Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2
AVILES
SENTENCIA: 00170/2018
Autos: 44/2018
SENTENCIA
En la ciudad de Avilés a veinticuatro de mayo del año dos mil dieciocho.
Vistos por Dª Ana Belén Díaz Arias, magistrada-jueza del Juzgado de lo Social Nº 2 de Avilés, los presentes autos seguidos con el número 44/2018, sobre derechos fundamentales, siendo parte demandante Dº Carlos Alberto , representado por el letrado Dº Angel Serna Martínez, y parte demandada Dº Luis María , representado por el letrado Dº Agustín Muñiz Nicieza, con intervención del MINISTERIO FISCAL, que no comparece.
Antecedentes
PRIMERO.-El veintidós de enero de dos mil dieciocho se presentó en el Decanato la demanda rectora de los autos de referencia, en la que, tras la alegación de los hechos y fundamentos que se estimaron oportunos se suplica que se dicte sentencia por la que se declare:
- La existencia de vulneración por parte del demandado de los derechos fundamentales contenidos en los artículos 18 y 24 de la Constitución , relativos a su intimidad e integridad personal y tutela judicial efectiva (vulneración del principio de indemnidad)
- La nulidad radical de las actuaciones llevadas a cabo por el empresario ordenando el cese inmediato de dichos comportamientos.
- Que se indemnice al actor con la cantidad de 16.251 euros en concepto de los daños morales y perjuicios causados, derivados de la vulneración de la garantía de indemnidad de la que ha sido objeto (10.000 euros) , y de la vulneración de su derecho a la intimidad y dignidad personal (6.251 euros)
SEGUNDO.-En el acto del juicio la parte actora se ratificó en sus peticiones a las que se opuso la demandada, recibiéndose el juicio a prueba y practicándose documental, interrogatorio del demandado y testifical de Dª Cristina Menéndez Geada, tras lo que las partes informaron nuevamente en apoyo de sus pretensiones, quedando los autos vistos para sentencia.
Hechos
PRIMERO.- El demandante, Dº Carlos Alberto , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, presta servicios por cuenta del demandado , Dº Luis María , desde el 4 de marzo de 2014, con la categoría profesional de licenciado farmacéutico, en la farmacia sita en la c/San Antonio nº 9 de Pravia
Resulta de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo del sector de oficinas y despachos de farmacia del Principado de Asturias.
SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés se dictó sentencia de fecha 22 de junio de 2017 en los autos nº 297/2017, sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo y vulneración de derechos fundamentales, incoados en virtud de la demanda presentada por Dº Carlos Alberto frente a Dº Luis María
En los hechos probados de dicha resolución se recoge:
'PRIMERO.- D. Carlos Alberto , provisto de NIF nº NUM000 , viene prestando servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de D. Luis María mediante contrato de trabajo indefinido a jornada completa de 40 horas semanales con antigüedad de 4-3-2014 y categoría profesional de licenciado farmacéutico en la farmacia sita en la c/ San Antonio nº 9 de Pravia (folios 55-60).
SEGUNDO.- D. Carlos Alberto venía percibiendo un salario en nómina de 2.746Â66 euros brutos mensuales, con prorrateo de pagas extra, así como la cantidad mensual de 400 euros netos fuera de nómina (hecho 1º de la demanda; no controvertido).
D. Carlos Alberto , desde el inicio de su relación laboral,realizaba un horario semanal en semanas de 'no guardia' de martes y jueves, de 9:00 a 14:00 y de 16:00 a 20:15 horas, miércoles y viernes, de 9:00 a 14:00 y de 16:00 a 19:00 horas, y un sábado al mes, de 9:00 a 14:00 horas (incontrovertido).
En Pravia hay tres farmacias. En la que presta servicios el trabajador se realiza una guardia de 24 horas una de cada tres semanas (folios 91-93).
Desde el primer día de trabajo, D. Carlos Alberto realizó guardias (declaración del demandado).
