Sentencia SOCIAL Nº 170/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1072/2019 de 02 de Marzo de 2020

Encabezamiento

R. S. 1072/19 TP
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0060597
Procedimiento Recurso de Suplicación 1072/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid Despidos / Ceses en general 1342/2018
Materia: Despido
Sentencia número: 170
Ilmos. Sres
Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
Dña. ANA MARIA ORELLANA CANO
Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a dos de marzo de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación nº 1072/19, formalizado por la LETRADA Dª SILVIA GARRIDO TRUCHADO en
nombre y representación de D. Juan Carlos , contra la sentencia de fecha treinta de abril de dos mil diecinueve
dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid, en sus autos número 1342/18, seguidos a instancia de D.
Juan Carlos frente a SIGLA S.A., en reclamación por Materias de despido, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA

ANA MARIA ORELLANA CANO, Magistrada Especialista del Orden Jurisdiccional Social y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO .- El trabajador D. Juan Carlos comenzó a prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Sigla S.A., desde el 14/07/2007 en virtud de un contrato de trabajo indefinido, con la categoría de Ayudante de Camarero, realizando una jornada de trabajo de diez horas semanales, y un salario a efectos del despido de 369,43 €/mes (12,31 €/día), con inclusión de la parte proporcional de pagas extras. (f.38 a 44)

SEGUNDO.- El trabajador desarrolla su actividad profesional en la Avenida de Europa nº 10 VIPS Moraleja Green.

(No controvertido)

TERCERO .- El trabajador durante su jornada de trabajo recoge y guarda los tickets-restaurante que los clientes le entregan para abonar su consumición; al concluir la misma introduce todos los tickets en un sobre, lo cierra, pone el número de empleado, fecha, importe y lo entrega al responsable de turno que lo introduce en un buzón.

(Testifical de D. Agapito )

CUARTO.- La empresa Loomis es la encargada de recoger los sobres, vuelcan toda la información en el sistema en la que aparecen todos los vales y los que no se han podido cobrar. (Testifical D. Agapito )

QUINTO .- La empresa Loomis informó a la empresa el 8/11/2018 que se han producido faltantes de los vales- ticket del número de empleado NUM000 , que corresponde a Juan Carlos , los cuales han sido canjeados en otros establecimientos por importe de 254€. (f. 121, 123, testifical de D. Agapito )

SEXTO .- El trabajador recibió carta de despido el 19/11/2018 y fecha de efectos el mismo día, en el que se le comunica su despido por motivos disciplinarios, alegando haberse apropiado de los vales- ticket restaurante que los clientes le entregaban para abonar el ticket, canjeándolos en otros restaurantes, generando una faltante que asciende a 245€, actuación que supone el incumplimiento de las órdenes e instrucciones de la empresa, fraude, deslealtad y abuso de confianza, transgresión de la buena fe contractual, robo, hurto o malversación cometidos a la empresa, según lo dispuesto en art.41.C.b) del V Acuerdo Laboral Estatal para el Sector de la Hostelería, dando por reproducido su contenido que consta en los f.10 a 12. (f.10 a 12) SÉPTIMO.- El trabajador el 23/10/2018 acudió como testigo al procedimiento de despido 650/2018 ante el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid. (f.45,46) OCTAVO.- La empresa ha procedido al despido de otros trabajadores el 30/11/2018 y 7/05/2018, por hechos idénticos a los que se atribuyen a Juan Carlos . (f.219 a 221) NOVENO.- La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo del Grupo de Empresas VIPS. (No controvertido) DÉCIMO. - El actor no consta que sea o hay sido representante legal de los trabajadores, ni consta su afiliación sindical.(No controvertido) UNDÉCIMO.- Intentada la conciliación ante el SMAC el día 27/12/2018 terminó con el resultado de sin avenencia. (f.26)

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMO íntegramente la demanda formulada por D. Juan Carlos contra la empresa SIGLA S.A., absolviendo a la demandada de todas las pretensiones de la demanda, y declarando la procedencia del despido efectuado y convalido la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. Juan Carlos , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue, objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha, 31/10/2019 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 29/01/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: El actor prestó servicios para la empresa demandada hasta el 19 de noviembre de 2018, fecha en la que fue despedido por motivos disciplinarios. La sentencia recurrida desestima la demanda. La parte recurrente solicita, como primer y segundo motivos de recurso, con debido sustento adjetivo, la supresión de los hechos probados quinto y octavo, respectivamente, de la sentencia recurrida; pretensiones que no han de prosperar, pues la parte recurrente se limita a valorar la prueba en la que se funda el órgano judicial de instancia, sin basarse en prueba documental o pericial alguna, que evidencie error del juzgador, como exige el artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, que le sirve de sustento.



