose la actora a hacerlo. Consta igualmente efectuado dicho trámite respecto a la DUE, la Psicóloga y Amelia , (supervisora de auxiliares), a la vez que se incorporó documentación. La actora presentó escrito de alegaciones de fecha 11-03-2011, que se da por reproducido, solicitando la práctica de medios de prueba. Por los hechos de fecha 14-12-2010 fueron despedidas otras tres auxiliares de la Residencia. (doc 6 a 14 demandado) NOVENO.- En fecha 3 de junio de 2011 se acordó por la Dirección General de Acción Social, Mayores y Dependencia iniciar procedimiento administrativo sancionador a la Residencia demandada, derivado de la visita del Servicio de Inspección en fecha 14-12-2010. (doc 4 demandado) DECIMO.- La empresa impuso a la DUE que prestaba servicios en turno de mañana el 14-12-2010 sanción de suspensión de empleo y sueldo de tres días por los hechos acaecidos en dicha fecha. Al trabajador Claudio , que figura referido como auxiliar que prestaba servicios el 14-12-2010 en el requerimiento efectuado a la empresa el 21-02-2011, en fecha 26-01-2011 le fue impuesta sanción de suspensión de empleo y sueldo de 32 días, por hechos acaecidos el 20-01-2011. (doc 17 demandado) UNDECIMO.- Joaquina presta servicios en la Residencia como auxiliar gerocultor desde el 29-09-2005, siendo prima segunda del Alcalde de Massanassa. Dicha trabajadora en fecha 14-12- 2010 prestó sus servicios con normalidad en el primer turno de comedor en presencia de las Inspectoras de Conselleria. (doc 15 y 16 demandado, testifical Sra. Joaquina . Sra. Alicia , Sra. Enma ) DUODECIMO.- La trabajadora que acciona por despido no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a su cese la condición de representante de los trabajadores. (hecho admitido) DECIMOTERCERO.- Presentada papeleta de conciliación ante el SMAC por DESPIDO el día 30 de marzo de 2011, se celebró el preceptivo acto conciliatorio el día 12 de abril de 2011, con el resultado 'sin avenencia'. En fecha 13 de abril de 2011 tuvo entrada en el RUE del Decanato de los Juzgados de Valencia la presente demanda, que fue repartida a este Juzgado. (folios 1 a 15)'.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnada por la parte demandada Geroresidenciales Solimar SL y el Ministerio Fiscal. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la pretensión actora actuada en el escrito de demanda, tanto en su petición principal tendente a que se declarase la nulidad del despido de que había sido objeto, como en la subsidiaria para que se determinase su improcedencia, y ello por apreciarse ajustada a derecho la decisión extintiva adoptada por la patronal demandada, ocasionando la consiguiente declaración de procedencia del despido controvertido, y frente a la misma se interpone, en nombre de la demandante, el presente recurso de suplicación, impugnado de contrario, por el que se reitera la suplica del escrito inicial del proceso, aduciendo al efecto un doble motivo: el primero, para revisar la declaración de hechos probados; y el segundo, para denunciar el derecho aplicado, con fundamento, respectivamente, en los apartados b ) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO.-En el ámbito de la revisión fáctica, se propugna, en un primer apartado, la modificación del hecho probado cuarto en el sentido de que su último párrafo se sustituya por el siguiente: 'No era función de la actora la preparación y/o administración de la medicación que cada usuario tenía prescrita, al corresponder dicha función a la enfermera (DUE) del centro, a la que le fue incoado expediente contradictorio y, posteriormente, fue objeto de sanción por la empresa, al no haber cumplido con dicha función ese día'. Se cita, como fundamento, el documento obrante al folio 52 del ramo de prueba de la actora, y los documentos num. 9 (folios 19 a 22), y 17, 18 y 19 (folios 42 a 49) del ramo de prueba de la parte demandada, así como lo establecido en el VI Convenio Colectivo Laboral para el Sector Privado de Residencias para la Tercera Edad, Servicios de Atención para las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal en la Comunidad Valenciana de fecha 20 de noviembre de 2008.

En un segundo apartado, se interesa la modificación del párrafo primero del hecho probado quinto para que se intercale, a continuación de la cita de Milagros , la expresión 'pues la directora del centro, Doña Elsa , se encontraba ausente' y, de igual manera, se integre indicando finalmente: 'Además, en dicha acta de Inspección se requirió a la dirección del centro para que, en un plazo no superior a 10 días, se aportara diversa documentación relativa al personal auxiliar, que fue remitida por la directora del centro a la Inspección en fecha 22 de diciembre de 2010'. Se acude, como base, al folio 48 de los autos, consistente en el Acta de la Inspección, y a los folios 50 y 52, (pags. 2 y 4) del Informe de Visita de Inspección.