En las semanas de guardia, el trabajador realizaba un horario semanal de martes, de 9:00 a 15:00 y de 20:00 a 00:00 horas, miércoles, de 00:00 a 15:00 y de 20:00 a 00:00 horas, jueves de 00:00 a 14:00 y de 16:00 a 20:00 horas, viernes de 9:00 a 14:00 y de 16:00 a 20:00 horas, domingo, de 9:00 a 00:00 horas y lunes, de 00:00 a 9:00 horas (incontrovertido).
TERCERO.- D. Carlos Alberto causó baja por IT desde el 19-1-2016 hasta el 21-6-2016. Posteriormente, disfrutó vacaciones (incontrovertido).
En noviembre de 2016, la dirección empresarial modificó las condiciones de trabajo de D. Carlos Alberto eliminando los 400 euros netos mensuales y fijando un nuevo horario de trabajo. Interpuesta la correspondiente demanda ante el Juzgado de lo Social de Avilés, se alcanzó acuerdo conciliatorio de fecha 17-1-2017 mediante el cual la empleadora aceptó la pretensión principal y repuso al trabajador a las condiciones previas con efectos del 18-1-2017 (folios 46-48 y 84-90).
CUARTO.- D. Carlos Alberto presentó una denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en fecha 27-3-2017 poniendo de manifiesto la falta de inclusión en su nómina de la cantidad de 400 euros netos mensuales, solicitando se regularizase su situación en las bases de cotización, prestaciones de IT percibidas y abono y cotización de horas extra (folios 38-45).
A D. Luis María se le comunicó la denuncia en abril de 2017 (declaración del demandado).
Presentó una autoliquidación complementaria del modelo 111 de retenciones e ingresos a cuenta del IRPF en fecha 4-5-2017 (folios 109-168).
QUINTO.- El día 24-4-2017, D. Carlos Alberto remitió un burofax a D. Luis María cuyo contenido literal es el siguiente (folios 35-36):
En Pravia a 24 de abril de 2017
A la atención de D. Carlos Alberto
Estimado Carlos Alberto ,
Por medio de la presente pongo en tu conocimiento que por motivos organizativos de la empresa y a fin de garantizar una mayor eficiencia y una atención más personalizada a los clientes de la Oficina de farmacia, se ha decidido que sea el titular y dueño de la misma, el que suscribe, quien asuma las horas de guardia a la que viene obligada la oficina de farmacia por imperativo legal derivado de la normativa sectorial en materia de farmacia aplicable.
Esta asunción de las guardias en la persona del titular de la Oficina supondrá no solo una atención personalizada sino adicionalmente un ahorro en costes que resulta absolutamente necesario para poder amortizar el coste de la misma.
Por tanto, con efectos desde la recepción de la presente comunicación, será el titular de la farmacia quien realice las guardias de obligado cumplimiento sin perjuicio de que, en un futuro si fuera necesario por cualquier motivo, se le solicite que sea usted quien realice las mismas previo acuerdo entre las partes.
Atentamente
SEXTO.- En fecha 28-4-2017, D. Luis María comunicó a D. Carlos Alberto por escrito su nuevo horario de trabajo, que regiría a partir del 1-5-2017, coincidente con el que venía haciendo en las semanas en las que no prestaba servicio de guardia (folio 37).
SÉPTIMO.- Desde el 24-4-2017, durante el servicio de guardia, no es D. Luis María quien atiende personalmente a los clientes (folios 49-53; declaración del demandado).
En fecha 6-6-2017, D. Luis María contrató a una farmacéutica mediante contrato de trabajo temporal a tiempo completo. Desde esa fecha, el Sr. Luis María no ha efectuado ningún día de vacaciones (declaración del demandado.'
Y en el fallo de la sentencia se acuerda: 'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Carlos Alberto contra D. Luis María en su petición principal, declaro que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo comunicada el 24-4-2017 es nula, declarando el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo y condenando a la demandada al abono de una indemnización por daños y perjuicios por importe de 7.051 euros.'
