Sentencia SOCIAL Nº 170/2...il de 2020

Última revisión
02/07/2020

Sentencia SOCIAL Nº 170/2020, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 2, Rec 655/2019 de 24 de Abril de 2020

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Orden: Social

Fecha: 24 de Abril de 2020

Tribunal: Juzgado de lo Social Badajoz

Ponente: RODRIGUEZ GARLITO, JUANA MARIA

Nº de sentencia: 170/2020

Núm. Cendoj: 06015440022020100055

Núm. Ecli: ES:JSO:2020:2083

Núm. Roj: SJSO 2083:2020

Resumen:
DESPIDO

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00170/2020

C/ ZURBARAN N 10

Tfno:924223140

Fax:924255067

Correo Electrónico:social2.badajoz@justicia.es

Equipo/usuario: CMC

NIG:06015 44 4 2019 0002690

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000655 /2019

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Apolonia

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:JESUS SILVA GALLEGO

DEMANDADO/S D/ña:RSMOVITEL 2004 S.L RSMOVITEL 2004 S.L

ABOGADO/A:CARLOS ARJONA PEREZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

En BADAJOZ, a 24 de abril de 2020

Vistos por la Ilma Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 2 Dª. JUANA MARÍA RODRÍGUEZ GARLITO los presentes autos número 655/2019 seguidos a instancia de Doña Apolonia, asistida por el graduado social Don Jesús Silva Gallego, contra la empresa RSMOVITEL 2004 SL sobre DESPIDO y CANTIDAD

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 170/2020

Antecedentes

ÚNICO.-Con fecha 11 de septiembre de 2019 tuvo entrada demanda presentada por, Doña Apolonia, contra la empresa RSMOVITEL 2004 SL , sobre DESPIDO Y CANTIDAD, y admitida a trámite se citó de comparecencia a las partes asistiendo todas, y abierto el acto de juicio por S.Sª. las comparecidas manifestaron cuantas alegaciones creyeron pertinentes en defensa de sus derechos practicándose seguidamente las pruebas que fueron admitidas según queda constancia en el acta correspondiente, y finalmente manifestaron por su orden sus conclusiones, quedando pendiente diligencia final consistente en documental, que fue realizada, formulando las partes conclusiones sobre la misma

En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- La actora Doña Apolonia, prestaba servicios para la empresa RSMOVITEL 2004 SL, desde el 4 de mayo de 2010 con la categoría profesional de dependiente, y salario bruto mensual de 1.145,76 euros incluida la prorrata de pagas extras.

Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo del Comercio del metal de la provincia de Badajoz.

SEGUNDO.- En fecha 30 de julio de 2019 se entrega a la trabajadora carta de despido disciplinario con efectos del mismo del siguiente tenor literal:

' En Mérida a 30 de julio de 2019

Muy Sra mía:

Por la presente, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 54, apartado 2 d9 del Estatuto de los Trabajadores ('La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo') en relación con los artículos 31.C 2 y 32.C del Convenio Colectivo de Comercio del Metal de Badajoz, ponemos en su conocimiento, que con efectos de esta misma fecha procedemos a su DESPIDO DISCIPLINARIO basado en los siguientes motivos:

Desde el día 20/08/2018, Usted viene causando baja por enfermedad común, que desde siempre hemos sospechado que era fingida, o cuando menos, Usted la está alargando de forma voluntaria, ya que la misma se dilata en el tiempo mucho mas de lo que la enfermedad puede durar, habiendo sido ya propuesta el alta médica por los Servicios Médicos de la Mutualidad en varias ocasiones, a lo que se añade que la propia empresa se ha comprometido a que si fuera necesario, se adaptaría el puesto de trabajo a su necesidad.

Es más, en otra muestra más de esa transgresión de la buena fe contractual que antes apuntábamos, le recordamos que, al inicio de su baja, usted incluso rechazo injustificadamente se tratada por el Dr. D. Fernando (calle Jose Luis Mesías Iglesias 25, 06200, Almendralejo, teléfono 92466696Z) pese a que esta empresa se ofreció a costearlo.