La pretensión revisora que se interesa no puede alcanzar éxito, pues, en lo que se refiere a su primer apartado, además de que se enuncia desde una proyección negativa, no determinante, por consiguiente, de hecho concreto, lo que se trata de introducir no constituye sino un juicio valorativo subjetivo, unas deducciones de las previsiones contenidas en una norma, el pertinente Convenio colectivo, que afectan directamente al campo de la aplicación del derecho, lo que presupone su exclusión en la configuración del relato de hechos probados y, por ello, en modo alguno, deviene susceptible para evidenciar un posible error judicial delimitativo de un acontecer fáctico. Y en lo atinente a la segunda de las proposiciones, porque, aún siendo ciertos los datos a que se alude -no se ha ofrecido contradicción a ellos por la parte demandada y se infieren tácitamente del propio relato de la sentencia de instancia-, bien que matizados en el sentido de que la documentación requerida, y cumplimentada por la dirección en 22 de diciembre de 2010 , se refería a los movimientos del personal auxiliar desde el 11 de noviembre al 14 de diciembre, por una cuestión distinta de lo acontecido al servir la comida del primer turno, es lo cierto que, como se razonará, tales circunstancias carecen de entidad para alcanzar significación modificativa en la decisión del fallo, lo que obvia su admisión. El motivo, por consiguiente ha de decaer.

TERCERO.-En el motivo dedicado al examen del derecho aplicado, se denuncia, en primer lugar, la vulneración del art. 60 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 53 del Convenio Colectivo de aplicación así como con la doctrina jurisprudencial interpretativa al respecto, en el entendimiento, en síntesis, de que debe ser apreciada la prescripción de las faltas que se dicen cometidas, en tanto el 'dies a quo' para el cómputo del plazo prescriptivo de los sesenta días, habrá de ir referido bien al 14 de diciembre de 2010 en que, a virtud del acta levantada por la Inspección en el propio Centro asistencial, se concretaban y se ponía en conocimiento de la empresa a través de la psicóloga que atendió a las inspectoras, los hechos constitutivos del presunto comportamiento inapropiado de la actora, que han sido los determinantes del despido que le fuera notificado el 16 de marzo de 2011, tras la incoación de un expediente contradictorio con fecha 8 de marzo de 2011, esto es, transcurridos los sesenta días del mentado plazo, o bien, en todo caso, al 22 de diciembre de 2010, fecha en que se constata la adquisición del pertinente conocimiento por la empresa, por cuanto procedió a dar contestación en el plazo otorgado de diez días, al requerimiento que se le había efectuado al levantarse el acta por la Inspección, por lo que, de igual manera, estaba agotado el plazo prescriptivo cuando se adoptó la decisión extintiva.

