Sentencia Social Nº 170/2012, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 49/2012 de 27 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00170/2012

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES-

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10037 44 4 2011 0000266

402300

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000049 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000135 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de CACERES

Recurrente/s:Laureano

Abogado/a:PILAR MASTRO AMIGO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMOS/ILMAS SRES/SRAS

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MARÍA DEL PILAR MARTÍN ABELLA

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a veintisiete de Marzo de dos mil doce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 170

En el RECURSO SUPLICACION 49/2012, formalizado por el/la Sr./Sra. Letrado D./Dª. PILAR MASTRO AMIGO, en nombre y representación de Laureano , contra la sentencia de fecha 3-10-11 , dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de CACERES en sus autos número 135/2011, seguidos a instancia del recurrente, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL PILAR MARTÍN ABELLA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO: El demandante en el presente procedimiento, Laureano , fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de camionero autónomo por resolución recaída en el expediente ad hoc, por padecer enfermedad común habiéndose manifestado esta en el cuadro que describe: secuela de ependimoma cervical intervenida, discopatía degenerativa L5 S1.

SEGUNDO: En la actualidad presenta el siguiente cuadro clínico residual: secuelas de ependinoma cervical intervenido, fijación lumbosacra, trastorno ansioso depresivo.

TERCERO: Principiado expediente para la revisión del grado de incapacidad declarado, se evacua el informe médico de síntesis según se anticipa. Por el equipo de valoración de incapacidades del INSS se emite dictamen. En él se propone a la dirección provincial del INSS haber lugar a revisar el grado de incapacidad permanente reconocido con anterioridad, acordando ahora la declaración de no haberse agravado su IPT de origen, propuesta hecha propia por la dirección provincial.

CUARTO: El demandante formula reclamación previa siendo esta desestimada, con lo que se agotó correctamente la vía administrativa.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Laureano contra el INSS y TGSS y en virtud de lo que antecede, ABSUELVO a los demandados, de los pedimentos que contra ellos se formulan.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 16-2-12, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia se alza la letrada de Laureano invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral .

En primer lugar, solicita que se revise el hecho probado segundo proponiendo el tenor literal ' En la actualidad presenta el siguiente cuadro clínico residual: Parestesias en costado derecho, manos y miembros inferiores, secuelas persistentes tras la extirpación quirúrgica de epedinoma cervical (tumor intramedular) en el año 2007. Lumbalgia mecánica crónica por discopatía degenerativa de la L5-S1. Con fijación lumbosacra en el año 2010. Trastorno adaptativo mixto.', , en base al informe del médico forense que obra como diligencia final, lo que procede desestimar por cuanto no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ), y en el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ), y en el presente caso el juzgador de instancia se ampara en el informe médico de síntesis que obra en los folios 68 a 73 recogiendo a modo de 'síntesis' las dolencias que aquejan al actor y que son las que constan en los hechos declarados probados.

SEGUNDO.-Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción por aplicación indebida del art. 139.3 y 137.1.c) de la Ley General de Seguridad Social aprobada mediante Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, así como de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de enero de 1987 y 26 de marzo de 1987 .