Para confirmar nuestras sospechas, se ha procedido a la contratación de los servicios profesionales de 'DETECTIVES SANTOS' (Licencia gubernativa nº 1230) quienes tras el oportuno trabajo de seguimiento realizado durante los meses de marzo, abril, y mayo, ha constatado y documentado gráficamente, que realiza actividades físicas con la enfermedad que dice sufrir (conducir, abrir y cerrar la puerta del vehículo, cargar con el peso de su bolso, abrir y cerrar la puerta de su domicilio, abrir el buzón, hablar con gesticulación ostensiblemente de ambas manos y brazos, apoyarse en la pared con la mano, subir o sujetar el pantalón, y participar en un coro rociero etc)

Por todo lo expuesto y teniendo además en cuenta las características de su puesto de trabajo, consideramos que Usted ha incurrido en una falta muy grave, como es la simulación de una enfermedad con engaño y evidenciando una conducta personal inconsecuente, que conlleva a una prolongación de la situación de su baja laboral, y en consecuencia, procedemos a su DESPIDO DISCIPLINARIO desde el día de la fecha.'

TERCERO.-La actora inicio baja laboral el 20 de agosto de 2018 por dolor en epicóndilo antebrazo continuando de baja laboral a la fecha del despido.

Obra en las actuaciones el parte de baja expedido por el SPS y los partes de confirmación de la baja, así como distintos informes médicos del SES en los que se indica como juicio clínico epicondilitis brazo derecho y contractura muscular trapecio derecho, habiendo seguido tratamiento con Valium, Enantyum, Nolotil, ...y tratamiento rehabilitador.

Se le practicó RX del codo sin hallazgos significativos.

RMN del codo derecho en fecha 26/10/2018 con resultado: No signos de epicondilitis ni epitrocelitis, dscreto derrame articular radiocubitalhumeral inespecífico, , no se identifican otras alteraciones aparentes.

RMN cervical en fecha 9 de noviembre de 2018 con resultado de rectificación de la lordosis cervical fisiológica en probable relación a fenómenos espásticos de los grupos musculares paravertebrales, discos con deshidratación y discretos fenómenos espondilóticos (deshidratación abombamiento) pero sin evidencia de protusiones discales en rango herniario. No signos de radiculopatía ni mielopatía.

Ha seguido tratamiento rehabilitador, ciclo de ondas de choque, e infiltraciones a nivel articular de codo.

El servicio de reumatología ha informado de no impresión de enfermedad reumática y la ha derivado a REH para que valore la prueba solicitada por su parte.

CUARTO.- La actora inició expediente de determinación de contingencia reclamando la contingencia profesional de la IT iniciada el 20 de agosto de 2018, declarándose por resolución del INSS de fecha 17 de septiembre de 2018 que la contingencia es de enfermedad común.

QUINTO.- Por resolución del INSS con fecha de salida 26 de agosto de 2019 se acuerda una vez agotada con fecha 19 de agosto de 2019 la duración máxima de 365 de la IT, reconocer prorroga por 180 días de plazo máximo.

SEXTO.- En la propuesta resolución del EVI de fecha 26 de agosto de 2019 se hace constar:

Diagnóstico: Epicondilitis lateral.

Limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Portadora de cincha, continua con dolor en codo derecho dominante, solicito gammagrafía ósea.

Obra en las actuaciones informe de evaluación de incapacidad laboral

SÉPTIMO.- Su MAP ha informado en fecha 4 de octubre de 2019 'que está en situación de ILT desde agosto de 2018 por dolor e impotencia funcional en miembro superior derecho. Dicho cuadro no le permite realizar movimientos repetitivos o mantener el brazo en la misma postura durante tiempo prolongado ni coger pesos; por lo tanto puede hacer actividades cotidianas como conducir pequeños trayectos o abrir las puertas de su domicilio.

OCTAVO.- La actora ha solicitado una segunda opinión médica al SES habiéndose accedido a su solicitud en fecha 13 de agosto de 2019., asimismo ha interpuesto queja por no haber sido citada en la unidad de fisioterapia a la que había sido remitida desde su centro de salud, y se le ha respondido que la Unidad que hay numerosos pacientes en lista de espera para ser atendidos por la Unidad.

NOVENO.- Obra en las actuaciones informes médicos de la Mutua FREMAP dándose el contenido de los mismos por reproducidos.

