Sentencia Social Nº 170/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1635/2013 de 28 de Enero de 2014

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 1.635/2013

RECURSO SUPLICACIÓN - 001635/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a veintiocho de enero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 170 DE 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001635/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de mayo de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE CASTELLON , en los autos 000229/2012, seguidos sobre invalidez, a instancia de Natividad , asistida por la Letrada Dª Carmen Torres Gomis, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo Llanos.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Natividad , declaro que el mismo se encuentra afecto de INCAPACIDAD PERMANENTE en grado de TOTAL para su profesión habitual, con derecho a percibir por el actor una pensión mensual equivalente al 55% de su base reguladora mensual de 778,13 euros con las revalorizaciones legales que procedan y efectos económicos desde el 22 de noviembre de 2011'.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- El demandante Natividad , nacida el día NUM000 -1958, se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual operaria en cerámica. SEGUNDO.- La demandante solicitó el reconocimiento de una incapacidad permanente el día 15-11-2011. Tramitado el correspondiente expediente por el Instituto General de la Seguridad Social, mediante resolución de 23-11-2011 se acordó la no calificación del trabajador demandante como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, previo dictamen-propuesta del EVI de fecha 22-11-2011. Disconforme la actora interpuso reclamación previa el día2-1-2012 solicitando ser declarado en situación de incapacidad permanente que le fue desestimada por resolución del ente gestor de fecha 24-1-2012. TERCERO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente asciende a 778,13 euros mensuales, con fecha de efectos del día 22-11-2011. CUARTO.-El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual (informe del EVI, folio 59): -Deficiencias más significativas: raquialgias de predominio cervico-lumbar, discopatía C5-C6, L5-S1, fibromialgia, pseudoartrosis tras fractura de clavícula en hombro izquierdo (junio/09), dislipemia. -Limitaciones orgánicas y funcionales: osteodegenerativas del raquis de cuantía discreta con persistencia sintomática. Discapacidad frente a grandes sobrecargas del raquis lumbar. QUINTO.-En fecha 28-6-2012 se dictó sentencia nº 265/12 por este Juzgado de lo Social nº 1 de Castellón (autos de impugnación de alta médica nº 361/12), firme por sentencia nº 914/13 de la sala social del TSJ-CV de 23-1-2013, con el siguiente relato de hechos probados (informes médicos que también constan incorporados al ramo de prueba documental de la parte actora): 'SEXTO.- En fecha 8-10-2010 el servicio de rehabilitación del Hospital La Plana emitió informe médico en relación a la actora en el que se recoge: '... paciente atendida en nuestro servicio desde 2006 por síndrome cervical crónico. En la última exploración física (30/9/10) destaca un dolor con la movilidad cervical y restricción para las rotaciones cervicales, con dolor a la palpación muscular general (puntos fibrosíticos +). La última exploración radiológica (2007) muestra signos degenerativos lumbares y cervicales, con rectificación de la lordosis cervical y discopatía C5-C6 y L5-S1. Aplicamos tratamiento rehabilitador en este Hospital y en el Centro de Salud de Onda desde el 10/7/08 hasta el 29/9/08, sumando un total de 45 sesiones. Mediante este tratamiento no conseguimos avances clínicos ni semiológicos, por lo que es dada de alta el 30/9/08 modificando la pauta de analgesia oral...'. En fecha 20-9- 2011 la Dra. Marí Luz de la Unidad de Algias Crónicas de la Agencia Valenciana de Salud emitió informe en relación a la demandante, en el que se indica como motivo de la consulta: '... seguimiento de desplazamiento disco intervertebral tor. o lumb. sin mielopat. Unidad de algias crónicas Hospital La Magdalena (medicina interna) 1ª visita. Paciente remitida por Dra. Antonieta de RHB por fibromialgia y raquialgia crónica...'. En la exploración se observan '...puntos fibrosíticos 16/18...' y los diagnósticos se recogen fibromialgia, obesidad, dolor espalda y hernia disco intervertebral cervical. (hechos probados decimotercero y decimocuarto de la referida sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Castellón). SEPTIMO.