TERCERO.- El mismo día en que se celebró el acto del juicio en los autos nº 297/2017, a la salida del mismo, el demandado requirió al actor para que le entregara las llaves de la farmacia, haciendo éste entrega de las mismas y, desde ese día el demandado prohibió al actor que utilizara el despacho de la farmacia durante el horario del turno de guardia, lugar en el que el actor descansaba cuando hacía guardias. A partir de ese momento, tanto el demandante como el resto de empleados de la farmacia, dejaron de utilizar el despacho para descansar en el turno de guardia, y pasaron a utilizar una cama plegable colocada en la parte trasera de la farmacia, con un biombo. Dicha cama podía ser colocada en cualquier parte de la zona trasera de la farmacia.
CUARTO.- Por el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés se dictó auto de 15 de noviembre de 2017 en el proceso de ejecución nº 102/2017 en el que se acuerda proseguir la ejecución solicitada a instancia de Dº Carlos Alberto contra Dº Luis María a fin de que este ponga a disposición del trabajador la habitación independiente dentro de la farmacia durante el transcurso de la guardias.
QUINTO.- En cumplimiento del auto de fecha 15 de noviembre de 2017 el demandado permitió al actor de nuevo el uso del despacho para descansar durante las guardias.
El tiempo en que al actor se le prohibió utilizar el despachó y descansó durante las guardias en la cama plegable con un biombo fue entre abril y noviembre de 2017.
SEXTO.- En la farmacia existen cámaras de seguridad, algunas captan imagen y sonido y otras solo imagen. Existen zonas de la parte trasera de la farmacia que no se captan con las cámaras de seguridad.
Dichas cámaras están instaladas desde el año 2011 y todos los trabajadores están informados de su existencia.
Fundamentos
PRIMERO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se señala que los hechos declarados probados derivan de la valoración conjunta de la prueba practicada consistente en documental, interrogatorio del demandado y testifical de Dª Cristina Menéndez Geada, en relación con las alegaciones de las partes.
SEGUNDO.- La parte demandante pretende que se declare la existencia de vulneración por parte del demandado de los derechos fundamentales contenidos en los artículos 18 y 24 de la Constitución , relativos a su intimidad e integridad personal y tutela judicial efectiva, en su vertiente de vulneración del principio de indemnidad, que se acuerde la nulidad radical de las actuaciones llevadas a cabo por el empresario ordenando el cese inmediato de dichos comportamientos y que se indemnice al actor con la cantidad de 16.251 euros en concepto de los daños morales y perjuicios causados; pretensiones a las que se opone la parte demandada, negando que se hayan vulnerado los derechos fundamentales invocados.
TERCERO.-Está probado que el mismo día en que se celebró el juicio ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés en los autos nº 297/2017, sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo y vulneración de derechos fundamentales, incoados en virtud de la demanda presentada por Dº Carlos Alberto frente a Dº Luis María , y a la salida del acto de la vista, el demandado requirió al actor para que le entregara las llaves de la farmacia, haciendo éste entrega de las mismas y, desde ese día el demandado prohibió al actor que utilizara el despacho de la farmacia durante el horario del turno de guardia, lugar en el que el actor descansaba cuando hacía guardias, con lo que es indudable la relación entre la acción judicial ejercitada por el actor y la posterior decisión del empleador, sin que exista ningún motivo que justificar la decisión adoptada en ese momento, constituyendo por tanto una represalia por la acción judicial entablada por el trabajador y que, en consecuencia, supone una violación de su derecho a la garantía de indemnidad.