En concreto, la recurrente alega que en el informe médico del EVI de 2010 que consta en los folios 40, 41 y 42 de autos, y en el informe de valoración dice en el 'aparato locomotor' que en el año 2010 se la he diagnosticado una discopatía lumbar L5-S1. Espina bífida oculta en la L5-S1. Fijación lumbosacra de tornillos pediculares. Y desde la operación cervical mantiene dolor neuropático costal derecho, mantiene dolor lumbar continuo tras la intervención que le impide mantener la postura ya sea en bipedestación o sedestación. Parestesias a nivel de miembros inferiores.Limitación a nivel de la columna en todos los ejes. En afectaciones psíquicas al folio 42 señala que padece un trastorno ansiosodepresivo, y esto en síntesis es lo que declara el médico-forense en conclusiones sobre los padecimientos que aquejan al actor. Considera que analizados los informes médicos aportados por la actora, los emitidos por el EVI y las consideraciones del médico-forense, considera que las patologías que sufría el actor en el año 2008 cuando fue declarado en situación de incapacidad permanente total - por padecer tumor cervical, intervenido en dos ocasiones a nivel de la C3-C4 y lumbálgia mecánica- se han agravado y ha aparecido una discopatía degenerativa de la L5-S1, que ha sido intervenida en el año 2010, donde se le ha fijado una columna lumbosacra con tornillos pediculares, y además padece según el informe médico-forense parestesia en el costado derecho, en ambas manos, en piernas, secuelas del tumor extirpado, que persiste la lumbalgia crónica, a pesar de tener fijada la columna en la L5-L6 y que tiene trastorno adaptativo. De aquí que la salud del actor se haya visto mermada, por lo que el forense viene a decir que 'está muy limitada la columna vertebral', pero 'las manos y los miembros los tiene paralizados (parestesias persistentes), que la lumbalgia mecánica ( en el 2008) se convirtió en una lumbalgia mecánica crónica por discopatía degenerativa' y que en el año 2010 se le ha fijado la columna con una intervención quirúrgica, la cual no ha evitado, ni paliado, ni mejorado el estado del enfermo, al menos el dolor lumbar crónico que padece, sino que ha empeorado. El juzgador ha errado en la apreciación de la prueba y ha infringido el art. 137.5 en relación al 140 de la LGSS al concluir que persiste el cuadro residual del año 2008. No puede realizar actividades manuales, padece en manos parestesias constantes, tampoco puede mantenerse de pie, ni andar, con dolor constante en columna y limitación severa a la movilidad, con fijación de la misma, con la extirpación de un tumor en cervicales, con una actividad intelectual limitada, dado que padece un trastorno adaptativo. En la actualidad se han agravado de tal forma que actualmente está impedido para realizar una actividad reglada, aunque fuese de carácter manual y que no requiera esfuerzo, puesto que padece parestesias en las manos y ya nos está informando que no puede realizar tareas que requieran esfuerzo, cualquier actividad reglada requiere la asistencia al puesto, el traslado mismo. Padece una patología que se traduce en acorchamiento y adormecimiento de éstas y de los miembros inferiores, no pudiendo estar sentado ni de pie durante un corto tiempo y una limitación intelectual que le impediría cualquier actividad, pues la mínima conllevaría una actividad intelectual. Por ello, considera que en la actualidad se encuentra afecto de una incapacidad permanente absoluta, al haberse agravado de forma considerable las patologías que de inicio padecía, con las intercurrentes que dificultarían la realización de actividad reglada.

Pues bien, esta Sala, como señaló en la sentencia de 22 de julio de 2008 , 'se ha ocupado en numerosas ocasiones de la revisión del grado de incapacidad permanente que un trabajador tenga reconocida y sobre los requisitos que han de concurrir para que pueda producirse se ha pronunciado el Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencias de 15 de enero y 26 de marzo de 1987 ( citadas por la recurrente), en las que se expone que 'la revisión del grado de invalidez permanente por agravación o mejoría del trabajador, presupone siempre una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que determinó la primitiva declaración de invalidez y la existente cuando se lleva a efecto la revisión, sin que la mera circunstancia de que concurra alguna de aquellas causas, determinan por sí sólo la modificación del grado de incapacidad si la naturaleza de las dolencias tiene idéntica repercusión en la capacidad laboral del trabajador'. Incluso el Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto. Así en Sentencia 15/1991, de 28 de enero , señala: 'El art. 145 LGSS establece la posibilidad de revisión tanto de las declaraciones de invalidez permanente como de las relativas a los distintos grados de incapacidad en los casos de agravación o mejoría de la situación patológica determinante de la contingencia, o en caso de error de diagnóstico de la misma. Se trata de un supuesto excepcional de modificación o incluso supresión de derechos consolidados a prestaciones de Seguridad Social que tiene su origen, en lo que aquí interesa, en una sensible y permanente modificación del 'factum' de la situación patológica que, en unos casos, da derecho al beneficiario a obtener una mejora de la correspondiente prestación, y, en otros, a la entidad gestora a reducir o incluso suprimir la prestación inicialmente concedida'.