DÉCIMO.- Obra en las actuaciones informe del doctor Fernando, aportado por la actora en su ramo de prueba. que le ha realizado termografía con resultado: 'Se observa la diferencia de calor entre el codo derecho y el izquierdo reflejando claramente la existencia de un proceso inflamatorio sobre el epicóndilo del húmero y la cabeza del radio, un proceso de periostitis con edema local en la zona que al mismo tiempo comprime la terminación nerviosa. También se observa una importante contractura de músculos cervicales y paracervicales (trapecios, dorsales de omoplato sobre todo derecho), hombro libre de proceso inflamatorio. Recomendando la aplicación de ozono en la zona con terapia neural para descomprimir la inflamación que está probablemente 'peñizcando' el nervio cutaneo radial y aplicación de una mezcla de aminoácidos y péptidos para fortalecer ligamentos, tendones e incluso parte ósea.

Con un coste por sesión de 50 euros, además de tratamiento por vía oral de Cartilogen.

Obra informe del mismo médico, aportado por la empresa en el que indica 'motivo de consulta: Refiere tener un problema en el brazo derecho con dolor muy importante y que le impide realizar cualquier actividad.'

Se realiza exploración y se estudia con técnica de Termografía que permite delimitar focos de inflamación al detectar mayor calor en la zona.

Resultado: En la termografía del codo derechos observar ligero aumento de calor en la zona comprendida de la cabeza del radio derecho y epicóndilo del húmero (codo).

Zona del hombro cabeza de número libre de inflamación resto de zonas libres de inflamación.

Se le propone tratamiento personalizado y con alto grado de efectividad consistente en la aplicación local de infiltración de ozono terapia neuro neural con procaína como regenerador de tejidos, aplicación con técnica de mesoterapia infiltración de aminoácidos y nutrientes.

La paciente rechaza el tratamiento a pesar de ser costeado el tratamiento por la empresa.

Conclusión: zona inflamación local en codo derecho pero que no se corresponde con el grado de dolor y impotencia funcional que refiere la paciente.

La paciente describe como 'dolor muy intenso y cambiante que a veces sube, que a veces baja y en otras ocasiones llega hasta el pecho es una descripción subjetiva que no se corresponde con el grado de inflamación encontrado en la termografía.'

UNDÉCIMO.- Obra en las actuaciones expediente médico de la actora en la Mutua FREMAP en relación a la IT iniciada en fecha 20 de agosto de 2018.

DUODÉCIMO.- Obra en las actuaciones expediente del INSS referido a la IT iniciada en fecha 20 de agosto de 2018, cuyo contenido se da por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados y en el que consta informe de valoración médica realizado el 5 de febrero de 2019 en el que se recoge como diagnóstico: Dolor inespecífico del codo.

Las distintas pruebas médicas realizadas, entre ellas las RNM referidas, y ganmagrafia ósea en fecha 28 de agosto de 2019 que concluye que no ha evidencia de remodelación secundaria a patología ósea.

EMG/NG: Electroneuromiográfico realizado en miembro superior derecho, no se aprecian alteraciones.

El plan que se pauta es ejercicios de estiramientos y control y estudio por el MAP..

La exploración del médico evaluador recoge: Porta brazalete de epicondilitis en codo derecho, Codo derecho con dolor a la palpación de forma global. No inflamación, movilidad normal. No atrofias de brazo, antebrazo ni mano con fuerza conservada. Movilidad de C. cervical conservada y leve contractura apravertebral izquierda. ROT de MMII conservados..

Limitaciones orgánicas y funcionales: Osteoarticulares codo derecho grado I.

Evaluación clínico-laboral: Limitada para actividades de muy altos requerimientos manipulativos de MSD..

DECIMOTERCERO.- Se ha procedido a emitir alta por el INSS en fecha 12 de febrero de 2020.

DECIMOCUARTO,. La actora interpuso denuncia ante la Inspección de trabajo en fecha 27 de mayo de 2019 por el impago por parte de la empresa de la prestación de IT del mes de abril de 2019, que la empresa le ha realizado una transferencia pero no está conforme con la misma.