Por el contario, se entiende que no se ha producido una vulneración del derecho a la intimidad del trabajador, pues es cierto que a partir de la fecha de celebración del juicio en los autos 297/2017 el demandante, como el resto de empleados de la farmacia, dejó de utilizar el despacho para descansar en el turno de guardia, y pasó a utilizar una cama plegable colocada en la parte trasera de la farmacia, con un biombo, lo que se mantuvo entre abril y noviembre de 2017, y que en la farmacia existen cámaras de seguridad, algunas de las cuales captan imagen y sonido y otras solo imagen. Ahora bien, se ha tener presente que el art. 20.3 del Estatuto de los Trabajadores , dentro de las facultades legales que se atribuyen al poder empresarial de dirección y control de la actividad laboral, se establece que el empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana, y en el presente caso, además no se trata de una instalación de video-vigilancia prevista puntualmente para controlar a los trabajadores, sino que es una medida de seguridad para el establecimiento , instalada desde el año 2011 y de la que todos los trabajadores eran conocedores, existiendo además zonas de la parte trasera de la farmacia que no se captan con las cámaras de seguridad, en las que podía ser ubicaba la cama plegable, por todo lo cual, aunque la decisión mantenida por el empresario entre abril y noviembre de 2017 haya implicado una pérdida de comodidad e intimidad durante los turnos de guardia, se entiende que no ha supuesto una vulneración del derecho fundamental a la intimidad.
CUARTO.- En cuanto a la indemnización, el art 183.3 LRJS establece 'Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.'
Sobre esta cuestión, la jurisprudencia unificadora ha precisado su doctrina y dice en la STS de 2/11/2016 , recurso nº 262/2015 :
'Asimismo, en la STS/IV de 13 de julio de 2015 (rco.221/2014 ) precisamos en relación a la indemnización por daño moral lo siguiente:
'Evolución de la jurisprudencia en este punto.- Hemos de reconocer, como hicimos en muy recientes resoluciones que «la doctrina de la Sala en orden a la cuestión de que tratamos -indemnización por vulneración de derechos fundamentales- no ha tenido la uniformidad que sería deseable, pasando de una inicial fase de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume (así, SSTS 09/06/93 -rcud 3856/92 -; y 08/05/95 -rco 1319/94 -), a una posterior exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justifiquen suficientemente la misma y que estén acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena [ SSTS 22/07/96 -rco 7880/95 -; ... 11/06/12 -rcud 3336/11 -; y 15/04/13 -rcud 1114/12 -]» ( SSTS 02/02/15 - rco 279/13 -; y 05/02/15 -rco 77/14 -).
(...) Posición actual.- Pero en los últimos tiempos esta doctrina de la Sala también ha sido modificada, en primer lugar atendiendo al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral [incluso se recomienda su aplicación en el ámbito de los incumplimientos contractuales por los PETL y por UNIDROIT: STS I 15/06/10 -rec. 804/06 -], y por la consideración acerca de la «inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, 'diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio' de la aplicación de parámetros objetivos, pues 'los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados 'no tienen directa o secuencialmente una traducción económica' [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548 ; y 28/02/08 -rec. 110/01 -]» ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 -]. Y sobre todo, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS, pues de un lado su art. 179.3 dispone que la exigible identificación de «circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada» ha de excepcionarse -éste es el supuesto de autos- «en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada»; y de otro, al referirse a las indemnizaciones a fijar como consecuencia de la vulneración de un derecho fundamental, su art. 183.3 señala que «[e]l tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima [...], así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño». Con ello es claro que el precepto viene a atribuir a la indemnización -por atentar contra derechos fundamentales- no sólo una función resarcitoria [la utópica restitutio in integrum], sino también la de prevención general.
Es más, «... la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional [ STC 247/2006, de 24/Julio ], a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS 15/02/12 - rco. 67011-; 08/07/14 -rco 282/13 -; y 02/02/15 -rco 279/13 -). De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- de alejarse del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.