SEGUNDO : La parte recurrente denuncia, como tercer motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción de los artículos 55 del Estatuto de los Trabajadores y 108.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, así como de la jurisprudencia que reseña. Se invoca que el despido ha de ser calificado como nulo por la vulneración de la garantía de indemnidad. El demandante invoca que el despido de la empresa constituye una represalia por haber depuesto como testigo en un procedimiento anterior dirigido contra la empresa demandada. Las Sentencias del Tribunal Constitucional 5/2003 de 20 de enero, 55/2004, de 19 de abril y 87/2004, de 10 de mayo, han declarado que el derecho consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los ejercita. Más concretamente, en el ámbito laboral, esta garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, según las Sentencias del Tribunal Constitucional 199/2000, de 24 de julio y 198/2001, de 4 de octubre. Por lo tanto, la conducta empresarial motivada por haber ejercitado el trabajador una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y contraria al derecho a la tutela judicial efectiva, pues entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo, a tenor del artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores. Ahora bien, en estos supuestos se traslada el onus probandi a la parte demandada, de forma tal que el trabajador debe acreditar la existencia de unos indicios razonables de que se ha producido la vulneración del derecho fundamental, pero una vez hecho esto, corresponderá a la empresa probar que su comportamiento no ha incurrido en la vulneración del derecho fundamental. No se trata de someter al empresario a una probatio diabólica, sino que la parte demandada deberá probar que su decisión se presenta razonablemente ajena al móvil atentatorio del derecho fundamental invocado. En este sentido se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Constitucional 38/2005, de 28 de febrero.

Esta doctrina constitucional ha sido consagrada legislativamente en el artículo 181.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social que establece que 'en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'. En el caso de autos, puede considerarse que la actuación del actor como testigo contra la empresa en otro procedimiento, constituye un indicio de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de la garantía de indemnidad, pero la empresa ha acreditado la existencia de una justificación objetiva del despido, a saber, la causa disciplinaria, por lo que el despido no merece la calificación de nulo, al no apreciarse la vulneración invocada. Se desestima este motivo de recurso.



TERCERO : La parte recurrente denuncia, como cuarto motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción de los artículos 105.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, 54.2 b) y d9 del Estatuto de los Trabajadores, 39.5, 40.2 y 40.4 del V Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el sector de hostelería y, la jurisprudencia que indica sobre la aplicación de la teoría gradualista. Se alega que el despido merece ser calificado como improcedente. El artículo 54.2 b) del Estatuto de los Trabajadores considera causa de despido disciplinario, la indisciplina o desobediencia en el trabajo y, el párrafo d), la trasgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza. Hemos de destacar, a los efectos que nos ocupan, que el artículo 5 del citado texto legal, en su apartado a), considera deber laboral básico del trabajador el cumplimiento de 'las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia' y el párrafo c), el cumplimiento de 'las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas'. De acuerdo con el artículo 20.1 del Estatuto de los Trabajadores, el trabajador debe 'realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue', debiendo al empresario 'la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres'. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe, a tenor del artículo 20.2 del Estatuto de los Trabajadores. En este sentido, declara la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina 2643/2009, de 19 de julio de 2010, que la buena fe contractual se configura 'por la disposición personal en orden a la realización del contenido propio de las prestaciones voluntariamente asumidas, por la probidad en su ejecución y por la efectiva voluntad de correspondencia a la confianza ajena'. Y, por su parte, el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores proclama el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, de 'adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos, en su caso'. Consta acreditado que el actor se apropió de los vales-ticket restaurante que los clientes le entregaban para abonar el ticket, canjeándolos en otros restaurantes, generando un faltante que asciende a 245 €. Este comportamiento del actor constituye un incumplimiento grave y culpable del trabajador y, es causa del despido disciplinario, al haber incurrido en indisciplina, trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, a tenor del artículo 54.2 b) y d) del Estatuto de los Trabajadores. Y, de conformidad con el artículo 55.4 del citado texto legal, esta conducta merece ser calificada como despido procedente, lo que supone la extinción del contrato de trabajo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación. En cuanto a la teoría gradualista, debe resaltarse que con carácter general, el contrato de trabajo podrá extinguirse por voluntad del empresario, cuando el trabajador incurra en un incumplimiento grave y culpable, a tenor del artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre. A los efectos de la determinación de la gravedad del incumplimiento del trabajador y la proporcionalidad en la adopción de la medida, a saber, el despido, la jurisprudencia ha consagrado la denominada teoría gradualista, según la cual, en todo proceso por despido, se deben analizar las circunstancias que han acaecido y valorar las mismas, sirviendo ello para determinar si es o no ajustada a derecho la imposición de la mayor sanción que contempla el ordenamiento laboral. Por ello, ha de tenerse presente que los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, valorando las circunstancias concurrentes, en una tarea individualizadora y, aplicándose, por tanto, la denominada teoría gradualista, según la cual la sanción de despido solo debe imponerse en los supuestos de extrema gravedad de la conducta. De este modo, ha de valorarse no sólo la gravedad de la infracción del trabajador sino las circunstancias concurrentes en su conducta, tales como la antigüedad en la empresa, el comportamiento habitual y, en su caso, las sanciones que se le hayan impuesto con anterioridad y, el perjuicio o el daño ocasionado al empresario. La necesaria y plena adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, analizando individualizadamente las circunstancias de cada caso, viene exigiendo que, para que una desobediencia en el trabajo sea sancionada como despido, ha de tratarse de un incumplimiento grave, trascendente e injustificado, sin que una simple desobediencia que no encierre una actitud exageradamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la empresa o, en la que concurra una causa incompleta de justificación, pueda ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo. Pues bien, en este supuesto, la gravedad de la conducta del actor impide la aplicación de la teoría gradualista. Procede, en consecuencia, con desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida. No ha lugar a la condena en costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por la LETRADA Dª SILVIA GARRIDO TRUCHADO en nombre y representación de D. Juan Carlos y confirmamos la sentencia de fecha treinta de abril de dos mil diecinueve dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid, en sus autos número 1342/18, seguidos a instancia de D. Juan Carlos frente a SIGLA S.A.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-1072-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000-00-1072-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.