DECIMOQUINTO.- Obra en las actuaciones informe de detectives Santos sobre el seguimiento realizado a la actora en el que en síntesis se indica:

Respecto al 12 de marzo de 2019, informa que iniciado el servicio a las 15 horas, sale de su domicilio a las 19;47 horas, acompañada de otra persona, y que conduce su vehículo desde la Calle de la Fuente a la Calle San Isidro donde baja a su acompañante y vuelve a subir la misma, y seguidamente conduce a su domicilio.

El día 13 de marzo de 2019 se inicia el seguimiento a las 6:30 horas, y se indica en el informe que la actora a las 9:20 horas coge su vehículo y se dirige al Hospital Perpetuo Socorro, que sale del vehículo y vuelve a entrar para coger su bolso en la mano izquierda, que acciona la puerta con la mano derecha, y que accede al hospital por la zona de rehabilitación, sale del hospital permanece en un bar cercando un rato, y luego se aleja conduciendo, que llega a su vivienda a las 13.49 horas, sale del vehículo portando bolso, una carpeta y una chaqueta en la mano izquierda, que acciona la puerta del vehículo y la del buzón con la derecha alzando el brazo..

Miércoles 20 de marzo que sale de su domicilio y se dirige a su vehículo a las 10.45 horas, que pierden el vehículo de vista, que se desplazan a diferentes lugares de Mérida (hospital de Mérida, aparcamientos de centros comerciales ·Carrefour' 'Mercadona' pero no localizan el vehículo, que se dirigen a su domicilio que tampoco está el vehículo y abandonan el seguimiento a las 14.40 horas.

El jueves 21 de marzo se inicia la investigación a las 6.30 horas y se deja a las 13.30 horas.

Lunes 8 de abril de 2019 que la actora sale de su domicilio a las 1,50 horas y que se sienta en el asiento delantero derecho conduciendo un hombre hasta Mérida.

El miércoles 29 de mayo se indica que su cliente les informa que la actora podría pertenecer a un coro rociero, se informa que mantiene conversación con otra persona, gesticula con ambas manos, se toca el cabello, se sube y sujeta el pantalón, sube ambas manos por encima del hombro.

...

DECIMOSEXTO.-El director del coro 'A la Vera de Cornalvo' ha certificado que la actora no ha participado en las actividades del coro rociero desde agosto de 2018 hasta el 31 de enero de 2020.

DECIMOSÉPTIMO.- La actora realiza actividades de dependienta en una tienda de telefonía móvil.

DECIMOOCTAVO.-La empresa adeuda a la trabajadora la cantidad de 801,99 euros brutos por las vacaciones devengadas y no disfrutadas correspondientes al año 2018.

DECIMONOVENO.-La trabajadora no ha ostentado cargo alguno de representación de los trabajadores.

VIGÉSIMO.- Intentado el acto de conciliación concluyó el mismo sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El relato de hechos probados deriva de la prueba practicada en el acto de juicio oral, consistente en la prueba documental presentada por las partes, y testifical del detective privado que ha elaborado el informe aportado por la demandada, y testifical.

SEGUNDO.- La actora solicita la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido, ejercitando acción de reclamación de cantidad por el importe de las vacaciones de 2018 reclamando 801,99 euros brutos más el 10% de interés por mora.

Alega que los hechos de la carta de despido son inciertos.

La empresa se opone a la demanda indicando que el despido es procedente por las razones que se refieren en la carta de despido, invoca inicialmente excepción de caducidad que luego retira al constatarse error en la demanda en cuanto a la fecha del despido, figurando en la demanda 28 de junio de 2019, siendo una errata como indicó la actora, constando que la fecha de efectos del despido se produjo el 30 de julio de 2019, habiéndose presentado la papeleta de conciliación y la demanda dentro del plazo de caducidad de 20 días, de hecho en conclusiones la empresa como se ha indicado retiró la excepción de caducidad.

Respecto a la reclamación de cantidad la empresa reconoce adeudar a la actora la cantidad reclamada de 801,99 euros brutos.

TERCERO.-El artículo 58 del ET establece que los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable.

El procedimiento por sanción, regulado en el artículo 103 y siguientes de la LJS exige que el procedimiento se base exclusivamente en los hechos y causa de sanción señalada en la carta de sanción. Hechos e infracción que el empleador ha de demostrar.

