Sentencia Social Nº 170/2014, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 117/2014 de 26 de Marzo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00170/2014
T.S.J.ARAGON SALA SOCIALZARAGOZA
-
CALLE COSO Nº 1
Tfno: 976208361
Fax:976208405
NIG: 50297 34 4 2014 0102531
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000117 /2014
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000662 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 005
de ZARAGOZA
Recurrente/s: I N S S
Abogado/a: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)
Procurador/a:
Graduado/a Social:
Recurrido/s:
Abogado/a:
Procurador/a:
Graduado/a Social:
Rollo número 117/2014
Sentencia número 170/2014
A.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ
D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO
D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a veintiséis de marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 117 de 2014 (Autos núm. 662/2012), interpuesto por la parte
demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social número 5 de Zaragoza, de fecha 26 de septiembre de 2013 ; siendo demandante Dª Maribel y
codemandados la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la MUTUA DE ACCIDENTES DE
ZARAGOZA, sobre incapacidad permanente total. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA
ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Maribel , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otros ya nombrados, sobre incapacidad permanente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 5 de Zaragoza, de fecha 26 de septiembre de 2013 , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por Dª Maribel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro a la actora en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de AGRICULTORA AUTÓNOMA, con derecho a percibir una pensión vitalicia mensual del 55% de la base reguladora de 1.865,27 euros mensuales, más mejoras y revalorizaciones; debiendo estar y pasar el INSS por tal declaración; siendo la fecha de efectos la del cese en la actividad.'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- Que Dª Maribel , nacida el NUM000 -69, con D.N.I. núm. NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social y en situación de alta en el RETA, siendo su profesión habitual la de AGRICULTORA AUTÓNOMA.



SEGUNDO.- Que por la Dirección Provincial de Zaragoza del Instituto Nacional de la Seguridad Social se dictó resolución, de fecha 9-05-12, por la que se denegaba la incapacidad permanente solicitada por no encontrarse la actora en ninguno de sus grados. Interpuesta reclamación previa fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial de Zaragoza del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 13-06-12.



TERCERO.- Que la actora padece el siguiente cuadro residual: DISCOPATÍA DEGENERATIVA CC Y LUMBAR. CERVICOARTROSIS C4-C7 CON HD C5-C6.

POLIRRADICULOPATÍA CERVICAL. DISCECTOMÍA L5-S1 POR HD L5-S1 DERECHA (07/2006) CON ACTUAL FIBROSIS PERIRRADICULAR L5-S1 Y HD L4-L5. TRASTORNO ADAPTATIVO MIXTO.

Las referidas secuelas generan como limitaciones orgánicas y funcionales más importantes: CERVICOARTROSIS C4-C7 Y HD C5-C6 CON POLIRRADICULOPATÍA CERVICAL (RADICULOPATÍA MOTORA CRÓNICA C6 BILATERAL DE MODERADA INTENSIDAD + PATRÓN NEURÓGENO CRÓNICO DE AFECTACIÓN C7, C8 Y D1. NO SE REGISTRAN POTENCIALES DE DENERVACIÓN EN EL MOMENTO ACTUAL / ENMG EESS (25-03-13). FIBROSIS PERIRRADICULAR L5- S1 Y HD L4-L5 CON COMPROMISO INTENSO L5-S1 CON NOTABLE DÉFICIT MOTOR SECUNDARIO S1 Y ELOCUENTES SIGNOS DE ACTIVIDAD DE DENERVACIÓN. DISCRETO COMPROMISO L5.

REFIERE DOLOR LUMBAR CON CIATALGIA DERECHA Y CERVICOBRAQUIALGIA DERECHA CC CON MOVILIDAD LIMITADA POR DOLOR, CON SPURLING DUDOSO Y TRACCIÓN (-). EESS CON MOVILIDAD LIMITADA EN ÚLTIMOS GRADOS DE BA CON DISMINUCIÓN DE FUERZA PROXIMAL Y DISTAL (>ESDCHA), MANIPULACIÓN CONSERVADA PERO CON DISMINUCIÓN DE RESISTENCIA Y ACUSADO TEMBLOR INTENCIONAL. CVLS CON MOVILIDAD MUY LIMITADA, SOBRE TODO PARA LA FLEXIÓN, LASEGUE ++ BILATERLA, A 10-15º Y A 35° IZQUIERDO CON BRAGARD +. ROTS PYS. BM DISMINUIDO BILATERAL. 4/5. PUNTILLAS Y TALONES POSIBLES CON DIFICULTAD. DEAMBULACIÓN AUTÓNOMA CONSERVADA. ACUSADA DELGADEZ Y PÉRDIDA DE MASA MUSCULAR GENERALIZADA.