(...) Fiscalización del importe en trámite de recurso.- Ciertamente ha de admitirse que si bien la fijación del importe de la indemnización por daños morales es misión del órgano de instancia, ello no obsta para que sea fiscalizable en vía de recurso extraordinario y que quepa su corrección o supresión cuando -como ahora- se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable (recientemente, SSTS 11/06/12 -rcud 3336/11 -; 05/02/13 -rcud 89/12 -; 08/07/14 -rco 282/13 -; y 02/02/15 -rco 279/13 -). Y en esa labor de fiscalización ha de tenerse en cuenta que como norma el daño moral difícilmente puede llegar a ser verdaderamente «resarcido», sino que simplemente sólo puede «compensarse» en cierta medida, y que esa dificultades se acrecientan cuando tal daño se produce por la reiterada vulneración de un derecho fundamental de tanta trascendencia como el de la libertad sindical en su faceta de derecho a la negociación colectiva, por lo que -aún sin atender a la faceta preventiva que el art. 183.3 LRJS atribuye a la indemnización- puede afirmarse que la cifra fijada por la sentencia recurrida [1.500 €] en manera alguna puede entenderse desproporcionada; y de serlo, sería por ser escasa y en consecuencia no cumplir la función preventiva que la Ley le atribuye. Sin que, finalmente, sea admisible como argumento -utilizado en la recurrida para disminuir el montante indemnizatorio y en el recurso para excluirlo- que pese a todo el sindicato accionante incrementó su presencia en el CE; porque, ni se sabe cuántos representantes hubiera obtenido sin el deterioro de su imagen producido por la conducta que enjuiciamos, ni el daño moral puede identificarse -limitadamente- con los resultados electorales .'.
En el presente caso, en la demanda se solicitan 10.000 euros por la vulneración de derecho a la tutela judicial efectiva.
Se entiende procedente para fijar la indemnización tomar como referente la sanción prevista para la infracción prevista en el art. 8.12 de la LISOS , que tipifica como infracción muy grave: 'Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación.'
Dicha sanción lleva aparejada la sanción de 6.251 a 25.000 euros, en su grado mínimo según el art. 40.1.c), y teniendo en cuenta el periodo de tiempo en que se mantuvo la decisión empresarial de privar al actor del uso de despacho, se entiende que la cantidad de 6.251 euros es razonable y ajustada a las circunstancias del caso.
En conclusión , procede la estimación parcial de las pretensiones del actor, declarando la existencia de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de la indemnidad, y condenando a la parte demandada a abonar al actor la cantidad de 6.251 euros por los daños y perjuicios causados, sin que haya lugar a ordenar al empresario el cese inmediato del comportamiento vulnerador, pues consta que en cumplimiento del auto de fecha 15 de noviembre de 2017 dictado por el Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés en el procedimiento de ejecución 102/2017 , el demandado permitió al actor de nuevo el uso del despacho para descansar durante las guardias.
QUINTO.- Contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación de acuerdo con el art. 191 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social .
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por Dº Carlos Alberto frente a Dº Luis María :
- Declarando la existencia de la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del actor.
- Condenando a la parte demandada al pago al demandante de la cantidad de 6.251 euros, en concepto de indemnización por los daños causados.
Se advierte a las parte que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparencia , o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANCO SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el num. 3320000065004418 debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Publicación', acreditando mediante la presentación justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta a formalización del recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Conforme a la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por lo que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, para la interposición del recurso de suplicación debe autoliquidarse la tasa en el importe de 500 euros más la cantidad que resulte de aplicar a la base imponible determinada con arreglo a lo dispuesto en el art. 6 el tipo de gravamen que corresponda de acuerdo con el art. 7.2 de dicho texto legal, debiendo acompañar el justificante del pago de la tasa con arreglo al modelo oficial, debiendo validado, al escrito procesal mediante el que realice el hecho imponible (art. 8.2). No obstante, no tendrán que presentar autoliquidación los sujetos a los que se refiere el apartado 2 del artículo 4.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACION.- Fue leída y publicada la anterior sentencia por la Magistrada-Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Doy fé.