En el caso de autos se sanciona a la trabajadora por una falta muy grave consistente en:

Transgresión de la buena fe contractual, y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, en relación con los artículos 31.C 2 y 32.C del Convenio Colectivo de Comercio del Metal de Badajoz.

El artículo 54-1 del Estatuto de los Trabajadores establece que 'el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador', añadiendo en su núm. 2 que 'se considerarán incumplimientos contractuales:... d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'.

El Tribunal Supremo, interpretando el citado artículo, tiene declarado que la transgresión de la buena fe contractual que se tipifica en el art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone ( sentencias de 24 y 25 de febrero y 26 de septiembre de 1984). También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeña, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o en el de un tercero, que no sea, naturalmente, acreedor directo de las prestaciones empresariales ( sentencia de 25 de febrero de 1984, con cita de la de 30 de enero de 1981, entre otras;

b) la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad ( sentencia de 26 de enero de 1987, con cita de las de 21 de enero y 22 de mayo de 1986);

c) la conexión que necesariamente ha de existir entre la gravedad de la transgresión y la propia de la sanción en que el despido consiste y para que exista adecuación entre acto y determinación correctora ( SSTS de 18-12-84, 22-5-86 y 25-6-90);

d) La falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral ( sentencias de 26 de mayo de 1986 y 26 de enero de 1987);

e) No exonera de responsabilidad ni la autoinculpación del actor ( sentencia de 21 de noviembre de 1984), ni el hecho del reintegro posterior de la cantidad ( sentencias de 12 de junio de 1980 y 9 de mayo de 1988), ya que la obligación de resarcir los perjuicios causados a la empresa es compatible con la rescisión del vínculo laboral.

En definitiva, conforme a la doctrina del TS es necesario que quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido SSTS de 21 de enero y 22 de mayo de 1986 y 26 de enero de 1987. Además, en todo caso, resulta necesario e indispensable que exista una adecuación o proporcionalidad entre la falta cometida por el trabajador y la sanción que la empresa debe imponer, siendo necesario resaltar para la valoración de la falta cometida su entidad, así como las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( SS.TS de 12 de mayo de 1979 y 30 de enero de 1981).

La empresa lo que señala en la carta de despido es que la baja iniciada por la trabajadora el 20 de agosto de 2018 es fingida, y que la está alargando de forma voluntaria, mucho más de lo que la enfermedad puede durar, que los Servicios Médicos de la Mutua han propuesto el alta en varias ocasiones, y que la propia empresa le ha propuesto adaptar el puesto de trabajo, si fuere necesario, que además al inicio de la baja rechazó injustificadamente ser tratada por el Dr. D. Fernando (calle Jose Luis Mesías Iglesias 25, 06200, Almendralejo, teléfono 92466696Z) pese a que esta empresa se ofreció a costearlo, que se ha contratado por la empresa los servicios de 'DETECTIVES SANTOS', quienes tras el oportuno trabajo de seguimiento realizado durante los meses de marzo, abril, y mayo, ha constatado y documentado gráficamente, que realiza actividades físicas con la enfermedad que dice sufrir (conducir, abrir y cerrar la puerta del vehículo, cargar con el peso de su bolso, abrir y cerrar la puerta de su domicilio, abrir el buzón, hablar con gesticulación ostensiblemente de ambas manos y brazos, apoyarse en la pared con la mano, subir o sujetar el pantalón, y participar en un coro rociero etc).

Que atendiendo a lo indicado y a las características del puesto de trabajo, consideran que ha simulado una enfermedad con engaño y conduciéndose de modo que se ha prolongado la baja laboral.