La tesis que se suscita no deviene admisible porque de la lectura de la indicada acta si bien es cierto que en atención a su contenido podía evidenciarse una descripción bastante pormenorizada de unos hechos que se tipificaban como constitutivos de unos incumplimientos a tenor de la normativa reguladora de la actividad de los centros residenciales en la Comunidad Valenciana, el factor esencial de su concreta atribución, esto es, de su autoría no se especificaba de manera singularizada, sino que respondía a la referencia genérica del 'personal auxiliar' del primer turno de comidas, de aquí que no cabe entender se le hubiese facilitado a la dirección de la patronal todos los elementos para poder llegar a adquirir un conocimiento pleno y cabal de los hechos que motivaban tales incumplimientos, cuando por demás, como se indica en el punto segundo de la fundamentación jurídica de la sentencia, en la ejecución de los actos presenciados por las inspectoras, se produjo una intervención de hasta diez personas, y claro es que, en función de tal situación, se induce mas razonable que practicar una prospección, que en modo alguno cabe estimar obligada, estar a la espera de la actuación administrativa que pudiera derivarse de la conclusión inspectora, ya no sólo para comprobar si se procedía o no a establecer imputaciones concretas en un plano subjetivo-se había hecho entrega de un listado del personal interviniente-, sino incluso para, en su caso, poder delimitar hasta la misma gravedad de los hechos. De aquí que el condicionante legal de tener la empresa 'conocimiento de la comisión de los hechos', como día inicial para el cómputo de la llamada prescripción corta, habrá de entenderse referido, tal como se razona en la sentencia recurrida, al 24 de febrero de 2011 , en que se produjo la recepción por la patronal demandada del informe emitido por las inspectoras de los Servicios Sociales y del requerimiento para proceder a la subsanación de los incumplimientos detectados, en el que ya se delimita, con nombres y apellidos, a aquella parte del personal que los ejecutaron, al mostrar 'una actitud ofensiva y denigrante hacía los usuarios' de la residencia, en el desempeño del cometido de su actividad profesional. Sentada tal conclusión, es manifiesto que no había transcurrido el plazo de prescripción de las faltas en el momento en que se actuó la sanción disciplinaria del despido, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.-En el mismo ámbito de la censura jurídica, se denuncia a continuación, en términos textuales, la vulneración de lo 'dispuesto en el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores , puesto en relación con los arts.52 y 53 del Convenio Colectivo de aplicación, así como los arts.9.3 , 14 , 24.1 , y 117.1 de la Constitución Española y los arts. 3 y 48.2 del Estatuto de los Trabajadores , todos ellos puestos en relación con la evidente violación de la conocida como e inaplicación del principio de proporcionalidad en cuanto al despido llevado a cabo, así como de la doctrina jurisprudencial dictada a este respecto...', todo ello en el entendimiento, en esencia, de que la conducta llevada a cabo por la actora carece de entidad para ser calificada como falta muy grave, porque no se inscribe, en un sentido propio, en la existencia de un maltrato de obra a los residentes asistidos, a que se refiere el apartado 5 del art. 52, letra c) del Convenio, lo que , en todo caso, se encuadraría en una situación puntual y excepcional; porque, de igual manera, en el suministro de medicamentos la responsabilidad le compete a otros trabajadores cualificados, como la enfermera, por lo que no concurre la causa del apartado 10 del artículo antes citado; y por último, porque tampoco puede apreciarse que haya llegado a existir un abuso de autoridad, que pueda inscribirse en el apartado 17 del mismo artículo, apartados a los que expresamente se alude en la sentencia recurrida.

A tenor del planteamiento que se formula es de observar que la cuestión sometida a controversia radica endeterminar si se halla o no ajustado a derecho el análisis valorativo que, en torno a la gravedad de los hechos que se tienen por acreditados, se efectúa por la resolución impugnada para concluir decretando la procedencia del despido. En orden a su resolución debe partirse incidiendo en el principio determinante que condiciona esencialmente el contenido obligacional de la relación sostenida entre las partes litigantes. Se trata de una empresa que tiene por objeto la atención socio-asistencial de personas mayores que son acogidas como residentes, y con precisión, parte de ellas, de una necesaria ayuda para realizar los actos mas esenciales de la vida. Pues bien, en el desarrollo de tal cometido alcanza una singular relevancia, atendido el catálogo de categorías profesionales susceptible de prestar su actividad en centros como el de la demandada, el personal auxiliar en su condición de gerocultor/a, que es la que corresponde a la actora, en tanto que se le atribuye el más intenso y continuado contacto directo y personal con los indicados residentes, de modo que, de acuerdo con la previsto en el Anexo III del Convenio Colectivo que deviene de aplicación, les corresponde como función principal, lógicamente bajo la dependencia de la dirección empresarial, la de 'asistir y cuidar a los residentes en las actividades de la vida diaria que no puedan realizar por sí mismos y efectuar aquellos trabajos encaminados a su atención personal y de su entorno'. Por ello, dentro de sus funciones, se enumera entre otras: que deben atender a su higiene personal; colaborar en la limpieza y mantenimiento de sus utensilios y ropa personal; hacer sus camas y mantener el orden en la habitación; darles de comer con la recepción, distribución y recogida de las comidas; procurarles los cambios de postura y estar pendientes de cualquier incidencia sobre su salud; realizar las tareas elementales que complementen los servicios especializados; y hasta incluso se indica el acompañarles en sus salidas y atender a sus familiares, y llegar a suplir a la enfermera, en su ausencia, en la aplicación de simples técnicas sanitarias. Así pues, de esta determinación normativa se infiere, sin género de dudas, que el objeto básico y fundamental que corresponde a tal categoría se proyecta en un servicio de orden personal al residente, esto es, a la persona de tercera edad y a los dependientes, de aquí que se prevenga imperativamente un sometimiento a guardar silencio absoluto sobre sus procesos patológicos o sobre asuntos que afecten a su intimidad. Es, por lo tanto, el trato y la atención a esas personas, desde el respeto a la dignidad de las mismas, el presupuesto que, por principio, conforma el estricto contenido de la consiguiente relación laboral, y en función de ello, vendrá a constituirse en el elemento informador de la mayor o menor gravedad de aquellas conductas que puedan entrañar un incumplimiento de las pertinentes obligaciones contractuales.