EN TRATAMIENTO EN LA CLÍNICA DEL DOLOR CON FÁRMACOS NEUROMODULADORES Y OPIOIDES MAYORES E INFILTRACIONES DE TOXINA BUTOLÍNICA CON MEJORÍA SINTOMÁTICA PARCIAL.

TRASTORNO ADAPTATIVO MIXTO.



CUARTO.-No se discute ni la base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente total (1.865,27 euros) ni la fecha de efectos (cese en la actividad)'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada Instituto Nacional de la Seguridad Social, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por Dª. Maribel , declarando a la actora afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual de agricultora autónoma. Contra ella recurre en suplicación el Letrado de la Administración Pública de la Seguridad Social, formulando tres motivos al amparo del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en los que postula la revisión de los hechos probados primero y tercero y la adición de un ordinal nuevo.

En primer lugar, la parte recurrente postula que se añada al ordinal primero que 'la actora cuenta actualmente con cinco trabajadores a su servicio, habiendo contratado trabajadores desde 2008. La actora se da de alta en el Régimen Especial Agrario el 1-2-2006, pasando al RETA el 1-1-2008, presentando la vida laboral obrante en los folios 190 y 191 de autos que se dan por reproducidos'.

Los documentos de la Seguridad Social en que se apoya esta pretensión revisora, obrantes a los folios 190 a 194 de la causa, acreditan la veracidad de la adición fáctica, lo que obliga a estimarla.



SEGUNDO .- En el hecho probado tercero se describen las dolencias y limitaciones de la accionante.

El Letrado de la Administración Pública de la Seguridad Social no pretende modificar la descripción de las dolencias que la demandante padece en la actualidad. Solamente postula que se incluyan las dolencias que sufría en 2006, cuando se dio de alta en el Régimen Especial Agrario. Esta pretensión revisora se apoya en el informe de alta hospitalaria fechado el 7-7-2006, obrante al folio 16 de las actuaciones, aportado por la propia actora junto con su escrito de interposición de la demanda. Este documento acredita la veracidad de la adición fáctica propuesta, por lo que procede estimar este motivo, añadiendo el texto siguiente: 'Según informe de Neurocirugía del Hospital Clínico Universitario de 7-7-2006, la actora «ingresa en este servicio el 29-6-2006 sin alergias conocidas ni antecedentes médicos de interés. Desde marzo de 2006 presenta lumbalgia de irradiación derecha que ha ido aumentando de intensidad a pesar de tratamiento médico. A la exploración se observa Lasègue + a 30º, hipoestesia en cara lateral de pie derecho y cara posterior de muslo, abolición del reflejo aquíleo derecho. La RNM muestra deshidrataciones discales L4-L5 y hernia discal medio-paramedial derecha L5-S1 que contacta claramente con la raíz S1 derecha. La paciente es intervenida de forma programada el 3-7-2006. Se practica discectomía L5-S1 mediante flavectomía ampliada derecha del mismo nivel. Asimismo se realiza foraminectomía. El postoperatorio ha cursado favorablemente.

Se practican RX de control que muestran, junto a las alteraciones postquirúrgicas habituales, escoliosis por actitud antiálgica y signos artrósicos y degenerativos en últimas vértebras lumbares'.



TERCERO .- Por último, la parte recurrente pretende añadir un hecho nuevo con el contenido siguiente: 'La actora se ha encontrado en situación de incapacidad temporal durante los siguientes periodos: De 26-6-2006 a 20-11-2007 por hernia discal L4-L5. Dicho proceso fue objeto de un procedimiento sancionador al haber percibido la actora, además de la prestación de incapacidad temporal, rentas derivadas de la realización de la actividad laboral, no constando acreditada la contratación de terceras personas.