En el caso de autos no se acredita por la empresa la existencia de fraude o deslealtad por parte de la trabajadora hacia la empresa, ni tampoco simulación de la baja, ni realización de actividades no compatibles con la patología de la actora, así la empresa lo único que aporta es un informe de una agencia de detectives que ha realizado un seguimiento a la actora durante varios días (12, 12, 20 y 21 de marzo, 8 de abril y 29 de mayo de 2019), y en dicho informe lo que se relata es que la actora sale de su domicilio de forma puntual conduce su vehículo para ir al hospital, o algún otro lugar, no se aprecia que cargue peso con la extremidad superior derecha, reflejándose en el informe que con la mano derecha acciona la puerta del vehículo, abre un buzón alza el brazo, o gesticula con las manos al hablar en una ocasión con otras personas, se trata de movimientos muy puntales que en modo alguno pueden suponer que la actora haya fingido la baja laboral, de hecho en informe de su MAP de fecha 4 de octubre de 2019 lo que se indica es que la actora 'está en situación de ILT desde agosto de 2018 por dolor e impotencia funcional en miembro superior derecho. Dicho cuadro no le permite realizar movimientos repetitivos o mantener el brazo en la misma postura durante tiempo prolongado ni coger pesos; por lo tanto puede hacer actividades cotidianas como conducir pequeños trayectos o abrir las puertas de su domicilio.

Los distintos informes médicos que se aportan por la actora, los que obran en el expediente remitido por la Mutua Fremap y por el INSS, lo que indican es que la actora inicia baja laboral el 20 de agosto de 2018 por dolor en epicóndilo antebrazo, que la baja ha sido expedida por el SPS, que los médicos del SPS, tanto MAP, como los especialistas de traumatología, reumatología, rehabilitación han examinado a la actora, se le han practicado múltiples pruebas médicas RX, RNM relacionadas con el dolor en el antebrazo, que si bien las pruebas médicas RMN no apreciaban signos de epicondilitis, si había un discreto derrame articular radiocubital humeral inespecífico (RMN de 26/10/2018), que la RMN cervical de 9 de noviembre de 2018 concluyó que presentaba rectificación de la lordosis cervical fisiológica en probable relación a fenómenos espásticos de los grupos musculares paravertebrales, discos con deshidratación y discretos fenómenos espondilóticos (deshidratación abombamiento, si bien no había evidencia de protusiones discales en rango herniario, ni tampoco signos de radiculopatía ni mielopatía.

Que los médicos todos ellos del SPS que han tratado a la actora son los que han ordenado dichas pruebas médicas, y decidido el tratamiento de la actora: distintos fármacos, tratamiento rehabilitador, ciclo de ondas de choque, e infiltraciones a nivel articular de codo, que el INSS a través del médico evaluador ha examinado a la actora en dos ocasiones con motivo de su baja laboral, que ha tenido acceso a todos los informes médicos, y que teniendo la potestad para ello no ha procedido a dar de alta a la actora, sino que de hecho una vez agotado el periodo máximo de 365 días de IT, y tras valoración por el médico evaluador acordó prorroga de la IT por 180 días como consta en la resolución del INSS de fecha 26 de agosto de 2019, al continuar la actora con dolor en el codo, y estar pendiente prueba de gammagrafía ósea, habiendo cursado alta con posterioridad al despido, concretamente el 12 de febrero de 2020, una vez realizada la EMG/NG en el miembro superior derecho, y tras la exploración y valoración realizada por el médico evaluador que consideró que las limitaciones osteoarticulares codo derecho eran grado I, y sólo le supondrían limitación para actividades de muy altos requerimientos físicos, que no es el caso de la profesión de la actora, dependienta en una tienda de telefonía móvil.

Consta en el expediente administrativo además las quejas de la actora dirigidas al SPS por la tardanza en la realización de las pruebas médicas y en la realización de la fisoterapia que se le pauta por rehabilitación.

Tampoco la Mutua Fremap ha informado de que procedía el alta médica, limitándose el expediente de la Mutua a recoger los distintos informes médicos, y a oponerse en el procedimiento de determinación de contingencia sobre la baja laboral instado por la actora, y que concluyó con resolución del INSS declarando que la contingencia era común.

No consta en modo alguno que la actora haya falseado su profesión a los médicos que la han atendido, de hecho la profesión de la actora (dependienta en una tienda de telefonía móvil) es la profesión que consta en el dictamen del EVI, y la que se ha tenido en cuenta por el INSS en todo momento en todo lo relacionado con la baja laboral de la actora.

No es tampoco admisible que la empresa impute a la actora en la carta de despido la circunstancia de que la misma no haya querido ser tratada por el doctor Fernando, porque la empresa no puede imponer a la trabajadora que sea tratada por un médico determinado, habiéndose constatado que la actora ha seguido tratamiento en la sanidad pública.