- Según informe emitido en fecha 16-1-2012 por la Dra. Concepción , del centro de salud de Almazora, la actora ha sido tratada en unidad de algias crónicas en el Hospital La Magdalena sin mejoría clínica, actualmente pendiente de valoración por unidad del dolor, refiere algias múltiples con sensación de rigidez y múltiples somatizaciones, también refiere encontrarse muy baja de ánimos con anhedonia, llanto continuo, ideas de muerte y dificultad para conciliar el sueño a pesar del tratamiento (folio 25). En informe de 2-3-2012 se indica que la actora está diagnosticada de fibromialgia y raquialgia crónicas, valorada y tratada por estos procesos en la unidad de algias crónicas del Hospital de La Magdalena, en el servicio de rehabilitación del Hospital General de Castellón y la Unidad del Dolor del Hospital General, siendo sometida a diversos tratamientos médicos y de rehabilitación, a pesar de los cuales refiere que persisten las algias generalizadas. Actualmente la paciente está en espera de ser valorada por el servicio de psiquiatria y en tratamiento con diferentes fármacos para el dolor (folio 64). En fecha 5-6-2012 se informa por la Dra. Gracia , de la unidad del dolor del Hospital General de Castellón, de cervicalgias y dolor en ambas rodillas acompañadas de mareos y caídas frecuentes, siendo derivada al servicio de otorrinolaringología (folio 65)'. A los anteriores hay que añadir que en fecha 21-11-2011 se emitió informe por Doña. Marí Luz , del Centro de Salud de Almazora, indicando como motivo de consulta: 'seguimiento de fibromialgia, dolor crónico musculoesquelético en unidad de algias crónicas musculoesqueléticas hospital La Magdalena (medicina interna) (...) Ha finalizado el programa de ejercicio físico de bajo impacto supervisado por fisioterapeuta. NO ha mejorado respecto al dolor, incluso refiere empeoramiento de la sintomatología previa desde que acude a esta unidad. Hace ejercicios recomendados a diario y toma la medicación pautada' (folio 145). SEXTO.-La demandante el día 11 de junio de 2.009 sufrió un accidente de circulación cuando se dirigía a trabajar, en la carretera de Onda, causando baja por incapacidad temporal el día 11 de junio de 2.009 con alta médica el día 2 de junio de 2.010 por mejoría que le permitía realizar su trabajo habitual. Tramitado expediente sobre lesiones permanentes no invalidantes, se emitió dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 24 de junio de 2.010 en el que se establece como cuadro clínico residual '... secuelares tras accidente de trabajo in itinere tras multifracturacion e iq y rhab quedan las siguientes lesiones secuelares: cicatriz postquir. transversal sobre clavicula izda y limitacion de los ultimos grados de mov en el hombro izdo (en menos del 50%).....' y consideraba limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes '... secuelar del hombro izdo con una limitacion de movimientos de esta articulacion de menos del 50%...'. El 25 de junio de 2.010 por la D.P. del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución por la que se consideraba a la trabajadora afecta a una lesión permanente no invalidante, baremo 71 y el 110 se establecía una prestación de 1990 euros, declarando la responsabilidad de FREMAP. Tras agotar la vía previa, presentada demanda judicial, en fecha 25-11-2011 se dictó sentencia nº 490/2011 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Castellón , autos nº 1188/2010, por la que se desestimó la demanda de la actora en la que se solicitaba el reconocimiento de una incapacidad permanente total o subsidiariamente una incapacidad permanente parcial. Según el fundamento de derecho tercero, 'in fine' de dicha sentencia, ' En segundo lugar debe tratarse la inclusión de la fibromialgia entre las dolencias de la demandante. Ciertamente en el expediente administrativo no se recoge ninguna referencia a tal dolencia, salvo en el escrito de ampliación de la reclamación previa, en el que se incluye tal indicación haciendo mención a los controles a los que se somete la demandante. A la vista de la documental aportada por la parte demandante, se desprende que solo que se justifica en base al informe emitido por Doña. Marí Luz de la Unidad de Algias Crónicas de la Agencia Valenciana de Salud -hecho probado decimocuarto- el día 20 de septiembre de 2011, en fecha muy posterior a la resolución de la reclamación previa y de la presentación de la demanda (...) Por lo demás, tales dolencias, que se ponen de manifiesto con posterioridad a la emisión del informe-dictamen del EVI, conllevan que no sean tenidas en cuanta en orden a valorar el acierto o no de la resolución denegatoria de la incapacidad permanente (...) ' (folios 82 a 91, dándose por reproducidos).