Sentada tal premisa, si se atiende a la inmodificada declaración de hechos probados que, sobre el acontecer fáctico imputado en la carta de despido, se recoge en su punto cuarto, se impone compartir el criterio sustentado por la Juzgador a quo cuando entiende que la actuación de la actora evidenció una patente y manifiesta gravedad en el trato dispensado a los residentes que le correspondía atender en el servicio de comedor, hasta el punto de llegar a asumir la calificación otorgada por las inspectoras, que presenciaron directamente los hechos y que como testigos actuaron en el acto del juicio, al expresar que la forma en que se desenvolvía la demandante entrañaba una 'evidente actitud ofensiva y denigrante hacía los usuarios', y ello porque de la lectura del indicado relato fáctico, ciertamente comprensivo de una especificación detallada de la manera en que por la recurrente se llevaba a cabo la prestación del servicio de comida, se infiere una conducta que cabe calificar no sólo de apresurada y brusca, sino, y esto es lo mas elocuente, de desconsiderada y hasta de menospreciativa de la condición de personas de los residentes objeto de su atención -susceptibles, por otra parte, de una mayor sensibilidad por razón de sus características-, a quienes además de menoscabárseles en sus mas simples derechos, se les sometía a una presión, sin razón justificativa alguna, que, sin duda, se conforma como atentatoria a su dignidad. Por ello, se está en presencia de un incumplimiento contractual muy significativo, ciertamente grave, y desde esta conclusión, ha de apreciarse concurrente la entrada en juego de las causas a las que se remite la sentencia impugnada para establecer la procedencia del despido, por aplicación del art.52, letra c) apartados 5 , 10 y 17 del Convenio Colectivo , lo que, al propio tiempo, obstaculiza la posible incidencia de la llamada teoría gradualista, por lo que, en definitiva, el motivo no puede ser acogido.

QUINTO.-Por último, también en el ámbito dedicado al examen del derecho aplicado, se denuncia 'la vulneración del art. 55 del Estatuto de los Trabajadores , sobre nulidad del despido que se produzca con violación de derechos fundamentales, puesto en relación con el art. 14 de la Constitución Española que establece el principio de igualdad y no discriminación, así como la doctrina jurisprudencial relativa a estas disposiciones normativas que resulta de aplicación'. En orden a su argumentación se alude, 'dejando al lado la cuestión con respecto a la Sra. Joaquina ' - la que fuera planteada, en los mismos términos, como aclaración del escrito de demanda, y sobre la que se pronuncia la sentencia de instancia desestimando que se hubiera llegado a producir esa vulneración de los principios constitucionales-, a la circunstancia de no haber sido tratada por la patronal del mismo modo que a la enfermera Sra. Tania , a la que también se la proponía la sanción muy grave de despido y, sin embargo, se dejó sin efecto, aplicándosele una sanción leve a la vista de las alegaciones que efectuase en su descargo contradiciendo lo apuntado por las inspectoras.

El mismo planteamiento del motivo ha de conducir a su desestimación porque, por razón de sus funciones, no cabe hablar de haber ejecutado idénticas conductas por lo que mal se puede establecer una situación de igualdad, ni siquiera, al no aparecer acreditada la actuación que desarrollase la enfermera, cabe establecer un posible criterio comparativo para determinar un efecto discriminatorio, antes bien del hecho de que se atendiese a las alegaciones que efectuase en su descargo dando origen a una sanción inferior, presupone una constatación de que el ejercicio de la facultad disciplinaria trató de valorar, aunque fuera indiciariamente, la particular situación de cada uno de los empleados que intervinieron en los hechos, por estimarse, desde una consideración razonable, la posible existencia de actitudes diferentes, obviando precisamente incurrir en decisiones discriminatorias. En definitiva, el último de los motivos tampoco puede ser admitido, lo que conduce a la desestimación del recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Dª. Isidora , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Valencia, de fecha 21 de julio de 2011 ; y, en consecuencia, confirmar íntegramente la mentada resolución.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiariodel sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá actuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.