Tras el referido periodo, concretamente en julio de 2008, la actora aumenta su cotización a más del triple de lo que venía cotizando pasa de una base de cotización mensual de 817,20 euros a una base de cotización mensual de 3.074,10 euros y el 8- 9-2008 inicia nueva situación de baja hasta el 8-1-2009 por lumbalgia.

De 16-5-2009 a 17-7-2009 por lumbagia.

De 10-5-2010 a 27-5-2010 por esguince de tobillo.

De 4-9-2010 ('rectius' 14-9-2010) a 15-10-2010 por lumbociática.

De 8-2-2011 a 4-3-2011 por hemorroides.

De 7-3-2011 a 28-2-2012 por cervicalgia.

De 13-9-2012 a 27-6-2013 por síndrome cercivobraquial.

De 12-8-2013 en adelante por síndrome cervicobraquial'.

La prueba documental en que se apoya esta pretensión revisora: los documentos obrantes a los folios 196 a 208 y 58 de la causa, demuestran la veracidad de la adición fáctica propuesta, con la única salvedad de la errata en la fecha de inicio del quinto proceso de incapacidad temporal (la parte recurrente menciona la de 4-9-2010 y la correcta es la de 14-9-2010), que debe ser corregida, por lo que procede estimar este motivo.



CUARTO .- En el siguiente motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del art. 137.4 en relación con los arts. 124.1 y 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social , argumentando, en esencia, que las dolencias de la actora son originarias y carecen de gravedad como para justificar el reconocimiento de la pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual de agricultora autónoma, que le permite autoorganizarse, disponiendo de cinco trabajadores a su servicio, postulando que se desestime la demanda.

La accionante, en el escrito de impugnación del recurso de suplicación, sostiene que el carácter originario de sus lesiones no se alegó en la fase administrativa, habiéndose suscitado esta cuestión por primera vez en el juicio oral, por lo que no puede entrarse en su examen. Al respecto debe indicarse que reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que el actor tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho [la existencia de la situación protegida, la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección ...] y la Entidad Gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes ( STS 28/06/94 -rcud 2946/93 -, dictada en Sala General, seguida posteriormente por las de 27/03/07 -rcud 2406/06 -; 17/04/07 - rcud 1586/06 -; 09/10/08 -rcud 3974/07 -; 26/12/08 -rcud 1677/08 -; 29/01/09 -rcud 1308/08 -; y 13/05/09 -rcud 2607/08 -)'.



QUINTO .- El art. 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente como la 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. La doctrina científica más autorizada explica que por 'reducción anatómica' se entiende la amputación de un miembro o parte del mismo o la extracción de un órgano, mientras que la 'reducción funcional' implica la pérdida de la funcionalidad de una parte del cuerpo que afecte a la capacidad completa del individuo. Este precepto legal exige que esta reducción anatómica o funcional sea 1) grave, 2) susceptible de determinación objetiva, 3) previsiblemente definitiva y 4) que disminuya o anule su capacidad laboral, habiendo hecho hincapié el Tribunal Supremo en la 'apreciación conjunta' de las secuelas para la calificación de un grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 9-6-1987 y 15-3- 1989): la totalidad de los padecimientos han de ser tenidos en consideración para conseguir el calificativo adecuado al estado real del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-1989 ).



SEXTO .- Por su parte, el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción aplicable de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria quinta bis del mismo texto legal , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquélla que inhabilita al trabajador para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS de 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5-12-2003, recurso 2935/2003 ).

SÉPTIMO .- La sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Aragón nº 311/2013, de 24-6 , argumenta: 'Es dato cierto que en su condición de trabajador autónomo el recurrente puede contar con la ayuda de empleados que le auxilian en aquellas tareas para las que las patologías antes referidas pudieran representar un obstáculo relevante, lo que no es una afirmación retórica sino una realidad que la prueba documental ha constatado (...) Las sentencias de esta Sala de 26.3.2001 (r. 438/2000 ) y 10.6.2002 (r.