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que fue impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por la Letrada Administración de la Seguridad Social la sentencia que dictó el día 17 de mayo de 2.013 el Juzgado de lo Social número 3 de los de Castellón que estimó la demanda que Natividad dedujo contra el INSS y declaró a la actora afecta a situación de incapacidad permanente en el grado de total para profesión habitual. El recurso, que se ha impugnado por la actora, se encuentra articulado en tres motivos que se formulan con invocación del apartado c) del art. 193 de la LRJS , resultando errónea tal invocación en los dos primeros, pues seguidamente a la misma se dice que su objeto es la revisión de la resultancia fáctica de la resolución recurrida.

Comenzando, pues, por el análisis de los dos primeros motivos del recurso, que, como se ha dicho, se encaminan a la revisión de los hechos probados, a través de los mismos se propone:

a) el primero, con cita de la documental obrante a los folios 88, 102 y 155 de los autos, que sea adicionado un nuevo apartado a la relación histórica de la sentencia en el que con el ordinal séptimo se diga:

' La actora de 53 años, procedente de Colombia, ha tenido múltiples valoraciones previas sin que se estimase clínica incapacitante. Así se le denegó una incapacidad permanente en diciembre de 2.006 y otra en noviembre de 2.011.

En el año 2.006 se le denegó IP por cervicobraquialgia de predominio derecho con parastesias en mano derecha y discopatía cervical. Sdr. Vertiginoso y lumbalgia. Tras este proceso estuvo trabajando varios años como clasificadora en la industria azulejera. Por lo que dichas patologías las compaitbilizó con dicha profesión.

Además de este procedimiento, la actora tuvo otros procesos de baja médica:

- Así, el 12/08/2005 causó baja por 'otras alteraciones de la espalda no especificadas'.

- Nueva incapacidad temporal iniciada el 11/6/09 recibió el alta médica el 2/6/10 por mejoría que la permitía realizar su trabajo habitual tal y como se recoge en el hecho probado tercero de la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Castellón de 25/11/11 . Por este proceso se reconoció a la actora afecta a lesión permanente no invalidante el 25/6/10, aplicándosele el Baremo 71 y 110 (delimitaciones secuelar de hombro izquierdo con limitación de movimientos de articulación de menos del 50%. La actora impugnó esta resolución solicitando se le reconociera una incapacidad permanente total. Petición denegada en vía judicial.

- De nuevo un proceso de baja médica de 23/12/2011. El 4 de enero de 2.012 el INSS dicta resolución por la que se determina que la baja médica emitida por el Servicio Público de Salud el 23/12/11 no produce efectos económicos al tratarse de la misma patología que un proceso anterior y no encontrarse incapacitado para el trabajo. TSJ en sentencia de 23/4/13 entiende que el alta es indebida, debiendo la actora seguir en IT.';

b) que, a la vista de la documental obrante al folio 88, sea adicionado otro apartado más que, bajo el ordinal octavo, quede redactado con arreglo al siguiente tenor:

' Según el hecho probado décimoséptimo de la sentencia de fecha 28/11/11 del Juzgado de lo Social número 3 de Castellón : ' las exigencias derivadas de la realización de su labor como peón de serigrafía implican bipedestación durante toda la jornada y deambulación por suelos regulares. No existe manipulación manual de cargas, ni existen posturas forzadas a nivel de zona lumbar ni cervical. No se realizan movimientos repetitivos en las tareas realizadas ni tareas que impliquen exigencias de brazos por encima del nivel de los hombros. Tampoco se requieren movimientos de miembros superiores ni movimientos cervicales fuera de los límites normales' .

Ninguna de las revisiones que se proponen ha de tener éxito. La primera de ellas por irrelevante pues a efectos de resolver las cuestiones que en sede de censura jurídica se suscitan, que se constriñen a determinar sí el cuadro de limitaciones orgánicas y funcionales de la actora resultan determinantes del grado de incapacidad reconocido en la sentencia recurrida o no, poco aportan los procesos que se refieren, y la segunda, por cuanto que la documental que la sustenta aparece dada por reproducida en su integridad en el apartado sexto in fine del sexto de los hechos probados.