Así mismo, la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, y que expone el Alto Tribunal en sentencia, entre otras, de 26 de octubre de 1.993 , sostiene que la revisión del grado de incapacidad precisa no solo de agravación de las limitaciones originariamente reconocidas, sino también el efectivo cambio invalidante.

Y respecto a la incapacidad permanente absoluta, ha declarado esta Sala en sentencia de fecha 23 de diciembre de 2010 que 'En cuanto a la pretensión deducida y la cita legal que efectúa el recurrente, la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997 .

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986 , entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. '

Conforme a lo expuesto y a una reiterada doctrina jurisprudencial, la valoración de la incapacidad permanente debe llevarse a cabo atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo del invariable relato fáctico declarado probado de la sentencia recurrida el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de camionero autónomo derivada de enfermedad común, en base a las dolencias de ' secuela de ependinoma cervical intervenida, discopatía degenerativa L5 S1', y en la actualidad presenta 'secuela de ependinoma cervical intervenido, fijación lumbosacra y trastorno ansioso-depresivo'.

Y respecto a las limitaciones que tales dolencias actuales le producen el juzgador de instancia se ampara para determinarlas en el informe del especialista del Hospital Infanta Cristina de Badajoz del servicio de neurocirugía de fecha 2 de septiembre de 2010 presentado por el propio actor, en el informe médico del INSS y en el del médico-forense, que han sido valorados por el juzgador atendiendo al principio de libre valoración de la prueba y a la sana crítica, debiendo esta Sala respetar la misma, al no apreciarse error en tal valoración. Y de tales informes se desprenden conclusiones contrarias a las que postula la recurrente, que frente a tales consideraciones pretende que se haga prevalecer su propio criterio subjetivo en el que expone las dolencias que padece el recurrente y las limitaciones que le causan, que no se ajustan a las que se contemplan en aquellos informes. Así, en el primero de los informes ((del especialista del Hospital Infanta Cristina de Badajoz del servicio de neurocirugía de fecha 2 de septiembre de 2010) obrante en el folio 81, tal y como se recoge en la sentencia de instancia sólo recoge que el actor debe evitar cargas pesos y realizar ejercicios forzados con su columna cervical y lumbar. En el segundo de los informes ( el de síntesis obrante en los folios 68 a 73 de los autos) se recogen como limitaciones orgánicas y funcionales ' cervicobraquialgia, lumbalgia, parestesias en MMSS y MMII, trastorno anímico' concluyendo que 'desde la valoración previa y concesión de IPT ha sufrido agravamiento a nivel de columna lumbar que dificulta el mantenimiento postural y ha provocado trastorno anímico limitado'. Y en el tercero de los informes ( el del médico-forense que obra incorporado como diligencia final) tras recoger las dolencias que la recurrente pretendía incorporar a los hechos probados, concluye que 'los padecimientos descritos son los mismos que los tenidos en cuenta cuando fue declarado en situación de IPT, a pesar de haberse sometido posteriormente a tratamiento quirúrgico en el intento de mejorar los mismos. Las patologías referidas, aunque limitan al sujeto para todas las actividades que requieran cargar con pesos o realizar cualquier tipo de esfuerzos, no le impiden realizar actividades manuales livianas que no supongan la deambulación, sedestación o bipedestación prolongada, esto es que permitan frecuentes cambios posturales, así como actividades intelectuales al conservar la capacidad para mantener la atención y concentración, relacionarse con terceros y asumir responsabilidades con suficientes garantías.

Y de tales conclusiones, no podemos sino concluir que tales dolencias no le han ocasionado un efectivo cambio invalidante, pues en contra de lo que sostiene, no le pueda ser reconocida una incapacidad permanente absoluta que postula por cuanto no está limitado para toda profesión u oficio, y por ello no procede sino confirmar la sentencia impugnada, desestimando su pretensión.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la letrada de Laureano contra la sentencia dictada el 3 de octubre de 2011 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Cáceres , en autos seguidos a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 4912,. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente,'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, revuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

La anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha.- Doy fe.