1101/2001 ), entre otras muchas, ponen de relieve que por razón del sistema de prestación de trabajo autónomo se da la posibilidad, que no existe en el régimen de dependencia estricta, de acomodar la mencionada prestación a las posibilidades del interesado, sin sujeción a medidas rígidas de horario y jornada o a pautas de trabajo en las que sea prevalente el sometimiento a un sistema reglado de producción o rendimiento. Con ello se sigue la pauta marcada por la doctrina jurisprudencial. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 18.7.1990 (r. 3512/1989 ), explica que en el caso de trabajadores por cuenta propia, para la valoración de la incapacidad permanente, ha de tenerse en cuenta su condición de «autónomos» que les confiere un mayor margen de respuesta activa a los padecimientos o secuelas, en cuanto excluya la sujeción a las exigencias de un tercero el empleador en el trabajo por cuenta ajena y les faculta para la autoorganización de la actividad laboral en función de las propias capacidades físicas, sin merma de la realización de las labores fundamentales del oficio'.

OCTAVO .- En el supuesto enjuiciado la actora, nacida en 1969, se afilió al Régimen General de la Seguridad Social en el año 2001, estando de alta durante 183 días en 2001 y 2002. El 1-2-2006, cuando tenía 36 años de edad, se dio de alta en el Régimen Especial Agrario. En marzo de 2006 presentaba unas importantes dolencias lumbares, con Lasègue + a 30º, diagnosticándose deshidrataciones discales L4-L5 y hernia discal L5-S1 que contactaba claramente con la raíz S1 derecha, lo que motivó una intervención quirúrgica el 3-7-2006 consistente en discectomía L5-S1 mediante flavectomía ampliada derecha del mismo nivel y foraminectomía. Esta trabajadora inició un primer proceso de incapacidad temporal el 26-6-2006 con el diagnóstico de hernia discal L4-L5 que se prolongó durante un año y cinco meses. Durante este proceso de incapacidad temporal percibió el subsidio por incapacidad temporal y al mismo tiempo las rentas derivadas de la actividad agraria, sin que constase la contratación de otras personas. Posteriormente triplicó su base de cotización e inició un nuevo proceso de incapacidad temporal, seguido de siete procesos de incapacidad temporal más. Se ha probado que la demandante tiene cinco trabajadores a su servicio, uno de los cuales llevaba más de un año prestando servicios para la actora cuando se emitió el correspondiente documento por la Seguridad Social. Su vida laboral es de siete años y once meses.

En la actualidad padece las dolencias siguientes: 'Discopatía degenerativa CC y lumbar. Cervicoartrosis C4-C7 con HD C5-C6. Polirradiculopatía cervical. Discectomía L5-S1 por HD L5-S1 derecha (07/2006) con actual fibrosis perirradicular L5-S1 y HD L4- L5. Trastorno adaptativo mixto'. Estas dolencias le causan las limitaciones reseñadas en el hecho probado tercero de esta sentencia.

NO VENO .- La actora padecía unas importantes dolencias en su columna vertebral cuando cursó su alta en el Régimen Especial Agrario en 2006, las cuales no le han impedido realizar su actividad como agricultora autónoma, habiendo contratado a cinco trabajadores para que le ayuden a realizar las actividades agrícolas que exijan esfuerzo físico, iniciando procesos de incapacidad temporal cuando las fases agudas de sus dolencias le impedían desarrollar su actividad. En su condición de trabajadora autónoma cuenta con la ayuda de empleados que le auxilian en aquellas tareas para las que sus patologías puedan representar un obstáculo relevante, pudiendo acomodar la realización del trabajo autónomo a sus posibilidades, sin sujeción a medidas rígidas de horario y jornada o a pautas de trabajo en las que sea prevalente el sometimiento a un sistema reglado de producción o rendimiento, con un mayor margen de respuesta activa a los padecimientos o secuelas, lo que obliga a concluir que sus dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales no son tributarias de la incapacidad permanente solicitada, por lo que procede estimar el recurso de suplicación, revocando la sentencia de instancia, desestimando su pretensión de que se le declare afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación núm. 117 de 2014, revocando la sentencia de instancia, desestimando la demanda formulada por Dª. Maribel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, desestimando la pretensión de que se declare a la actora en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de agricultora autónoma.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.