Por otra parte indicar que los informes del doctor Fernando son contradictorios, así en el informe aportado por la actora en su ramo de prueba. y valorando la termografía que ha realizado a la actora lo que indica es que 'Se observa la diferencia de calor entre el codo derecho y el izquierdo reflejando claramente la existencia de un proceso inflamatorio sobre el epicóndilo del húmero y la cabeza del radio, un proceso de periostitis con edema local en la zona que al mismo tiempo comprime la terminación nerviosa. También se observa una importante contractura de músculos cervicales y paracervicales (trapecios, dorsales de omoplato sobre todo derecho), hombro libre de proceso inflamatorio. Recomendando la aplicación de ozono en la zona con terapia neural para descomprimir la inflamación que está probablemente 'peñizcando' el nervio cutáneo radial y aplicación de una mezcla de aminoácidos y péptidos para fortalecer ligamentos, tendones e incluso parte ósea', sin embargo en el informe que aporta la empresa lo que se indica es que Resultado: En la termografía del codo derechos observar ligero aumento de calor en la zona comprendida de la cabeza del radio derecho y epicóndilo del húmero (codo). Zona del hombro cabeza de número libre de inflamación resto de zonas libres de inflamación, es decir en uno de los informes el doctor Fernando aprecia inflamación, proceso de periostitis con edema, contractura de músculos, y en el otro informe no hay inflamación de ningún tipo, todo ello en base por lo que parece de una misma termografía.

Las imputaciones que la empresa realiza en la carta de despido relativas a que la actora ha participado durante la baja en un coro rociero no sólo no se acreditan en forma alguna, sino que el director del coro Rociero 'A la Vera de Cornalvo' ha certificado que la actora no ha participado en las actividades del coro rociero desde agosto de 2018, habiendo ratificado dicha certificación en el acto de la vista.

De lo expuesto debe concluirse que el despido es improcedente, no nulo como se peticiona en primer lugar porque en la demanda no se alega vulneración de derechos fundamentales ni libertades públicas, ni ninguna causa de nulidad del despido.

De conformidad con el artículo 110 de la LJS se condena al empresario a optar en el plazo de cinco días entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, a razón de 37,67 euros/día, sin que procedan salarios de tramitación durante el periodo en el que la trabajadora estuvo en situación de IT o al abono de la indemnización de 12.430,71 euros .

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

CUARTO.- Respecto a la reclamación de cantidad por importe de 801,99 euros brutos correspondiente a las vacaciones devengadas y no disfrutadas correspondientes al año 2018, se reconoció por la empresa en la vista que adeudaba dicha cantidad a la trabajadora, por lo que procede sin más trámite condenar a la empresa a abonar a la actora la cantidad de 801,99 euros brutos, que devengarán el interés por mora del 10% de conformidad con el art. 29.3 del ET.

QUINTO.-Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación conforme a lo señalado en el artículo 191 de la LJS.

Vistos los artículos citados y los que sean de pertinente aplicación;

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Doña Apolonia, contra la empresa RSMOVITEL 2004 SL, declarando improcedente el despido de la trabajadora con efectos el día 30 de julio de 2019, condenando a la empresa a que en el plazo de cinco días opte entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, a razón de 37,67 euros/día, sin que procedan salarios de tramitación durante el periodo en el que la trabajadora estuvo en situación de IT, o al abono de la indemnización de 12.430,71 euros , y asimismo condeno a la empresa a abonar a la actora la cantidad de 801,99 euros brutos, que devengarán el interés por mora del 10%.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado o de su representante legal al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo o bien por comparecencia o por escrito de la parte, su abogado o de su representante dentro del plazo indicado.

Si el recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita o no está exento por ley, deberá al tiempo de anunciarse el recurso, haber consignado la cantidad objeto de la condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta este Juzgado en Banco de Santander IBAN ES 5500 49 35 6992 000500 1274, expresando como observación o concepto los 16 dígitos identificativos de la cuenta expediente 0338000065 (los seis últimos dígitos que corresponden al número del expediente, cuatro del procedimiento+ dos del año) o avalado bancaria y solidariamente el importe de dicha condena. Asimismo deberá acreditar haber ingresado la suma de 300 € en concepto de depósito en dicha cuenta.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

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