SEGUNDO.-El último de los motivos se destina al examen del derecho aplicado, y en el se denuncia infracción de los arts. 136.1 y 137. 4 de la LGSS por cuanto que considera que la fibromialgia que ha tenido en cuenta la Juzgadora de instancia para determinar el grado de invalidez aplicable, no resulta una secuela suficientemente objetivada y de entidad suficiente como para dar lugar a tal determinación, añadiendo que la misma viene siendo padecida por la actora desde tiempo atrás, ni tampoco las limitaciones que esta padece a nivel de raquis cervical.

La situación invalidante cuya concurrencia es cuestionada, se encuentra descrita en el apartado 4 del art. 137 de la LGSS , siendo de aplicación la redacción del mismo anterior a la Ley 24/1.997, vigente en la actualidad de conformidad con la Disposición Transitoria quinta bis de la LGSS en cuanto que dicha reforma legislativa no sea objeto de desarrollo reglamentario, como aquella que supone un impedimento para la ejecución de las tareas esenciales de la profesión habitual de quien las padece, señalando la jurisprudencia ( Sentencias del TS de 24-7-86 y 9-4-90 ) que señala que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos, sistematizados en la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 30-5-2005 que por su claridad hacemos nuestros: A) .La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; B). Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano; D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'; E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.'

Expuesto lo anterior, se ha de señalar que del inalterado relato histórico de la sentencia instancia, así como de las aseveraciones que con carácter de premisa fáctica acreditada se contienen en la fundamentación jurídica de la sentencia deben resaltarse los datos siguientes: a) la actora nació el día NUM000 de 1.958 siendo su profesión habitual la de operaria en una fábrica de cerámica, profesión esta que requiere de bipedestación prolongada a lo largo de toda la jornada de trabajo y de sobrecargas de carácter física; b) la demandante según el informe del EVI de fecha 21-11-2.011 padece un cuadro de raquialgias de predominio cérvico lumbar, discopatía C5-C6, fibromialgia, pseudoartrosis tras fractura de clavícula en hombro izquierdo y dislipemia, señalándose que padece limitaciones osteodegenerativas del raquis de cuantía discreta con persistencia sintomática y discapacidad frente a grandes sobrecargas del raquis lumbar; c) la actora, con anterioridad al proceso de IT que dio lugar al anterior cuadro impugnó resolución de la entidad gestora demandada de fecha 25-6-2.010 en la que le fueron reconocidas unas LPNI en la consideración de que resultaba merecedora de IPT, reclamación que fue desestimada por resolución de fecha 25-11-2.011 del Juzgado de lo Social número 3 de los de Castellón , resolución esta en la que no se valoró por el Magistrado 'a quo' la fibromilagia por aparecer en informe de fecha posterior al informe del EVI emitido en el correspondiente expediente administrativo, posteriormente, inició un proceso de IT dictándose alta que una vez impugnada fue anulada por sentencia de fecha 28-6-2.012 del Juzgado de lo Social número 1 de los de Castellón , confirmada por esta Sala el día 23-1-2,.013,; d) dicha patología resulta de carácter intenso y mantenida en el tiempo, como cabe deducir de los diferentes informes médicos que se recogen en el apartado quinto de los hechos probados, donde a su vez se recogen los hechos que fueron declarados probados de la sentencia de 28-6-2.012 a la que se acaba de hacer referencia.

A la vista de los datos que se acaban de relacionar, hemos de coincidir con lo razonado en la resolución recurrida a la hora de considerar que el cuadro de algias generalizadas que presenta la actora han de suponer un impedimento funcional para el efectivo desempeño de una profesión como la que ha venido desarrollando la actora, de operaria en una fábrica de cerámica, para lo que son necesarios unos considerables requerimientos físicos, así como cierto nivel de concentración, incompatibles unos y otro con un dolor generalizado y constante.

TERCERO.-En atención a todo lo expuesto, desestimaremos el recurso interpuesto, sin que proceda efectuar condena en costas, al litigar el recurrente con la condición de entidad gestora de prestaciones de la seguridad social ( art. 235.1 de la LRJS y 2 b) de la Ley de asistencia jurídica gratuita).

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la letrada de la ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm 1 de Castellón en sus autos núm. 229/2012 en fecha 17-5-2013 CONFIRMAMOS LA RESOLUCIÓN RECURRIDA. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 1635 13. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.